L’article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant et les droits de participation des enfants au Canada

III. Étude des droits de participation des enfants au Canada

Dans le présent chapitre du rapport, nous allons examiner les droits de participation des enfants au Canada dans les contextes juridiques dans lesquels ces droits sont le plus fréquemment exercés. Le droit des enfants d’être entendus dans les affaires qui les concernent a été reconnu dans la législation ainsi que par des décideurs judiciaires et administratifs. Le présent chapitre aborde la question de savoir comment les voix des enfants sont entendues dans différents contextes juridiques et dans l’ensemble des provinces et des territoires au Canada. Nous porterons une attention particulière à l’interprétation et à l’application de l’article 12 par les décideurs dans le contexte familial. Le présent chapitre est divisé selon les domaines juridiques dans lesquels l’importance des opinions des enfants a été reconnue : les litiges familiaux après la séparation des parents, la protection de l’enfance, la santé, l’adoption, la justice pour les adolescents, les enfants victimes et témoins, l’immigration et les demandes d’asile ainsi que les processus relatives à l’éducation.

A. Litiges familiaux après une séparation

Un domaine dans lequel le droit qu’ont les enfants d’être entendus a été systématiquement reconnu est celui des litiges à propos de la garde et de l’accès après une séparation des parents Note de bas de page 10. Au Canada, les règles juridiques qui régissent les droits des parents séparés varient selon que les parents étaient mariés ou non. Dans le cas de parents mariés qui demandent le divorce, la loi applicable est la Loi sur le divorce du Canada. En ce qui concerne les parents non mariés, ce sont les lois provinciales ou territoriales qui s’appliquent.

« L’intérêt supérieur de l’enfant » comprend « les opinions et les préférences » de l’enfant

La majorité des parents qui se séparent ou qui divorcent s’entendent sur la garde et l’accès sans l’intervention d’un juge, que ce soit dans le cadre d’une discussion directe sans formalités entre eux, d’une négociation entre avocats ou par la médiation. La possibilité que les enfants de ces familles soient consultés sur ces questions dépend de l’attitude des parents et de la façon de procéder des professionnels, comme les avocats et les médiateurs, qui peuvent leur prêter assistance. Dans les cas où un juge est appelé à rendre une décision en matière de garde ou d’accès, le principal facteur dont il doit tenir compte, que ce soit en application de la Loi sur le divorce ou d’une loi provinciale ou territoriale, est « l’intérêt supérieur » de l’enfant. Le droit canadien reconnaît depuis longtemps que les opinions des enfants sont pertinentes quand il s’agit d’apprécier leur « intérêt supérieur ». Dans la plupart des provinces et des territoires, la loi enjoint expressément aux juges de tenir compte des opinions et des préférences de l’enfant dans le but de déterminer son « intérêt supérieur » qui servira de fondement à l’ordonnance sur la garde ou l’accès Note de bas de page 11. À titre d’exemple, l’alinéa 37(2)b) du Family Law Act de la Colombie‑Britannique prescrit que le tribunal, lorsqu’il détermine l’intérêt supérieur d’un enfant avant de rendre une ordonnance de parentage ou de statuer sur l’accès, doit prendre en considération l’ensemble des besoins et de la situation de l’enfant, y compris [traduction] « les opinions de l’enfant, sauf s’il ne serait pas approprié d’en tenir compte » Note de bas de page 12. Dans quelques provinces et territoires, la loi est encore plus dirigiste et elle oblige les tribunaux à prendre en considération les opinions et les préférences de l’enfant lorsqu’ils rendent une ordonnance sur la garde ou l’accès. À l’Île-du-Prince-Édouard, par exemple, le paragraphe 8(1) du Custody Jurisdiction and Enforcement Act prévoit que dans toute demande en vertu de cette loi, [traduction] « le tribunal doit, dans la mesure du possible, prendre en considération les opinions et les préférences de l’enfant si celui‑ci est capable de les exprimer » Note de bas de page 13.

La Loi sur le divorce est la seule qui ne prévoit pas expressément que les opinions et les préférences doivent être entendues avant qu’une ordonnance sur la garde ou l’accès soit rendue dans l’intérêt supérieur d’un enfant. Le paragraphe 16(8) de la Loi prescrit que « l’intérêt supérieur » de l’enfant doit être le seul facteur pris en considération dans une ordonnance octroyant la garde ou l’accès. Toutefois, selon l’interprétation qu’en ont constamment faite les juges, « l’intérêt supérieur » dont fait mention cette disposition doit être établi en prenant en considération les points de vue et les préférences de l’enfant Note de bas de page 14.

Les opinions et les préférences des enfants ne sont pas nécessairement déterminantes

Même si les opinions et les préférences des enfants sont un facteur important lorsqu’il s’agit de décider les dispositions à prendre relativement à la garde et à l’accès dans l’intérêt supérieur d’un enfant, elles ne sont pas l’unique facteur. Et elles ne sont pas nécessairement déterminantes. La valeur probante à accorder aux désirs d’un enfant dépend de facteurs comme l’âge, la maturité et la motivation Note de bas de page 15. Le juge R. James Williams, de la Division de la famille de la Supreme Court de la Nouvelle‑Écosse, suggère un certain nombre de facteurs que les juges devraient prendre en considération lorsqu’ils apprécient la signification des désirs d’un enfant :

[traduction] 

  1. le fait que les deux parents sont capables de fournir des soins adéquats [c’est‑à‑dire s’il n’y a pas de choix véritable en matière de garde, les désirs de l’enfant peuvent ne pas avoir autant d’importance];
  2. la mesure à laquelle les désirs sont clairs et non équivoques;
  3. la mesure à laquelle leur expression est éclairée;
  4. l’âge de l’enfant;
  5. son degré de maturité;
  6. l’intensité du désir;
  7. la durée de la période pendant laquelle la préférence a été exprimée;
  8. les considérations d’ordre pratique;
  9. l’influence du ou des parents sur le désir ou la préférence exprimé;
  10. le contexte global;
  11. les circonstances qui ont donné lieu à la préférence du point de vue de l’enfant Note de bas de page 16.

Même si les mesures législatives sur la garde et l’accès n’imposent aucune restriction quant à l’âge pour ce qui est de la capacité d’un enfant d’exprimer ses désirs, les tribunaux canadiens ont jugé déraisonnable de s’attendre à ce qu’un enfant de 5 ans ou moins puisse exposer ses opinions et ses préférences Note de bas de page 17. Comme nous le verrons ci‑dessous, les tribunaux ont aussi reconnu une limite supérieure en ce qui concerne l’âge, après laquelle il serait futile de ne pas acquiescer aux désirs d’un enfant.

Les juges qui rendent des ordonnances sur la garde ou l’accès doivent également se demander si les opinions et les préférences d’un enfant ont été formées de manière indépendante. Un enfant peut être indûment poussé à rejeter un parent en raison de la conduite aliénante de l’autre parent. Les enfants peuvent aussi exprimer des opinions et des préférences qui sont contraires à leur intérêt supérieur. Dans l’arrêt Jespersen v. Jespersen Note de bas de page 18, un garçon de 12 ans avait exprimé le désir de vivre avec son père. Le garçon éprouvait des difficultés scolaires et sa mère jouait un rôle clé en s’assurant qu’il fasse des efforts à l’école, ce qui causait une tension émotionnelle chez le garçon. Le juge de première instance a statué que c’est cette tension qui inspirait le désir exprimé par l’enfant de vivre avec son père, et il a ordonné que la mère continue d’exercer la garde en dépit des opinions du garçon. Dans le cas des enfants plus jeunes, les juges sont plus enclins à ne pas tenir compte de leurs désirs qui ne sont pas dans leur l’intérêt supérieur.

Une fois que les enfants atteignent l’âge de 12 ou 13 ans, ils peuvent être plus enclins à « voter avec leurs pieds », et bien des parents séparés permettent en fait à leurs enfants de cet âge ou plus vieux de jouer un rôle important ou déterminant dans leurs conditions d’hébergement. De plus, les juges reconnaissent qu’il peut être difficile de faire exécuter une ordonnance de garde ou d’accès qui va à l’encontre des désirs de l’enfant. Comme l’a fait remarquer la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans l’arrêt O’Connell v. McIndoe, [traduction] « pour que les ordonnances de garde concernant des enfants à l’adolescence soient utiles dans la pratique, elles doivent être raisonnablement conformes aux désirs de l’enfant » Note de bas de page 19. Toutefois, dans les cas où les tribunaux croient qu’il y a eu aliénation parentale ou manipulation des opinions de l’enfant, ils peuvent être disposés à rendre des ordonnances à l’égard d’enfants jusqu’à l’âge de 15 ans ou plus dans le but de favoriser les intérêts de l’enfant et de changer l’attitude et le comportement du parent aliénant Note de bas de page 20.

Moyens d’entendre les enfants dans les instances en matière de garde et d’accès

Il existe de nombreux moyens à la disposition d’un tribunal pour recevoir de la preuve au sujet des opinions et des préférences des enfants dans les instances en matière de garde et d’accès. Bala et Hebert ont dressé la liste qui suit :

  • Preuve par ouï‑dire relatée par un témoin, y compris un parent, un travailleur social ou un enseignant;
  • Un enregistrement vidéo ou une bande sonore d’une entrevue avec un enfant;
  • Des déclarations écrites d’un enfant sous forme de lettres ou d’affidavits;
  • Un rapport ou le témoignage d’un travailleur social ou d’un spécialiste de la santé mentale dans le cadre d’une évaluation du dossier;
  • Un rapport d’un avocat, d’un travailleur social ou d’un psychologue qui a réalisé une entrevue (ou plus d’une entrevue) et qui a préparé un Rapport sur le point de vue de l’enfant;
  • L’avocat d’un enfant;
  • Le témoignage de l’enfant devant la cour;
  • Une rencontre ou une entrevue dans le cabinet du juge Note de bas de page 21.

