La représentation juridique des enfants au Canada

1. Sommaire

Près de vingt-cinq ans se sont écoulés depuis que le Canada a ratifié la Convention des Nations-Unies relative aux droits de l’enfant (la « Convention » Note de bas de la page 1), dont l’article 12 est ainsi libellé :

  1. Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.
  2. À cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’une organisation approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale Note de bas de la page 2. [Non souligné dans l’original.]

Eu égard à l’engagement du Canada à respecter les principes énoncés dans la Convention, notamment à l’article 12, le présent document vise à donner un aperçu de la mesure dans laquelle les enfants du Canada bénéficient du soutien d’un représentant juridique indépendant dans les instances judiciaires.

La parution du présent document revêt une importance particulière compte tenu de la publication, le 15 décembre 2015, du Rapport final de la Commission de vérité et de réconciliation du Canada (le Rapport final) Note de bas de la page 3. Le Rapport final est un témoignage de l’incidence profonde de nos lois sur les expériences vécues par les enfants, les familles, les collectivités et notre société.

En fait, le présent document porte essentiellement sur la représentation juridique des enfants (c’est-à-dire sur les situations et les circonstances dans lesquelles un avocat agit au nom de l’enfant et non les cas dans lesquels l’enfant est entendu directement par le tribunal ou par l’entremise d’un intermédiaire qui n’est pas avocat). Il s’agit d’une partie d’une discussion beaucoup plus vaste sur la façon dont notre société définit, préserve, fait progresser et protège les droits des enfants. Les auteures tentent ici de répondre aux questions suivantes :

  • Dans quels cas les enfants peuvent-ils avoir accès à un représentant juridique?
  • Quels textes législatifs les provinces et les territoires ont-ils adoptés au sujet de la représentation juridique des enfants?
  • Quel rôle l’avocat joue-t-il lorsqu’il représente un enfant (amicus curiae, tuteur à l’instance ou défenseur)?
  • Dans quelles circonstances l’avocat est-il un avocat indépendant ou un avocat du gouvernement?
  • Des lignes directrices ont-elles été élaborées à l’égard des avocats qui représentent des enfants?

La première question nécessite un examen préliminaire des cas dans lesquels les enfants sont parties à une instance. Ainsi, dans les instances civiles de l’ensemble du Canada, les enfants doivent généralement agir par l’entremise d’un tuteur à l’instance Note de bas de la page 4. L’enfant est partie à l’instance, mais c’est le tuteur à l’instance qui donne des directives à l’avocat. De plus, dans ces mêmes instances, les tuteurs à l’instance ne peuvent agir sans se faire représenter par un avocat Note de bas de la page 5; en conséquence, l’enfant auquel est nommé un tuteur à l’instance bénéficierait d’une représentation juridique « indirecte ».

Dans le présent document, les auteures ne s’attardent pas aux situations dans lesquelles les intérêts de l’enfant sont protégés par l’entremise d’un tuteur à l’instance qui donne des instructions à un avocat. D’aucuns soutiendront que l’obligation pour les enfants de passer par un tuteur à l’instance représente davantage un obstacle à l’accès au système judiciaire, car les enfants qui n’ont pas de tuteur à l’instance ne peuvent engager la moindre procédure Note de bas de la page 6. De plus, c’est le tuteur à l’instance qui donne des instructions à l’avocat, et non l’enfant, et même si le tuteur à l’instance et l’enfant sont tous les deux tenus d’agir dans ce qu’ils croient être l’intérêt supérieur de l’enfant, aucun d’eux n’est tenu de faire valoir la position de celui-ci.

Dans d’autres cas, il n’est pas nécessaire que l’enfant ait un tuteur à l’instance pour être partie à celle-ci (notamment lorsque l’affaire concerne le système de justice pénale pour les adolescents). Dans ces situations, il est indéniable que l’enfant peut mandater l’avocat de son choix. Selon le domaine du droit en cause, il se peut aussi que l’enfant ait accès à des services d’aide juridique. Ces enfants pourraient, en théorie, choisir de se représenter eux-mêmes ou de retenir les services d’un avocat à cette fin Note de bas de la page 7.Cependant, en dehors des cas relevant du système de justice pénale pour les adolescents, les situations dans lesquelles les enfants peuvent être parties à une action en justice sans qu’un tuteur à l’instance intervienne pour eux sont extrêmement rares Note de bas de la page 8.

Dans d’autres contextes encore, comme dans les cas concernant la protection de l’enfance et les droits de garde et d’accès Note de bas de la page 9, les enfants qui sont directement touchés par l’instance peuvent avoir accès à un représentant juridique nommé par le tribunal, même s’ils ne sont pas parties à l’affaire. Le présent document portera essentiellement sur ces situations, car c’est dans ce genre de cas que la législation et la jurisprudence ont le plus évolué. Les auteures examineront également la nomination d’un représentant juridique dans les domaines de la santé mentale et du traitement en milieu fermé, à la lumière de la capacité de l’État de placer l’enfant.

