La représentation juridique des enfants au Canada

2. La représentation juridique des enfants au Canada : fondement législatif

Dans la présente section du document, les auteures analysent la législation fédérale ainsi que celle des dix provinces et des trois territoires, afin de déterminer la mesure dans laquelle le législateur offre aux enfants des services de représentation juridique. À l’annexe A, le lecteur trouvera le texte des dispositions législatives qui prévoient la nomination d’un avocat pour l’enfant au Canada (législation fédérale, suivie de la législation provinciale et territoriale), ainsi que celui des dispositions relatives à la nomination d’un amicus curiae et à la qualité d’intervenant. L’examen portera d’abord sur la législation fédérale concernant le divorce, le droit pénal et l’immigration et sera suivi d’une analyse comparative des textes législatifs provinciaux et territoriaux en vigueur dans les domaines de la protection de l’enfance, du droit de la famille, de la santé mentale et du traitement en milieu fermé.

Tel qu’il est mentionné plus haut, de grandes différences ont été observées entre les administrations, et parfois au sein d’une même administration, en ce qui concerne la nomination d’un avocat pour l’enfant. Les différences sont notoires non seulement entre les provinces, mais entre les domaines du droit. Ce manque d’uniformité a retenu l’attention de théoriciens comme Fleishman, qui fait le constat suivant : [traduction] « [i] l semble que la nécessité de représenter les intérêts des enfants soit moins reconnue lorsque les enfants sont touchés par une instance relevant du droit de la famille que lorsqu’ils sont accusés d’un crime »Note de bas de la page 16.

a. Législation fédérale

i. Divorce

La Loi sur le divorceNote de bas de la page 17 prévoit que « toute […] personne » peut demander une ordonnance relative à la garde ou à l’accès, ou la modification de cette ordonnance, avec l’autorisation du tribunalNote de bas de la page 18. Comme l’a souligné la Cour d’appel de l’Alberta dans une remarque incidente formulée dans l’arrêt Puszczak c. Puszczak, ce texte est suffisamment large pour englober un enfant à charge qui présente sa propre demande en vue d’obtenir une ordonnance relative à la garde ou à l’accèsNote de bas de la page 19. À titre de partie à l’instance, l’enfant pourrait retenir les services d’un avocat (pourvu qu’il soit apte à le faire). Cependant, jusqu’à maintenant, il n’existe aucune décision connue dans laquelle un enfant a présenté une demande relative à la garde ou à l’accès le concernant au titre de ces dispositions législatives. Lorsque les tribunaux ont nommé un avocat pour un enfant dans une affaire de cette nature, ils l’ont fait en application d’un texte législatif provincial ou dans l’exercice de leur compétence parens patriae, comme nous le verrons plus loin.

ii. Droit pénal

La Loi sur le système de justice pénale pour les adolescentsNote de bas de la page 20 reconnaît sans équivoque à l’enfant le droit d’être représenté par un avocat tant avant que pendant des poursuites pénales :

25 (1) L’enfant a le droit d’avoir recours sans délai, et ce personnellement, à l’assistance d’un avocat à toute phase des poursuites intentées contre lui sous le régime de présente loi, ainsi qu’avant et pendant l’examen de l’opportunité de recourir à une sanction extrajudiciaire au lieu d’intenter ou de continuer des poursuites dans le cadre de la présente loi.

Comme le montrent les dispositions législatives susmentionnées, la participation de l’adolescent en tant que partie capable de prendre des décisions est présuméeNote de bas de la page 21. Il convient de souligner que certaines administrations ont adopté des dispositions semblables prévoyant la nomination d’un avocat en matière pénale. Ainsi, le Nouveau-Brunswick et les Territoires du Nord-Ouest appliquent des dispositions similaires à l’endroit des enfants accusés d’infractions provincialesNote de bas de la page 22. La Loi sur les jeunes contrevenants du Nunavut comporte une disposition similaire qui s’applique à tous les enfants comparaissant devant le tribunal pour adolescents de ce territoire.Note de bas de la page 23