Certaines de ces méthodes de présentation de la preuve par des enfants sont prévues par la loi et d’autres ont été élaborées par la jurisprudence. Les sections qui suivent du présent document résument l’état du droit sur l’admission de la preuve des enfants dans les instances en matière de garde et d’accès partout au Canada. Certaines de ces méthodes, comme les entrevues par les juges, sont plus controversées que d’autres. Même si nous allons cerner les problèmes que suscitent les diverses méthodes qu’il est possible d’employer pour produire une preuve par un enfant, l’analyse approfondie de chaque méthode ne relève pas de la portée du présent document.

En dernier lieu, il est important de signaler que, même si chaque administration au Canada prévoit que les opinions et les préférences des enfants doivent être entendues dans les instances sur la garde et l’accès, les enfants ne sont pas toujours entendus en réalité. Une étude réalisée en 2010 sur les décisions canadiennes publiées qui avaient été rendues à l’issue de litiges sur la garde et l’accès a conclu que seulement 45 % des décisions faisaient mention, d’une façon ou d’une autre, d’une preuve concernant les opinions et les préférences des enfants Note de bas de page 22. De plus, la façon dont les parents, leurs avocats et les médiateurs prennent connaissance des opinions des enfants dans les causes qui ne sont pas décidées par un juge est elle aussi très problématique.

Évaluations

Dans chaque province et territoire au Canada, un juge qui est saisi d’un litige sur la garde et l’accès a le pouvoir de rendre une ordonnance exigeant l’intervention d’une tierce partie indépendante, généralement un travailleur social ou un spécialiste de la santé mentale, pour qu’elle évalue la cause et présente un rapport à la cour. Dans certaines régions, comme au Nouveau‑Brunswick, c’est la législation provinciale ou territoriale sur la garde et les droits d’accès qui donne le pouvoir d’ordonner une évaluation. Dans d’autres, ce pouvoir est conféré par une loi distincte, habituellement une mesure législative qui régit la procédure de la cour. La loi qui autorise un juge à ordonner une évaluation dépend de l’échelon du système judiciaire. Par exemple, au Manitoba, les tribunaux provinciaux exercent cette compétence en vertu de la Loi sur l’obligation alimentaire, tandis que les tribunaux supérieurs sont régis par la Loi sur la Cour du Banc de la Reine. Les tribunaux supérieurs peuvent également ordonner des évaluations en vertu de leur compétence inhérente parens patriae Note de bas de page 23.

Les entrevues avec les enfants et l’observation des interactions parent-enfant sont un aspect important du processus de l’évaluation. Certaines lois précisent que l’un des objectifs de l’évaluation est d’établir avec précision les opinions et les préférences de l’enfant. À titre d’exemple, le Family Law Act de la Colombie‑Britannique prévoit qu’un juge peut demander à un évaluateur de lui présenter un rapport sur [traduction] « les opinions d’un enfant » Note de bas de page 24. En Alberta, en vertu de la Practice Note 8, les tribunaux supérieurs peuvent ordonner une [traduction] « évaluation de la capacité de parentage », laquelle peut se pencher sur les désirs des enfants Note de bas de page 25. Même dans les provinces et les territoires où la législation n’est pas précise à ce sujet, les opinions et les préférences de l’enfant, si elles sont déterminables par un spécialiste de la santé mentale, seront invariablement incluses dans le rapport d’évaluation.

Les évaluations contiennent habituellement les observations de l’évaluateur au sujet de l’enfant ainsi que de ses opinions et de ses préférences (si on tient pour acquis que l’enfant est assez vieux pour les communiquer). Mais les autorités provinciales et territoriales divergent sur la question de savoir si les rapports d’évaluation devraient contenir des recommandations au sujet de l’arrangement de parentage qui serait dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Le paragraphe 29(6) de la Loi sur le droit de l’enfance des Territoires du Nord‑Ouest prévoit qu’un évaluateur « ne peut faire de recommandation quant à la personne à qui le tribunal devrait accorder la garde ou un droit de visite » Note de bas de page 26. Par contre, dans la plupart des provinces, que ce soit en vertu de la loi ou de la pratique, il est courant que les rapports d’évaluation contiennent des recommandations. À titre d’exemple, en Ontario, la Loi sur les tribunaux judiciaires prévoit qu’un représentant du Bureau de l’avocat des enfants, après « enquête », « peut […] faire rapport et faire des recommandations au tribunal sur tout ce qui concerne la garde […] de l’enfant ou le droit de visite » Note de bas de page 27. Dans le même ordre d’idées, en Alberta, des évaluateurs désignés par le tribunal (des [traduction] « experts en parentage ») doivent [traduction] « prêter assistance […] au tribunal en lui présentant une recommandation objective et impartiale sur un arrangement de parentage et de garde qui est dans l’intérêt supérieur de l’enfant » Note de bas de page 28.

Les évaluations sont un moyen courant et important de faire entendre indirectement la voix des enfants dans le cadre d’instances sur la garde et l’accès. Mais les évaluations sont coûteuses et elles peuvent retarder le règlement du litige. Dans certaines provinces, comme l’Alberta, le Manitoba et l’Ontario, le gouvernement peut payer une évaluation ordonnée par le tribunal, du moins pour les plaideurs à faible revenu. Cependant, les ressources gouvernementales sont limitées et seuls les plaideurs qui touchent un revenu plus élevé peuvent se permettre une évaluation. En Ontario, le Bureau de l’avocat des enfants (le BAE) ne facture pas les évaluations (qu’on appelle des explorations cliniques), mais pour des raisons d’ordre budgétaire, il refuse d’intervenir dans un nombre important de dossiers dans lesquels un tribunal a rendu une ordonnance demandant que le BAE intervienne. Donc, dans bien des cas, à moins que les parents soient capables de payer l’évaluation et qu’ils soient disposés à le faire, aucune évaluation n’est produite. Et en réalité, la plupart des parents ne peuvent pas se permettre le coût de ces rapports.

Avocat de l’enfant

Une deuxième méthode qui sert à faire connaître les opinions et les préférences d’un enfant dans une instance en matière de garde et de droits d’accès consiste à désigner un avocat à l’enfant. Le pouvoir de nommer un avocat à l’enfant peut être prévu dans la législation provinciale ou territoriale sur la garde et les droits d’accès Note de bas de page 29 ou dans une autre loi Note de bas de page 30. En l’absence d’un pouvoir prévu par la loi, les tribunaux supérieurs peuvent s’en remettre à leur compétence inhérente parens patriae afin de désigner un avocat à un enfant Note de bas de page 31.

Quelques administrations offre une représentation payée par le gouvernement aux enfants en cause dans des litiges sur la garde et l’accès. En Ontario, qui propose le programme le plus exhaustif en matière de représentation de l’enfant au Canada, les demandes judiciaires de représentation d’un enfant sont adressées au Bureau de l’avocat des enfants qui, dans des affaires de garde et d’accès, décide s’il doit désigner un avocat, entreprendre une enquête clinique, faire les deux ou ne faire ni l’un ni l’autre. Un avocat payé par le gouvernement pour défendre les enfants est également prévu dans la Loi sur les droits de l’enfance du Yukon Note de bas de page 32 et dans celle des Territoires du Nord‑Ouest. Dans certaines provinces, dont l’Alberta et le Québec, il n’est pas rare qu’un avocat soit nommé pour représenter l’enfant et qu’il soit payé par l’Aide juridique Note de bas de page 33. Dans d’autres provinces, toutefois, comme Terre‑Neuve‑et‑Labrador, l’Aide juridique ne fournit pas d’avocat à un enfant dans les affaires qui mettent en cause des parents séparés Note de bas de page 34.

La plupart des lois ne donnent aucune indication quant au moment où un avocat doit être désigné pour représenter un enfant. Le Family Law Act de la Colombie‑Britannique et la Loi sur le droit de l’enfance du Yukon sont les exceptions. La loi de la Colombie‑Britannique prévoit que le tribunal peut nommer un avocat pour représenter les intérêts d’un enfant quand :

[traduction]

  1. le degré de conflit entre les parties est si élevé qu’il nuit considérablement à la capacité des parties d’agir dans l’intérêt supérieur de l’enfant, et
  2. il est nécessaire de protéger l’intérêt supérieur de l’enfant Note de bas de page 35.

Au Yukon, la décision de nommer un avocat payé par le gouvernement pour représenter un enfant dans une instance sur la garde et les droits d’accès revient au Bureau du tuteur et curateur publicNote de bas de page 36. En vertu de la Loi sur le droit de l’enfance, lorsqu’il décide qu’une représentation distincte des enfants est nécessaire, le tuteur public doit tenir compte des facteurs suivants :

  1. de la capacité de l’enfant de comprendre l’instance,
  2. de la possibilité de l’existence et, le cas échéant, de la nature d’un conflit entre les intérêts de l’enfant et l’intérêt d’une partie à l’instance,
  3. de la question de savoir si les parties à l’instance produiront ou produisent devant le juge ou le tribunal toute la preuve pertinente qui peut être raisonnablement produite relativement aux intérêts de l’enfantNote de bas de page 37.

Dans les provinces et les territoires où la loi est muette sur la question de l’opportunité de désigner un avocat à un enfant, les juges ont pris en considération des facteurs semblables à ceux qui sont énumérés dans les lois de la Colombie‑Britannique et du Yukon. Les tribunaux ont statué qu’ils devaient ordonner qu’un enfant soit représenté seulement quand : (1) il en va de l’intérêt supérieur de l’enfantNote de bas de page 38; (2) les parents ne peuvent pas adéquatement représenter les intérêts de l’enfantNote de bas de page 39; (3) l’enfant peut mandater un avocatNote de bas de page 40. Suivant ces lignes directrices, des cours d’appel ont statué qu’on ne devrait normalement pas désigner de représentant à un enfant dans les instances sur la garde et les droits d’accès, et certaines décisions laissent entendre que cela devrait être « rare ». La Court of Appeal de l’Alberta, par exemple, a décidé que dans les instances en matière de garde et d’accès, la présomption devrait être défavorable à la nomination d’un avocat à l’enfantNote de bas de page 41.