Les cas concernant la protection de l’enfance et les droits de garde et d’accès sont ceux qui ont suscité les plus vifs les débats théoriques et universitaires au sujet du rôle que devrait jouer l’avocat de l’enfant. Ces débats ont trait à la question de savoir si l’avocat de l’enfant devrait : (1) simplement présenter les points de vue et préférences de l’enfant lui-même; (2) jouer un rôle semblable à celui de l’amicus curiae (non pas prôner une position, mais plutôt veiller à ce que tous les renseignements pertinents soient portés à l’attention du tribunal) ou (3) agir en qualité de tuteur à l’instance, c’est-à-dire faire valoir la position qui, de l’avis de l’avocat, cadre le mieux avec l’intérêt supérieur de l’enfant (même lorsque la position de l’avocat est différente du point de vue que l’enfant a exprimé).

Aucun texte sur la représentation juridique des enfants ne serait complet en l’absence de commentaires sur la compétence parens patriae des cours supérieures, qui permet à celles-ci de nommer un avocat pour un enfant touché par une instance judiciaire dans les cas où la loi applicable ne prévoit pas cette nomination par ailleurs. Effectivement, dans bon nombres de provinces, l’exercice de la compétence parens patriae représente la seule façon de nommer des avocats chargés de défendre les intérêts d’un enfant.

Sur le plan de la méthodologie, les auteures ont examiné et comparé les lois et règlements canadiens qui prévoient la nomination d’avocats pour des enfants dans certains domaines du droit, ainsi que les ouvrages et les rapports de recherche sur la représentation juridique des enfants au Canada au cours de la dernière décennie. Une recherche de lignes directrices visant à aider les avocats à représenter les enfants a également été menée et révèle qu’aucun barreau ou association d’avocats canadien n’a encore adopté de lignes directrices de cette nature.

Le présent document ne traite pas explicitement de la représentation juridique des enfants et des adolescents autochtones. Cependant, les dispositions législatives examinées dans le présent document s’appliquent aux enfants et aux adolescents autochtones Note de bas de la page 10. L’importance donnée aux conclusions tirées dans le présent document devrait tenir compte de la surreprésentation des femmes et des filles autochtones parmi les victimes de crimes Note de bas de la page 11, de la surreprésentation des filles et des garçons autochtones incarcérés Note de bas de la page 12 et des taux disproportionnés d’arrestations d’enfants dans les peuples autochtones Note de bas de la page 13.

En guise de conclusion, les auteures affirment que, même si le Canada a ratifié la Convention en 1991, peu d’uniformité existe entre les provinces en ce qui a trait à la façon dont les avocats pour enfants sont nommés et aux cas dans lesquels cette nomination survient. Le Comité des droits de l’enfant a commenté en ces termes ce manque de cohérence en 2012.

Le Comité accueille avec satisfaction les nombreuses mesures législatives liées à la mise en œuvre de la Convention, mais reste préoccupé par l’absence de législation nationale couvrant tous les domaines visés par la Convention. Dans ce contexte, il note aussi que, compte tenu du système fédéral et du système juridique dualiste de l’État partie, cette absence de législation nationale générale a donné lieu à une fragmentation du droit et à des incohérences dans la mise en œuvre des droits de l’enfant sur le territoire de l’État partie, de sorte que des enfants dans des situations analogues font l’objet de disparités dans la réalisation de leurs droits selon la province ou le territoire où ils résident. Note de bas de la page 14

Même si la représentation juridique des enfants est bien établie dans le système fédéral de justice pénale pour les adolescents, dans les domaines qui relèvent de la compétence provinciale (c’est-à-dire le droit de la famille et le droit de la protection de l’enfance), les écarts entre les provinces sont préoccupants, tout comme l’est la possibilité restreinte d’obtenir l’assistance d’un avocat dans les affaires portant sur la santé mentale. Bien que la Convention soutienne des valeurs qui sont censées être universelles (c’est-à-dire des valeurs qui s’appliquent de manière égale à tous les enfants canadiens), il est indéniable que les enfants reçoivent un traitement très différent selon la province dans laquelle ils habitent. De plus, sauf dans les domaines juridiques susmentionnés, la représentation juridique indépendante des enfants est à peu près inexistante, ce qui est encore plus inquiétant.

Cependant, la situation change (bien que lentement). Comme le soulignent Birnbaum et Bala, [traduction] « les tribunaux et les assemblées législatives reconnaissent de plus en plus l’importance de présenter au tribunal les opinions et les points de vue de l’enfant lors de la prise des décisions concernant l’intérêt de celui-ci ». Ces auteurs constatent une [traduction] « acceptation grandissante du principe juridique selon lequel les enfants ont le droit de se faire entendre lorsque des ententes parentales sont conclues après une séparation ». Note de bas de la page 15

Le présent document donnera une bonne idée de la situation actuelle au Canada au sujet de la représentation juridique des enfants. Il faut souhaiter que le présent document soutiendra cette tendance positive vers le changement de nos lois et des expériences vécues par nos enfants.

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