Il existe une controverse au Canada en ce qui concerne le rôle approprié que devraient jouer les avocats des enfants dans les litiges sur la garde et l’accès. Les avocats peuvent jouer le rôle traditionnel de défenseurs en suivant les directives de leur client enfant et en faisant valoir sa position. L’avocat peut aussi agir comme tuteur à l’instance et défendre une position qui correspond à ce que l’avocat estime être dans l’intérêt supérieur de l’enfant. En dernier lieu, l’avocat de l’enfant peut jouer le rôle d’ami de la cour en s’abstenant de prendre position et en se contentant de faire la preuve des opinions et des préférences de l’enfant devant la cour. Le rôle de l’avocat varie selon la province ou le territoire. Au Québec, la Cour d’appel a établi que les avocats doivent assumer le rôle de défenseur au nom des enfants en cause dans des litiges sur la garde et les droits d’accès, dans la mesure où ceux‑ci peuvent mandater un avocatNote de bas de page 42. En Ontario, le Bureau de l’avocat des enfants a adopté une politique qui accorde une plus grande discrétion aux avocats; l’avocat doit faire en sorte que le tribunal soit mis au courant des désirs de l’enfant, mais il peut défendre une position qui favorise les intérêts de l’enfant, même si cette position n’est pas compatible avec les désirs de l’enfantNote de bas de page 43. En pratique, de nombreux avocats adaptent leur façon de procéder dans les différentes causes, ils prennent davantage en considération les directives de l’enfant si celui-ci est plus vieux et plus mature et ils en tiennent moins compte si l’enfant souhaite une issue qui pourrait lui être préjudiciableNote de bas de page 44. De plus, en pratique, les avocats des enfants jouent souvent un rôle important en essayant d’encourager les parents à régler leur litige sans procès, ce qui est fréquemment ce que les enfants désirent le plus.

Les avocats des enfants sont généralement chargés de saisir la cour des opinions et des préférences des enfants. Toutefois, deux cours d’appel (la Cour d’appel de l’Ontario et la Court of Appeal de l’Alberta) ont statué qu’à moins que les parties consentent, les avocats des enfants ne peuvent pas produire [traduction] « de la preuve recueillies à la table réservée aux avocats » au sujet des opinions et des préférences des enfantsNote de bas de page 45. Ces cours d’appel ont jugé que les opinions et les préférences des enfants devraient être exprimées devant le tribunal de première instance par un travailleur social ou un spécialiste de la santé mentale qui a interviewé l’enfant et qui peut témoigner au sujet de ce que l’enfant a dit et des circonstances dans lesquelles l’enfant s’est exprimé et qui peut être contre‑interrogé par toutes les parties.

Entrevues avec le juge

Un autre moyen de permettre aux enfants d’être entendus dans le cadre d’une procédure en matière de garde et d’accès consiste à leur faire rencontrer le juge en se rendant soit à la salle d’audience, soit au cabinet du juge.

Au Québec, l’article 34 du Code civil du Québec prévoit ce qui suit :

Le tribunal doit, chaque fois qu’il est saisi d’une demande mettant en jeu l’intérêt d’un enfant, lui donner la possibilité d’être entendu si son âge et son discernement le permettentNote de bas de page 46.

Cette disposition est couramment invoquée pour permettre aux enfants de rencontrer les juges, soit dans leur cabinet, soit dans la salle d’audience, mais toujours hors de la présence des parentsNote de bas de page 47.

Les entrevues avec les juges sont expressément prévues dans les lois du Nouveau‑BrunswickNote de bas de page 48, de Terre‑Neuve‑et‑LabradorNote de bas de page 49, des Territoires du Nord‑OuestNote de bas de page 50 et de l’Ontario. Par exemple, le paragraphe 64(2) de la Loi portant réforme du droit de l’enfance prévoit ce qui suit : « Le tribunal peut s’entretenir avec l’enfant pour établir son point de vue et ses préférences »Note de bas de page 51. Dans d’autres provinces, la jurisprudence a établi que les juges ont le pouvoir discrétionnaire de s’entretenir avec les enfantsNote de bas de page 52. Toutefois, sauf au Québec, les entrevues par les juges sont plutôt rares dans les instances en matière de garde et de droits d’accès.

Dans une décision rendue en 2004 par la Cour supérieure de justice de l’Ontario, le juge Quinn a laissé entendre qu’on devrait tenir des entrevues avec les juges [traduction] « seulement en dernier recours » afin de déterminer avec précision les opinions et les préférences d’un enfantNote de bas de page 53. D’autres juges de l’Ontario se sont dits inquiets du fait que les entrevues judiciaires en l’absence des parents pourraient nuire à [traduction] « l’apparence de justice » et porter atteinte au droit traditionnel des parents à l’application régulière de la loiNote de bas de page 54. L’une des questions controversées en ce qui concerne les entrevues par les juges est celle de savoir si et comment les parents devraient obtenir une transcription de la rencontre avec l’enfant. Les exégètes et une partie de la jurisprudence publiée donnent à penser que les juges ont le pouvoir discrétionnaire de remettre aux parents un résumé des déclarations de l’enfant sans employer les mots exacts que l’enfant a utilisés, évitant ainsi le risque de mettre l’enfant dans l’embarras ou de nuire à sa relation avec un parentNote de bas de page 55.

Toutefois, il semble maintenant y avoir une tendance graduelle vers l’acceptation croissante de cette pratique par les jugesNote de bas de page 56. En 2010, la juge Martinson, de la Cour suprême du territoire du Yukon, s’est demandée si elle devait interviewer un garçon âgé de 12 ans dans le but d’établir ses opinions et ses préférences, malgré le fait que ce territoire n’avait pas de disposition légales permettant expressément aux juges de réaliser des entrevues dans les litiges sur la garde et l’accèsNote de bas de page 57. Citant l’article 12 de la CDE, la juge Martinson s’est exprimée comme suit :

[traduction] 
La loi reconnaît aux enfants le droit d’être entendu à toutes les étapes du processus judiciaire, y compris les conférences préparatoires judiciaires en matière familiale, les conférences de règlement et les audiences ou les procès devant le tribunal. Il faudrait effectuer un examen dans chaque affaire, ainsi qu’au début du processus, en vue de déterminer si l’enfant est apte à former sa propre opinion et, dans l’affirmative, s’il souhaite participer. Si l’enfant souhaite participer, il faudra ensuite établir la méthode par laquelle l’enfant va participerNote de bas de page 58.

Bien que la juge Martinson ait refusé d’interviewer l’enfant dans l’affaire en question, elle a affirmé clairement qu’à son avis, non seulement les juges ont-ils le pouvoir discrétionnaire d’interviewer les enfants, mais ils ont également l’obligation de faire en sorte qu’on demande aux enfants s’ils aimeraient rencontrer le juge.

Rapports sur les opinions de l’enfant

Avec le coût et les délais qui sont associés aux évaluations et à la désignation de l’avocat ainsi que les préoccupations au sujet de l’application régulière de la loi et d’autres questions concernant les entrevues par les juges, on a de plus en plus recours à la préparation de rapports non évaluatifs sur les opinions de l’enfant (qu’on appelle aussi rapports sur la parole de l’enfant, sur les désirs de l’enfant ou sur le point de vue de l’enfant). Ces rapports, qui sont normalement préparés par un avocat ou un spécialiste de la santé mentale, font suite à une ou plusieurs entrevues avec l’enfant et ont pour objet de renseigner le tribunal quant au point de vue de l’enfant sur sa vie et sur les questions en litigeNote de bas de page 59. Les rapports sur le point de vue de l’enfant ont une portée beaucoup moins grande que les évaluations traditionnelles en matière de garde, mais ils sont beaucoup moins coûteux et prennent beaucoup moins de temps à réaliser. Même s’il y a des différences, il semblerait que la pratique la plus courante chez les professionnels qui préparent ces rapports consiste à ne pas exprimer d’opinion à propos des déclarations des enfants, mais plutôt à offrir à l’enfant de choisir les déclarations qui seront incluses dans le rapport à ses parents et à la cour.

On a commencé à se servir de ces rapports en Colombie‑Britannique, qui a l’un des taux les plus bas d’évaluations complètes de la garde payées par le gouvernement, et on les utilise depuis en Alberta, en Saskatchewan, au Manitoba, à Terre‑Neuve‑et‑Labrador, au Nouveau‑Brunswick et en Nouvelle‑Écosse. Des rapports sur les opinions de l’enfant ont été demandés dans quelques causes en Ontario, bien que cette pratique y soit encore embryonnaire.

Même si aucune province ni territoire au Canada n’a adopté de loi qui prévoit expressément la préparation de rapports sur les opinions de l’enfant, les tribunaux ont ordonné la production de rapports de cette nature en invoquant leur pouvoir plus étendu d’ordonner des évaluations. Au moins deux juges au Nouveau‑Brunswick et un en Nouvelle‑Écosse se sont fondés sur l’article 12 de la CDE et ont statué que cette disposition leur conférait ce pouvoirNote de bas de page 60. Ces décisions reconnaissent que les rapports sur le point de vue de l’enfant peuvent jouer un rôle important en protégeant le droit de l’enfant d’être entendu.

Autre preuve des opinions et des préférences des enfants

Il existe d’autres moyens d’entendre les enfants qui sont en cause dans un litige en matière de garde et de droits d’accès, notamment faire témoigner l’enfant devant la cour, admettre des déclarations écrites de l’enfant ou présenter des déclarations de l’enfant sur enregistrement sonore ou vidéo. Il est très rare qu’un enfant témoigne dans des instances sur la garde et l’accès. Les juges se soucient du préjudice affectif que pourraient subir les enfants appelés à témoigner en audience publique, à témoigner en présence de leurs parents et à être contre‑interrogés. Lorsqu’un parent demande qu’un enfant témoigne, comme il arrive parfois dans les cas d’aliénation, les juges ont le pouvoir de refuser de délivrer une assignation à l’enfant ou d’empêcher que celui‑ci témoigne si le juge l’estime nécessaire pour protéger les intérêts de l’enfantNote de bas de page 61.

Étant donné que les enfants témoignent rarement dans les affaires de garde et de droits d’accès, les juges sont plus enclins à recevoir la preuve de déclarations faites hors cour par un enfant. Vu qu’une partie de cette preuve est par ouï‑dire, elle est assujettie aux deux exigences générales « de la nécessité et de la fiabilité » énoncées dans l’arrêt R. c. KhanNote de bas de page 62. La preuve d’expert, y compris l’avis d’un évaluateur en matière de garde, même si elle est fondée sur les déclarations de l’enfant, n’est théoriquement pas de l’ouï‑dire. Une autre exception est la preuve des désirs des enfants qu’on admet pour établir « l’état d’esprit » de l’enfant, plutôt que la véracité de la déclaration. Les juges ont depuis longtemps recours à cette exception à la règle de l’ouï‑dire pour permettre aux témoins adultes dans des affaires de garde et d’accès de faire une déposition concernant les désirs d’un enfantNote de bas de page 63. Toutefois, lorsque l’adulte qui témoigne au sujet des désirs de l’enfant est un parent ou une partie intéressée, les juges ont refusé d’admettre une preuve de cette nature ou ils y ont accordé très peu de poids; les juges se méfient de la fiabilité de ce type de preuveNote de bas de page 64 ainsi que des conséquences qu’aurait la possibilité pour les parents de témoigner au sujet des déclarations d’un enfant, ce qui serait de nature à encourager les parents à faire intervenir les enfants dans un litige sur la gardeNote de bas de page 65.

Quand un avocat ou un parent tente de produire le témoignage d’un enfant pour prouver un fait contesté dans une instance sur la garde et l’accès, en particulier concernant des allégations de mauvais traitements ou de violence familiale, de nombreux juges ont recours aux exigences générales de la nécessité et de la fiabilité qui ont été énoncées dans l’arrêt KhanNote de bas de page 66. Cependant, certains juges acceptent d’assouplir les règles de preuve dans des instances sur la garde et l’accès quand l’intérêt supérieur de l’enfant est prédominant, même en présence d’allégations de mauvais traitements ou de violence. Dans une décision ontarienne récente, voici comment le juge Price, de la Cour supérieure, a expliqué la situation :

[traduction] 
La compétence parens patriae de la cour, quand il s’agit de statuer sur des questions de garde provisoire ou de garde d’enfants et de droits de visite, particulièrement en présence d’allégations de violence familiale, d’agression sexuelle ou d’aliénation parentale, lui confère un pouvoir discrétionnaire considérable pour fonder ses décisions sur la meilleure preuve disponible et pour adopter une attitude de souplesse face au ouï‑direNote de bas de page 67.

En Colombie‑Britannique, cette « souplesse » face à la preuve par ouï‑dire par des enfants dans des affaires de garde et d’accès est prévue par la loi. Voici ce que prévoit l’article 202 du Family Law Act :

[traduction] 
Dans une procédure en vertu de la présente loi, la cour, en tenant compte de l’intérêt supérieur d’un enfant, peut agir de l’une ou des deux façons suivantes :

  1. admettre la preuve par ouï dire qu’elle considère fiable et qui a été produite par un enfant qui est absent;
  2. donner toute autre directive qu’elle considère appropriée concernant l’admission de la preuve d’un enfantNote de bas de page 68.

Cette disposition a été interprétée par le juge provincial régional principal Harrison dans la décision K. (N.N.) v. L (S.F.) qu’il a rendue en 2014 : [traduction] « Le critère en common law a été modifié dans les affaires invoquant le Family Law Act par l’article 202 de la Loi, qui pourrait jusqu’à un certain point assouplir l’exigence de la nécessité dans l’intérêt supérieur d’un enfant qui est absent »Note de bas de page 69.

B. Instances en application de la Convention de La Haye sur l’enlèvement d’enfants

Dans le cadre d’un certain nombre d’affaires canadiennes, les tribunaux se sont penchés sur les droits de participation des enfants dans le contexte d’une procédure fondée sur la Convention de La Haye sur les aspects civil de l’enlèvement international d’enfants [« la Convention de La Haye »]. La Convention de La Haye est un traité multilatéral qui prévoit le retour immédiat des enfants enlevés de leur pays de résidence habituelle et déplacés dans un autre État contractantNote de bas de page 70. Les instances sont généralement intentées par un parent (le parent qui est resté) qui plaide contre l’autre parent (le parent qui a enlevé l’enfant) afin d’obtenir une ordonnance prévoyant le retour de l’enfant dans son pays de résidence habituelle à la suite d’un « déplacement illicite » afin que tout litige sur l’exercice du rôle de parent puisse être réglé par les tribunaux du pays de résidence habituelle. Toutefois, ces instances touchent directement l’enfant, étant donné qu’elles peuvent aboutir à une ordonnance judiciaire exigeant son retour, parfois après que l’enfant a passé beaucoup de temps à s’adapter à la vie au Canada.

Les opinions et les objections de l’enfant

L’article 13 de la Convention de La Haye décrit des situations dans lesquelles les tribunaux canadiens ne sont pas tenus de retourner l’enfant dans son pays de résidence habituelle, y compris les cas où il existe un risque grave que le retour exposerait l’enfant à « un danger physique ou psychique ou de toute autre manière ne le placerait dans une situation intolérable ». Dans certains cas, les opinions et les points de vue de l’enfant peuvent être pertinents pour apprécier si l’enfant serait exposé à un risque à son retour.
De plus, l’article 13 de la Convention de La Haye permet aux tribunaux de refuser d’ordonner le retour d’un enfant mature qui s’y « oppose », pourvu que les conditions suivantes soient remplies :

L’autorité judiciaire […] peut aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion.

En vertu de l’article 13, le poids qu’il convient de donner à l’opposition d’un enfant dépend de son âge et de sa maturité. Manifestement, dans les cas où cette disposition est invoquée, il est important que les opinions de l’enfant soient communiquées à la cour; il peut aussi fréquemment être indiqué que l’enfant ait un représentant indépendant.

Même si l’article 13 de la Convention de La Haye paraît conférer aux tribunaux un pouvoir assez étendu leur permettant de tenir compte des opinions de l’enfant, la Convention de La Haye est généralement interprétée d’une manière qui restreint cette exception afin d’être compatible avec son intention générale, qui consiste à dissuader l’enlèvement illicite d’enfants de leur pays de résidence habituelle. C’est le parent ou l’enfant qui veut invoquer cette exception qui hérite du fardeau de la preuve. Les tribunaux reconnaissent que si un enfant a été enlevé par un de ses parents et qu’il a eu peu ou pas de contacts depuis une période importante avec le parent qui est resté, l’enfant dira probablement qu’il préfère continuer à résider dans le nouveau pays avec le parent qui l’a enlevé ou retenu illicitement; mais une simple préférence n’est pas suffisanteNote de bas de page 71, il doit y avoir une « opposition » au retour de la part d’un « enfant mature ».

La Supreme Court de la Colombie‑Britannique, dans l’arrêt Beatty v. Schatz, a cité l’article 12 de la CDEpour insister sur l’importance d’entendre les points de vue de l’enfant quand l’article 13 de la Convention de La Haye est invoqué, et elle a ordonné qu’un psychologue reçoive l’enfant en entrevue et présente un rapport à la cour. Toutefois, la cour a conclu que le garçon de 11 ans n’avait pas la maturité nécessaire pour comprendre toutes les subtilités et les conséquences à long terme des événements qui étaient en train de se produire. De plus, le père exerçait sur le garçon une influence subtile, mais importante, et il lui a inculqué le message qu’il n’avait pas à retourner dans son pays de résidence habituelle, l’Irlande, même si la Cour avait statué qu’il devait le faire. La Cour s’inquiétait du fait qu’en ne retournant pas le garçon en Irlande, elle enverrait le message qu’il est acceptable de retenir un enfant dans un autre pays, pourvu que l’enfant ait fait savoir qu’il ne voulait pas y retourner; elle a donc adopté la méthode restrictive pour analyser la portée de l’exception fondée sur l’opposition de l’enfant prévue à l’article 13 de la Convention de La HayeNote de bas de page 72. La juge Martinson a statué qu’il était injuste pour l’enfant et contraire aux intentions politiques qui sous-tendent la Convention de La Haye de permettre à l’enfant de prendre en fait la décision:

[traduction] 
A. était âgé de 10 ans quand son père a fait peser sur ses épaules la responsabilité de ce qui devait se produire. Il vient juste d’avoir 11 ans [...]. Bien qu’il soit manifestement brillant et qu’il puisse exprimer ce qu’il veut faire et pourquoi, il n’est pas suffisamment mature pour comprendre les subtilités des événements qui se déroulent et leurs conséquences à long terme pour son bien‑être.

Il s’agit d’un cas dans lequel les considérations politiques qui sous‑tendent la Convention de La Haye sont particulièrement importantes. Comme [la Chambre des lords] l’a affirmé dans Re M., la Convention de La Haye existe non seulement pour assurer le retour immédiat des enfants enlevés, mais aussi pour dissuader les enlèvements dès le départNote de bas de page 73.

L’affaire albertaine R.M. v J.S. illustre aussi le lourd fardeau de la preuve dont on doit se décharger quand on invoque une défense fondée sur l’opposition de l’enfant en application de l’article 13 de la Convention de La Haye, et elle contient certaines directives sur la façon de produire la preuve de la maturité et de l’opposition de l’enfant. La mère et le père étaient des musulmans de la Palestine qui vivaient dans le secteur oriental de Jérusalem et qui avaient un enfant, un fils. Les parties se sont séparées et ont ensuite divorcé devant le tribunal de la charia de Jérusalem, et la mère a obtenu la garde de fait. Le père a immigré à Calgary, tandis que la mère et le fils ont continué à vivre à Jérusalem, étant entendu que le fils passerait les étés avec son père en Alberta.

Quand le père a refusé de renvoyer son fils alors âgé de 9 ans à sa mère à Jérusalem après un été en visite, la mère a présenté une demande en application de la Convention de La Haye pour obtenir le retour du garçon. Le tribunal de première instance a nommé un avocat pour représenter les intérêts de l’enfantNote de bas de page 74. Après avoir interviewé son client à deux reprises, l’avocat de l’enfant a indiqué que celui‑ci [alors âgé de 10 ans] s’opposait [traduction] « à être renvoyé [à Jérusalem] et qu’il avait atteint un âge et un degré de maturité qui rendaient judicieux de tenir compte de ses opinions » au sens de l’article 13 de la Convention de La Haye. L’avocat de l’enfant a conclu que le garçon n’avait pas été soumis à une influence indue de la part de son père et qu’il était [traduction] « mature pour son âge, brillant et capable de s’exprimer avec clarté lorsqu’il a décrit ses inquiétudes au sujet d’un retour en Israël » en faisant observer qu’il lui arrivait souvent de se sentir en danger et d’être intimidé en Israël, en tant que garçon palestinien. Après avoir admis que l’enfant avait été retenu illicitement, le juge a statué qu’il était « mature » et qu’il s’opposait pour des raisons compréhensibles à son retour. Il a donc rejeté la demandeNote de bas de page 75.  

La Cour d’appel de l’Alberta a accueilli l’appel et a ordonné que l’enfant soit retourné [traduction] « sans délai » à sa mère à Jérusalem, se disant préoccupée par le fait que le juge de première instance :

[traduction] 
[…] a semblé traiter l’opposition de l’enfant comme déterminante. Bien qu’il ait statué que l’opposition de l’enfant n’avait pas été obtenue par la coercition ni par l’exercice d’une autre influence déplacée, la preuve et les questions dont il a tenu compte pour arriver à cette conclusion ne se trouvaient  pas dans sa décision. Il est également préoccupant que le juge de la Cour provinciale, en appréciant les éléments de l’opposition de l’enfant, qui illustraient ses préférences et ses espoirs, ait cédé à la tentation de former une conclusion à propos de l’intérêt supérieur de l’enfant [...]. Bref, les objets et les considérations d’ordre politique qui sous‑tendent la Convention semblent avoir été neutralisés sans fondement probatoire adéquat [...]Note de bas de page 76.

Dans son arrêt R.M. v J.S., la Cour d’appel remet en question les conclusions du juge de première instance quant à la maturité du garçon, mais elle fonde en réalité sa décision sur le fait que le juge de première instance avait conclu à l’« opposition » du garçon sur la foi des observations de l’avocat de l’enfantNote de bas de page 77. La Cour a laissé entendre que la preuve au sujet des désirs et des opinions de l’enfant devrait être produite devant le tribunal de première instance par un travailleur social, un psychologue ou un autre spécialiste du soin des enfants qui avait interviewé l’enfant. De cette façon, le clinicien pourrait être contre-interrogé par les autres parties et la preuve serait équitablement sondée. La Cour d’appel a conclu qu’en l’absence d’un consentementexprès des autres parties, l’avocat d’un enfant ne devait pas parler à la cour des opinions et des préférences de l’enfant, étant donné qu’un avocat ne peut pas jouer le double rôle de défenseur et de témoin.

Rôle des enfants dans les instances en application de la Convention de La Haye

Même si les instances en vertu de la Convention de La Haye sont censées être sommaires et si on n’attend pas des juges qui les président qu’ils se penchent directement sur les intérêts des enfants, les enfants sont néanmoins profondément perturbés par ces instances et les tribunaux dans un certain nombre de pays font face à des problèmes quant à la façon de respecter les droits des enfants dans des instances en application de la Convention de La Haye. L’article 12 de la CDE ainsi que des textes de loi comme la Charte des droits et libertés du Canada peuvent conférer aux enfants le droit « d’être entendu » dans ces instances.

Le compromis entre les désirs et les droits des enfants, d’une part, et les obligations qu’impose la Convention de La Haye, d’autre part, est le plus apparent dans les cas où un enfant a présenté une demande d’asile, comme dans l’arrêt A.M.R.I. v. K.E.R, une décision rendue en 2011 par la Cour d’appel de l’OntarioNote de bas de page 78. La jeune fille dans cette affaire était née au Mexique et, après la séparation de ses parents, elle y résidait chez sa mère en vertu d’une ordonnance rendue par un tribunal mexicain. En 2009, à l’âge de 12 ans, elle est venue en Ontario pour rendre visite à son père. Elle a dit à son père que sa mère avait été violente. L’enfant n’est pas retournée au Mexique, mais elle est demeurée en Ontario avec son père et une tante. En 2010, l’enfant a présenté une demande d’asile au Canada en raison de la violence de sa mère et du fait que les autorités mexicaines n’avaient pas réussi à la protéger adéquatement. À ce moment-là toutefois, le père s’était établi en Norvège pendant que l’enfant demeurait en Ontario avec sa tante. L’enfant avait vécu en Ontario pendant environ 18 mois quand sa mère a présenté une demande, en application de la Convention de La Haye, pour que l’enfant retourne au Mexique. L’audience n’a pas été contestée, étant donné que le père, la tante ni l’enfant n’y ont participé. Le juge des requêtes a conclu que l’enfant était illicitement retenue en Ontario et il a ordonné son retour immédiat au Mexique en application de la Convention de La Haye, ce qui a été fait avec l’intervention de la police.

En dépit du fait que sa fille était retournée au Mexique, le père a interjeté appel et le Bureau de l’avocat des enfants de l’Ontario a représenté l’enfant en appel. La Cour d’appel de l’Ontario a statué que le juge de première instance avait commis une erreur en ordonnant que l’enfant retourne au Mexique sans prendre en considération le statut de réfugiée de la jeune fille et sans donner à l’enfant la possibilité de participer à l’instance. Selon la Cour d’appel, dans cette situation, l’audience en vertu de la Convention de La Haye devait être tenue en respectant le droit de l’enfant d’être traitée conformément aux « principes de justice fondamentale », comme le prévoit l’article 7 de la Charte des droits et libertés, étant donné que la « sécurité de sa personne » était menacée. Compte tenu de l’âge de l’enfant et de la nature de son opposition, la Charte exigeait qu’on lui donne avis et qu’on lui permette de participer. Pour arriver à sa conclusion, la Cour d’appel a cité la CDE :

[traduction] 
Le paragraphe 12(1) de la CDE prévoit que les opinions d’un enfant doivent être dûment prises en considération, en fonction de l’âge et de la maturité de l’enfant, et qu’un enfant a le droit « d’exprimer ces opinions librement au sujet de toutes les affaires qui le concernent ». Le paragraphe 12(2) de la CDE confirme ce droit dans le contexte des « instances judiciaires et administratives concernant l’enfant ».

[…] À presque 14 ans, l’enfant en l’espèce avait clairement l’âge et la maturité potentielle nécessaires pour qu’on tienne compte de son opposition à son retour au Mexique […] Compte tenu de l’âge de l’enfant, de la nature de son opposition, de son statut de réfugiée au sens de la Convention, du temps qu’elle a passé à Toronto et de l’absence de tout renseignement courant significatif au sujet de sa situation réelle à Toronto à la date de l’audience, ses opinions au sujet d’un retour aux soins de sa mère au Mexique étaient un facteur dont il fallait nécessairement tenir compteNote de bas de page 79.

Même si l’ordonnance de la Cour d’appel prévoyant la tenue d’une nouvelle audience avec la participation de l’enfant n’avait aucun effet au Mexique, peu de temps après la décision du tribunal en appel, l’adolescente a été en mesure de quitter le Mexique par ses propres moyens et de se rendre au CanadaNote de bas de page 80. Il n’y a pas eu d’autre audience et elle a continué de résider au Canada.

Les arrêts A.M.R.I. v. K.E.R.Note de bas de page 81, de la Cour d’appel de l’Ontario, et R.M. v J.S.Note de bas de page 82, de la Cour of Appeal de l’Alberta, soulèvent la question de savoir comment et quand les enfants devraient participer à une instance en application de la Convention de La Haye. Dans ces affaires, les enfants ont été constitués parties ou ont bénéficié des services d’un avocat qui représentait leurs intérêts dans le cadre de l’instance.

Pour décider s’il convient de nommer un avocat ou d’appeler l’enfant comme partie, le tribunal doit tenir compte de préoccupations concernant le risque d’exacerber l’hostilité entre l’enfant et un parent, généralement le parent qui est resté. Toutefois, selon la Cour d’appel de l’Ontario, dans les cas où un retour pourrait porter atteinte à « la liberté ou à la sécurité de la personne » d’un enfant, par exemple lorsqu’on invoque un préjudice possible en raison d’allégations de violence ou de mauvais traitements, l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés et l’article 12 de la CDEexigent qu’on donne avis à l’enfant de la procédure et qu’on lui procure la possibilité d’y participer par l’intermédiaire d’un avocatNote de bas de page 83. La Cour d’appel a statué que les inquiétudes que suscite la protection de la « liberté et de la sécurité de la personne » devraient [traduction] « prédominer », ce qui oblige à donner à l’enfant l’occasion de participer et de faire entendre son point de vue.

Voici certains des facteurs à prendre en considération lorsqu’il s’agit de décider d’accorder un statut de partie ou une représentation juridique à l’enfant :

  • Lorsque l’enfant est plus vieux et qu’il existe une possibilité raisonnable qu’il ait la capacité de mandater un avocat et d’adopter une position indépendante;
  • Lorsque la position de l’enfant pourrait ne pas être représentée adéquatement par les parties adultes, notamment en raison du fait qu’elles ne sont pas représentées elles-mêmes;
  • Lorsqu’un expert ou un thérapeute qui agit auprès de l’enfant recommande une intervention de cette nature;
  • Lorsque l’enfant s’est dit inquiet du fait qu’un retour pourrait influer sur sa vie, sa liberté ou la sécurité de sa personneNote de bas de page 84.

Un tribunal qui rend une ordonnance nommant un avocat peut lui donner certaines directives ou imposer des restrictions au rôle qu’il doit jouer pour le compte de l’enfant. En l’absence de restrictions de cette nature, l’avocat de l’enfant devrait tenir compte de facteurs comme l’âge et la capacité de l’enfant de mandater un avocat, les opinions de l’enfant et toute directive du Barreau provincial au sujet du rôle que l’avocat doit jouer. Normalement, l’avocat devrait recevoir ses instructions d’un enfant qui exprime des opinions claires et cohérentesNote de bas de page 85. L’avocat doit faire en sorte que l’enfant comprenne la portée limitée des instances prévues par la Convention de La Haye et que celles‑ci servent à déterminer s’il devrait être retourné dans l’État où il réside habituellement, et non à statuer sur la garde ou l’accès. L’octroi du statut de partie à l’enfant ne signifie généralement pas qu’il devra se présenter en salle d’audience pour témoigner.

C. Instances en protection de l’enfance

Les instances canadiennes sur la protection de l’enfance sont un autre domaine dans lequel le droit des enfants d’être entendus a été reconnu. Bon nombre des mêmes principes qui s’appliquent à l’audition des enfants qui sont en cause dans des litiges sur la garde et l’accès trouvent aussi application dans le contexte de la protection de l’enfanceNote de bas de page 86. En fait, le droit qu’ont les enfants d’être entendus peut même être plus impérieux dans les affaires de protection de l’enfance dans lesquelles un organisme de bien‑être de l’enfance parrainé par l’État peut menacer les relations qu’a l’enfant avec ses parents et sa fratrie. Tant la législation que la jurisprudence accordent une plus grande importance au droit de l’enfant d’être entendu dans des instances en protection de l’enfance que dans des litiges privés sur la garde et l’accès; des juges canadiens ont parfois invoqué l’article 12 de la CDE pour justifier cette position.

L’importance d’entendre les enfants dans des instances en protection de l’enfance

À l’instar des mesures législatives sur la garde et l’accès, les lois sur la protection de l’enfance prévoient que l’intérêt supérieur de l’enfant est un critère déterminant une fois qu’il a été établi qu’un enfant a besoin de protection, et la plupart des lois canadiennes prescrivent expressément qu’il faut tenir compte des opinions et des préférences de l’enfant parmi les facteurs qui entrent en considération dans les décisions prises au nom de ces enfants. Quelques lois sur la protection de l’enfance vont plus loin et font ressortir l’importance d’entendre les enfants dans ces affaires. Le Child, Youth and Family Enhancement Act de l’Alberta prévoit ce qui suit :

[traduction]
(d) un enfant qui est capable de se former une opinion a le droit d’avoir la possibilité d’exprimer cette opinion sur les affaires qui le concernent, et les personnes qui prennent des décisions qui touchent l’enfant devraient tenir compte de cette opinionNote de bas de page 87.

La Loi sur les services à l’enfance et à la famille des Territoires du Nord‑Ouest, en plus de prévoir que l’intérêt supérieur de l’enfant doit être établi en tenant compte « [du] point de vue et [d]es préférences de l’enfant s’ils peuvent être raisonnablement déterminés »Note de bas de page 88, fait également ressortir l’importance de la participation des enfants et l’obligation d’entendre et de prendre en considération leurs opinions :

2. La présente loi est appliquée et interprétée en conformité avec les principes suivants : […]

  • h) Les enfants, si cela est indiqué, de même que les parents devraient participer aux décisions qui les touchent;
  • i) Les enfants, si cela est indiqué, les parents de même que les membres adultes de la famille élargie devraient avoir la possibilité de se faire entendre, et leurs opinions devraient être prises en considération lorsque des décisions touchant leurs intérêts sont prisesNote de bas de page 89.

Le Children and Youth Care and Protection Act de Terre‑Neuve-et-Labrador reconnaît l’importance d’écouter les enfants qui veulent être entendus et donne des directives expresses sur la façon de faciliter cette « participation » :

[traduction]

53. Lorsqu’un enfant qui fait l’objet d’une procédure en application de la présente loi demande que ses opinions soient connues à l’instance, le juge doit

  1. rencontrer l’enfant avec ou sans les autres parties et leur conseiller juridique;
  2. permettre à l’enfant de témoigner durant l’instance;
  3. prendre en considération la documentation écrite présentée par l’enfant;
  4. permettre à l’enfant d’exprimer ses opinions d’une autre façonNote de bas de page 90.

L’article 53 s’ajoute à l’article 9 de la loi de Terre‑Neuve-et-Labrador, qui prévoit que les décisions rendues en application de la loi doivent être prises conformément à l’intérêt supérieur de l’enfant et qu’on doit tenir compte de « l’opinion » de l’enfant pour déterminer son intérêt supérieurNote de bas de page 91.

Les opinions et les préférences des enfants ne sont pas déterminantes

Comme dans les litiges sur la garde et l’accès, les opinions et les préférences de l’enfant dans une procédure en protection de l’enfance ne sont pas nécessairement déterminantes. Il n’est pas rare que des enfants qui ont été maltraités ou négligés expriment le désir de retourner au foyer et sous la garde de leurs parents; on doit donc mettre en balance leurs préférences exprimées et d’autres facteurs. Là encore, l’âge, la maturité et les motifs de la préférence de l’enfant ont une influence sur le caractère probant des souhaits de l’enfantNote de bas de page 92

La Loi sur les services à l’enfant et à la famille du Manitoba est la seule loi sur la protection de l’enfance qui fixe un âge présumé auquel les opinions de l’enfant devraient être prises en considérationNote de bas de page 93. Voici le libellé du paragraphe 2(2) :

Un enfant âgé d’au moins 12 ans a droit d’être avisé de la nature des instances introduites à son égard en vertu de la présente loi et des conséquences possibles de celles‑ci à son endroit. L’enfant doit avoir la possibilité de faire connaître ses opinions et ses préférences à un juge ou à un conseiller‑maître, chargé de rendre une décision dans une instanceNote de bas de page 94.

Les opinions des enfants âgés de moins de 12 ans peuvent également être prises en considération, mais la cour doit être convaincue que la compréhension de l’enfant le justifie et que l’enfant ne subirait pas de préjudice si on tenait compte de ses opinions et de ses préférences. Le paragraphe 2(3) prévoit ce qui suit :

Dans une instance introduite en vertu de la présente loi, un juge ou un conseiller‑maître peut décider de tenir compte de l’opinion et des préférences de l’enfant âgé de moins de 12 ans, s’il est convaincu que celui‑ci est apte à comprendre la nature de l’instance et qu’il ne subira pas de préjudice du fait de cette décisionNote de bas de page 95.

Alors que les enfants âgés d’au moins 12 ans ont le droit d’être entendus, les enfants de moins de 12 ans ont cette possibilité dans des circonstances limitées.

Dans les instances en matière de garde et d’accès, on accorde souvent plus de déférence aux désirs des enfants plus vieux, et les juges peuvent respecter le choix de placement de l’enfant même si le placement en question n’est pas dans son intérêt supérieur. Même si les instances en matière de garde et d’accès peuvent dans certains cas susciter des inquiétudes quant à la sécurité de l’enfant, ces inquiétudes sont toujours présentes dans les instances sur la protection de l’enfance. Dans les affaires de protection de l’enfance, les juges accorderont beaucoup d’importance aux opinions et aux préférences des enfants plus vieux, mais ils n’acquiesceront pas à leurs choix si ceux‑ci risquent de leur faire subir un préjudice.

Dans l’arrêt A.C. c. Manitoba (Directeur des services à l’enfant et à la famille)Note de bas de page 96, la Cour suprême du Canada a expliqué comment les juges doivent apprécier les points de vue des enfants plus âgés quand ils prennent une décision dans leur intérêt supérieur en matière de protection de l’enfance. L’affaire mettait en cause des dispositions de la Loi sur les services à l’enfant et à la famille du Manitoba qui portaient sur l’autorisation judiciaire de faire subir des traitements médicaux à un enfant contre la volonté des parents et de l’enfant. L’enfant, une membre des Témoins de Jéhovah âgée de 14 ans, avait été admise à l’hôpital à cause d’une hémorragie interne. Ses médecins étaient d’avis que sans une transfusion sanguine, elle courait un risque grave pour sa santé et peut-être pour sa vie, mais l’enfant et ses parents refusaient ce traitement pour des motifs religieux. L’enfant a été appréhendée par l’organisme de protection de l’enfance qui a demandé une ordonnance autorisant la transfusion. Le paragraphe 25(8) de la Loi sur les services à l’enfant et à la famille prévoit qu’une cour, à la fin d’une audience, peut autoriser les traitements médicaux qu’elle juge être dans l’intérêt de l’enfant. Le paragraphe 25(9) prévoit que la cour ne peut ordonner le traitement sans le consentement de l’enfant qui a au moins 16 ans, sauf si elle est convaincue que l’enfant ne peut pas comprendre la décision ou en évaluer les conséquences. Le juge a ordonné la transfusion en application du paragraphe 25(8). Après la transfusion, l’enfant et ses parents ont interjeté appel de l’ordonnance en contestant la constitutionnalité de l’article 25 de la Loi. Ils ont fait valoir que le fait de priver les enfants de moins de 16 ans de la possibilité de prouver qu’ils ont la maturité nécessaire pour influencer le déroulement de leur traitement médical était contraire aux dispositions de la Charte des droits et libertés, notamment à l’article 2 (liberté de religion), à l’article 7 (atteinte au droit à la sécurité de la personne contraire aux principes de justice fondamentale) et à l’article 15 (discrimination fondée sur l’âge).

La juge Abella, s’exprimant au nom de la majorité de la Cour, a convenu « qu’il n’est pas justifié sur le plan constitutionnel de ne pas tenir compte de la capacité décisionnelle des enfants de moins de 16 ans appréhendés par l’État »Note de bas de page 97, mais elle ne pensait pas que l’article 25 commandait une telle approche. La norme de « l’intérêt » prévue au paragraphe 25(8) peut être interprétée comme « une échelle variable, l’opinion de l’adolescent devenant de plus en plus déterminante selon sa capacité d’exercer un jugement mature et indépendant »Note de bas de page 98. Le degré de signification que commande le point de vue de l’enfant dépend également de la décision : « Plus la décision est de nature sérieuse et plus elle risque d’avoir une incidence grave sur la vie ou la santé de l’enfant, plus l’examen doit être rigoureux »Note de bas de page 99. Évaluer les opinions d’un enfant en particulier à la lumière de la décision à prendre équivaut à trouver le juste milieu entre la protection de l’autonomie de l’enfant et l’obligation de le protéger contre tout préjudice. L’interprétation que fait la juge Abella du paragraphe 25(8) a laissé planer la possibilité que les désirs d’un enfant âgé de moins de 16 ans puissent être plus déterminants dans des cas où le risque est moins grand ou que le point de vue d’un enfant plus vieux puisse être davantage pris en considération, même dans une situation qui met sa vie en danger.

L’article 12 de la CDE a joué un rôle dans l’analyse de la majorité. Selon la juge Abella, le droit canadien reconnaît maintenant que la prise en compte du point de vue de l’enfant améliore la qualité de la prise de décisions concernant cet enfant. C’est la raison pour laquelle le point de vue de l’enfant est devenu un facteur de l’analyse de son intérêt supérieur, et l’importance accordée à la volonté de l’enfant augmente à mesure qu’il acquiert de la maturitéNote de bas de page 100. La juge Abella a expliqué que l’article 12 de la CDE ainsi que d’autres articles de la CDE sont compatibles avec cette interprétation « robuste » du critère de l’intérêt supérieur de l’enfantNote de bas de page 101.

Moyens d’entendre les enfants dans les instances en protection de l’enfance

On entend le point de vue des enfants dans les instances en protection de l’enfance à peu près comme on le fait en matière de garde et d’accès. Un évaluateur ou l’avocat de l’enfant peut présenter les déclarations de l’enfant, l’enfant peut rencontrer le juge directement ou, moins souvent, témoigner en salle d’audience; en outre, les déclarations hors cour des enfants peuvent être produites devant la cour en invoquant les exceptions à la preuve par ouï‑dire. Les moyens de présenter la preuve des enfants dans les deux types d’instances sont semblables, mais des principes et des facteurs différents peuvent être pris en considération.

Évaluations dans les cas de protection de l’enfance

Toutes les administrations prévoient des évaluations sur ordonnance judiciaire dans les instances en protection de l’enfance. Par exemple, le Child, Family and Community Service Act de la Colombie‑Britannique permet au tribunal d’ordonner qu’un enfant ou un parent subisse [traduction] « un examen médical, psychiatrique ou autre » si un examen de cette nature est susceptible d’aider le tribunal [traduction] « a) à décider si l’enfant a besoin de protection ou b) à rendre une ordonnance concernant l’enfant »Note de bas de page 102. La jurisprudence publiée donne à penser que la majorité des évaluations dans les cas de protection de l’enfance visent les parents et ont pour objet d’apprécier leur capacité de prendre soin de l’enfant. Toutefois, ces évaluations peuvent donner lieu à des entrevues avec l’enfant, et les déclarations de l’enfant peuvent être produites en preuve dans les instances en matière de protection de l’enfance par le truchement d’un rapport d’évaluation qui contiendra habituellement les observations de l’évaluateur au sujet des déclarations de l’enfant et ses recommandations générales à propos du cas. Cependant, les tribunaux peuvent également ordonner des évaluations uniquement pour déterminer les opinions et les préférences de l’enfant. Au Nouveau‑Brunswick, par exemple, des juges ont ordonné la production de rapports sur la parole de l’enfant dans des cas de protection de l’enfanceNote de bas de page 103.

Avocat de l’enfant

La plupart des provinces et des territoires se sont dotés de lois qui permettent d’assurer la représentation juridique des enfants dans les instances sur la protection de l’enfance. Là où la loi est muette, les juges des cours supérieures ont invoqué la compétence parens patriae de la cour pour désigner un avocat à l’enfantNote de bas de page 104. Là encore, à peine quelques administrations mettent des avocats payés par l’État à la disposition des enfants.Note de bas de page 105

Contrairement aux lois sur la garde et l’accès, la plupart des lois sur la protection de l’enfance contiennent des directives sur la désignation par le juge du représentant d’un enfant. Certains des facteurs énumérés sont aussi pris en considération dans les cas de garde et d’accès, notamment la possibilité que les intérêts de l’enfant entrent en conflit avec ceux des autres parties. D’autres sont propres au contexte de la protection de l’enfance. À titre d’exemple, la Loi sur les services à l’enfant et à la famille du Manitoba enjoint aux juges de tenir compte entre autres « de la nature de l’audience, notamment de la gravité et de la complexité des questions en litige et du fait que l’office demande que l’enfant soit retiré de son foyer » avant de nommer un avocat représentant les intérêts d’un enfantNote de bas de page 106.

Dans quelques provinces et territoires, la législation portant sur la représentation distincte des enfants dans les cas de protection font mention d’un âge particulier. La Loi sur les services à la famille du Nouveau‑Brunswick enjoint aux juges de tenir compte d’un certain nombre de facteurs quand ils nomment un avocat à l’enfant, notamment « si l’enfant est âgé de 12 ans ou plus »Note de bas de page 107. Le Child Protection Act de l’Île‑du‑Prince‑Édouard permet seulement qu’un enfant soit représenté par un avocat payé par l’État si l’enfant est [traduction] « âgé d’au moins 12 ans et qu’il est apparemment capable de comprendre les circonstances »Note de bas de page 108. En Nouvelle‑Écosse, le Child and Family Services Act prévoit que les enfants âgés d’au moins 16 ans sont parties à l’instance et ont droit aux services d’un avocat sur demandeNote de bas de page 109. Dans le cas d’un enfant âgé d’au moins 12 ans, la cour peut ordonner qu’il soit représenté par son propre avocat si cela est [traduction] « souhaitable pour protéger les intérêts de l’enfant »Note de bas de page 110.

Ces dispositions relatives à l’âge sont généralement liées à une présomption selon laquelle les enfants de l’âge précisé ont la capacité de mandater un avocat. Par exemple, la loi de la Nouvelle‑Écosse prévoit également qu’un tuteur à l’instance peut être désigné pour tout enfant, y compris les enfants âgés d’au moins 12 ans qui [traduction] « ne sont pas capables de mandater un avocat »Note de bas de page 111. Dans le même ordre d’idées, la Loi sur les services à l’enfant et à la famille du Manitoba prévoit que lorsque la nomination d’un représentant est ordonnée dans le cas d’un enfant âgé d’au moins 12 ans, le juge peut ordonner que l’enfant « ait le droit de donner mandat à l’avocat »Note de bas de page 112.

Cependant, dans quelques provinces et territoires, des juges ont statué qu’il peut être important que l’enfant soit représenté, même dans les cas de protection de l’enfance mettant en cause des enfants qui ne pouvaient manifestement pas donner un mandat à un avocatNote de bas de page 113. Dans la décision Re F. (T.L.)Note de bas de page 114, la juge Ryan-Froslie, de la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan, a ordonné qu’un enfant de sept mois soit représenté par un avocat distinct et a statué que le principal facteur à prendre en considération quand il s’agissait de déterminer si une représentation indépendante était nécessaire pour un enfant dans une instance en matière de protection était [traduction] « la question de savoir si cette représentation est souhaitable dans les intérêts de la justice du point de vue du bien‑être de l’enfant »Note de bas de page 115. Dans cette affaire, les parties (les parents, leur bande et l’organisme de protection de l’enfance) avaient chacune leurs propres priorités et leurs propres intérêts, et la juge s’inquiétait du fait que sans représentation distincte, personne ne pourrait faire valoir devant la cour la preuve et les arguments à propos des droits de l’enfant. Elle a également décrit le rôle que l’avocat d’un enfant en bas âge devrait jouer :

[traduction] 
Il est évident […] que le rôle de l’avocat dans cette situation consiste à faire valoir les droits de l’enfant et à faire en sorte que la cour tienne compte de tous les facteurs pertinents qui lui permettront de prendre une décision en fonction des droits et des intérêts de l’enfant. L’avocat n’a pas à faire valoir ses convictions personnelles, mais plutôt ses conclusions professionnelles fondées sur la preuve. La nature du mandat de l’avocat varie nécessairement selon qu’il a été mandaté par l’enfant ou par la cour.

Dans les circonstances de l’espèce, je crois que la meilleure méthode pour représenter l’intérêt de T. serait de nommer un conseiller juridique indépendant qui aurait le mandat de faire valoir les droits de l’enfant et de faire en sorte que la cour tienne compte de tous les facteurs pertinents qui lui permettront de prendre une décision en fonction des droits et des intérêts de T.Note de bas de page 116.

Étant donné que l’organisme de bien-être de l’enfance mandataire de l’État est partie aux instances en matière de protection de l’enfance, si une ordonnance est rendue afin qu’un enfant soit représenté, un représentant doit lui être fourni. Ce facteur revêt une importance particulière en Ontario quand, dans une affaire de garde et d’accès, un juge rend une ordonnance exigeant l’intervention du Bureau de l’avocat des enfants, qui décidera ensuite s’il met un avocat à la disposition de l’enfant, s’il offre une évaluation clinique, s’il propose les deux ou aucune de ces mesures. Si une ordonnance est rendue dans une affaire de protection de l’enfance sous le régime de l’article 38 de la Loi sur les services à l’enfance et à la famille de l’Ontario, un avocat « doit » être mis à la disposition de l’enfant, presque toujours par le Bureau de l’avocat des enfants.

Entrevues avec le juge

Dans quelques provinces et territoires, on peut aussi donner aux enfants la possibilité de rencontrer les juges en tête à tête dans les instances en matière de protection de l’enfance, mais cela est plus rare que dans des litiges entre des parents, étant donné que le rôle que joue l’État dans la protection de l’enfance rend plus vives les préoccupations à l’égard de l’application régulière de la loi. Terre‑Neuve et la Saskatchewan prévoient expressément cette possibilité en vertu de la loiNote de bas de page 117. Des entrevues avec les juges peuvent également avoir lieu dans des instances en protection de l’enfance dans les provinces et les territoires où la loi est muette à ce sujet. Dans la décision W. (M.) v. British Columbia (Director of Child, Family & Community Service), le juge Dhillon, de la Provincial Court de la Colombie‑Britannique, a fait droit à une demande d’une jeune fille de 12 ans qui désirait obtenir une entrevue en privé après que sa mère et le directeur eurent consenti à la tenue de l’entrevueNote de bas de page 118. Le juge a fait remarquer que la jeune fille était [traduction] « manifestement réticente à discuter » des raisons pour lesquelles elle ne voulait pas vivre avec sa mère en présence de celle-ci et il a indiqué que l’entrevue demeurerait confidentielle, mais les parties ont obtenu un résumé des affaires qui y avaient été discutées et une transcription sous scellés a été conservée en cas d’appel.

À Terre‑Neuve-et-Labrador, les mesures législatives prévoient que si l’enfant en fait la demande, une rencontre « doit » avoir lieu avec le juge; sinon, le point de vue de l’enfant sera transmis au tribunal d’une autre façonNote de bas de page 119. En Saskatchewan, les entrevues avec les juges sont discrétionnaires; elles peuvent être ordonnées par la cour si celle-ci considère que l’entrevue est dans l’intérêt supérieur de l’enfantNote de bas de page 120. Un facteur à prendre en considération avant d’ordonner une entrevue en application de la loi de la Saskatchewan est la question de savoir si la cour pourrait d’une autre façon prendre connaissance des opinions de l’enfant. Dans Re P. (G.), la juge Wilkinson, de la Cour du Banc de la Reine, a encouragé l’avocat à se demander si une entrevue avec la juge serait indiquée, compte tenu de la preuve contradictoire à propos des cinq enfants dont la cour était saisie :

[traduction] 
En ce qui concerne les enfants, j’ai été privée de tout élément de preuve qui n’a pas été passé au filtre de nombreux points de vue différents et souvent irréconciliables […] tant et aussi longtemps que la Cour sera l’arbitre de dernier recours en ce qui concerne l’avenir d’un enfant, elle doit se demander si elle est en mesure de remplir pleinement ses obligations envers les enfants qui sont anonymes et muets devant la CourNote de bas de page 121.

Ce jugement fait ressortir l’importance d’entendre les enfants qui feront l’objet de décisions qui changent le cours d’une vie dans une instance en matière de protection.

Autre preuve des opinions et des préférences des enfants

Comme dans les instances sur la garde et l’accès, les règles concernant l’admission des déclarations faites hors cour par des enfants ont été assouplies dans les instances en matière de protection de l’enfance, comparativement aux affaires criminelles. Même si certaines cours canadiennes ont appliqué le critère de l’arrêt Khan aux déclarations faites hors cour par des enfants dans ces instancesNote de bas de page 122, la tendance indique qu’on s’éloigne du critère plus rigoureux « de la nécessité et de la fiabilité ». Certaines lois sur la protection de l’enfance prévoient expressément l’assouplissement de ces critères en matière de preuve. À titre d’exemple, l’article 67 du Child, Family and Community Service Act de la Colombie‑Britannique ne fait pas mention de l’exigence de la « nécessité »; les déclarations faites hors cour par des enfants doivent seulement être « fiables » pour être admises dans une procédure en protection de l’enfanceNote de bas de page 123. Cette disposition a été interprétée comme si elle avait pour objet de protéger l’intérêt supérieur des enfants, étant donné qu’il a été reconnu que la solution de rechange consistant à témoigner en présence des parents dans la salle d’audience présente des risques réels de préjudice affectif et de traumatisme pour l’enfantNote de bas de page 124. Dans une optique semblable, le Child, Family and Community Service Act de la Saskatchewan prescrit que [traduction] « [l]a cour peut admette une preuve par ouï‑dire si elle est d’avis que cette preuve est crédible et digne de confiance et s’il ne serait pas dans l’intérêt supérieur de l’enfant qu’il témoigne »Note de bas de page 125.

Droits de participation supplémentaires dans les instances en protection de l’enfance

On accorde généralement aux enfants des droits procéduraux plus grands quand ils participent à une instance en protection de l’enfance qu’à une instance sur la garde et l’accès, étant donné que l’État est partie à l’instance et qu’il plane une menace sur les relations entre les enfants et leur famille. Dans bien des provinces et territoires, les enfants qui sont l’objet d’une instance en matière de protection de l’enfance peuvent avoir le droit d’être avisés et peuvent même être parties à l’instance.

En Alberta, tous les enfants sont parties aux instances de protection de l’enfanceNote de bas de page 126. En Nouvelle‑Écosse, l’enfant peut être partie selon son âge. Comme le prévoit le paragraphe 36(1) du Children and Family Services Act, les enfants âgés d’au moins 16 ans sont parties, sauf ordonnance contraire de la cour. Les enfants d’au moins 12 ans peuvent obtenir le statut de partie à leur demande si la cour décide que ce statut est [traduction] « désirable pour protéger les intérêts de l’enfant »Note de bas de page 127. Les enfants de tout âge qui sont représentés par un tuteur à l’instance peuvent aussi devenir parties si cela est nécessaire pour protéger leurs intérêts. En Saskatchewan, l’article 29 du Child and Family Services Act prévoit qu’un enfant, peu importe son âge, peut recevoir signification d’un avis d’audience en matière de protection si le tribunal considère qu’il en va de l’intérêt supérieur de l’enfant, mais l’accusé de réception de l’avis ne fait pas de l’enfant une partie. Cependant, selon l’interprétation qu’en a faite au moins un juge, cette disposition n’exclut pas la possibilité qu’un enfant puisse aussi être partie à une instance en protection de l’enfance dans cette province, ce qui donne à l’enfant (ou à l’avocat) une meilleure occasion de participer à la procédureNote de bas de page 128.

Dans les provinces et les territoires qui donnent un avis aux enfants visés par une instance en protection de l’enfance, la plupart limitent cette exigence aux enfants âgés d’au moins 12 ans. Dans certaines provinces, dont le Manitoba et la Nouvelle‑Écosse, une forme d’avis destiné aux enfants plus vieux est obligatoire. Toutefois, dans la décision C. (A.B.) v. Nova Scotia (Minister of Community Services)Note de bas de page 129, le juge Dellapinna, de la Supreme Court de la Nouvelle‑Écosse, s’est demandé quel effet aurait le fait de recevoir personnellement signification d’un avis d’audience en matière de protection de l’enfance sur un enfant âgé de 13 ans ayant des besoins spéciaux et on a nommé un tuteur à l’instance pour recevoir des documents en son nomNote de bas de page 130.

En Ontario, le droit d’être avisé est lié au droit de l’enfant d’être présent au cours de l’instance en protection de l’enfance. Dans le cas des enfants âgés d’au moins 12 ans, la Loi sur les services à l’enfance et à la famille prévoit qu’ils reçoivent un avis et qu’ils sont autorisés à assister, « à moins que le tribunal ne soit convaincu que [leur] présence à l’audience [leur] causera des maux affectifs »Note de bas de page 131. Les enfants âgés de moins de 12 ans n’ont pas le droit de recevoir un avis ni d’être présents, à moins que le tribunal soit convaincu « a) d’une part, que l’enfant est en mesure de comprendre l’audience et b) que la présence de l’enfant à l’audience ne lui causera pas de maux affectifs »Note de bas de page 132. Dans la décision Jewish Family and Child Services of Greater Toronto v. K. (S.)Note de bas de page 133, la cour s’est penchée sur une requête de l’organisme de protection de l’enfance visant à exclure un enfant de 14 ans de l’instance en raison du risque de maux affectifs. La preuve devant la cour permettait de conclure que l’enfant avait été troublée affectivement par l’intensité du conflit entre les adultes qui participaient à la cause et par ses propres interactions avec ses parents. L’enfant s’est opposée à la requête de l’organisme, mais les parents l’appuyaient. Le juge Jones, de la Cour suprême de justice de l’Ontario, a refusé d’exclure l’enfant, car on ne lui avait pas produit de preuve médicale à l’appui de la prétention de l’organisme selon laquelle la présence de l’enfant lui causerait des maux affectifs. Le juge Jones n’était pas disposé à [traduction] « tronquer entièrement le droit que confère la loi à l’enfant de se présenter en cour » lorsque le risque de préjudice à l’enfant était lié à la tension qui régnait entre les parties et aux interactions qui s’étaient produites à l’extérieur de la salle d’audience. Le juge a pas admis que le contact avec les parents pouvait être troublant pour l’enfant et il a ordonné qu’un protocole soit mis en place pour que l’enfant assiste à l’instance, tout en réduisant la probabilité qu’elle ait à interagir avec ses parentsNote de bas de page 134.

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