L’importance de l’obligation d’informer l’enfant de son droit à l’assistance d’un avocat ressort du caractère inadmissible des déclarations faites à la police dans les cas où celle-ci omet d’expliquer ce droit ou d’offrir au jeune la possibilité de consulter un avocatNote de bas de la page 24. L’enfant peut retenir lui-même les services d’un avocat, s’il a les moyens de se les offrir, ou encore recevoir des services d’aide juridique. Bien que l’accessibilité de ces derniers services dépasse la portée du présent document, les auteures renvoient le lecteur au texte de Wilson, qui comporte en annexe un document faisant état, pour chaque province, des exigences relatives à l’admissibilité à l’aide juridique, de la méthode de prestation des services juridiques et des procédures de présentation et de traitement des demandes d’aide juridiqueNote de bas de la page 25.

Fait important à souligner, l’alinéa 25(4) b) de la Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents énonce que, « s’il n’existe pas de service d’aide juridique ou d’assistance juridique ou si l’adolescent n’a pu obtenir un avocat par l’intermédiaire d’un tel service », le tribunal « peut et, à la demande de l’adolescent, doit ordonner qu’un avocat lui soit désigné » [non souligné dans l’original], ce qui montre clairement que l’enfant a droit aux services d’un avocat financés par l’État. Cela étant dit, les tribunaux ont interprété les mots « n’a pu obtenir un avocat » comme des mots englobant le fait de prévoir la nomination d’un avocat ou de refuser d’en nommer un. Ainsi, dans l’arrêt R. c. J.(H.)Note de bas de la page 26, la Cour d’appel de l’Ontario a décidé que, pour savoir si un adolescent « n’a pu » obtenir un avocat, le tribunal devait examiner les raisons de cette impossibilité et précisé que les ressources des parents étaient pertinentes aux fins de cet examen. En revanche, la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a conclu qu’il n’était pas loisible aux tribunaux de refuser d’ordonner la nomination d’un avocat lorsque l’adolescent n’a pu obtenir l’assistance d’un avocat parce qu’il n’avait pas accès à l’aide juridiqueNote de bas de la page 27. Il importe de préciser que, même dans le contexte pénal, où le droit de l’enfant à l’assistance d’un avocat est davantage soutenu et protégé, la nomination d’un avocat pour un jeune n’aura pas forcément lieu dans tous les cas.

Il est vrai que, lorsque l’adolescent n’est pas représenté par un avocat, le tribunal peut lui permettre de se faire assister par un adulteNote de bas de la page 28. Toutefois, ce pouvoir ne peut être utilisé que dans des circonstances limitées, ainsi que l’a expliqué le juge Cohen lorsqu’il a rejeté, dans l’affaire R v K.P.ONote de bas de la page 29, la demande d’un adolescent en vue d’obtenir une ordonnance lui permettant de se faire assister par un parajuriste. Le juge Cohen a formulé des commentaires éclairants au sujet de l’importance de la représentation par un avocat pour assurer la protection des droits des adolescents :

[traduction]

[41] Ces droits restreints traduisent l’intention du législateur de veiller à ce que l’« assistance » soit soigneusement circonscrite, de façon que ces « assistants » ne soient pas perçus à tort comme des avocats par des jeunes non aguerris et leurs familles. La Loi et la jurisprudence sont claires : les jeunes sont vulnérables et connaissent ou comprennent mal le système de justice. Étant donné qu’un parajuriste est autorisé à fournir des services juridiques dans certains cas, il pourrait être perçu, par le jeune et sa famille, comme une personne qui fournit les services d’un avocat à un coût abordable. Le risque est encore plus grand lorsque des problèmes d’accès à l’aide juridique s’ajoutent à ce manque de connaissance. Si l’assistance est considérée comme l’équivalent de la représentation dans le contexte des jeunes, il est indéniable qu’avec le temps, l’effet du régime législatif, qui vise au départ à protéger les droits des jeunes, sera dilué.

[…]

[43] Le droit de plaider devant les tribunaux est accordé principalement aux avocats. Comme l’explique le juge Fuerst dans l’affaire R. c. Lippa, [2013] O.J. No 3003 (C.S.J. Ont.), au paragraphe 15.

Les parajuristes agréés ne sont pas avocats. Le fait que les parajuristes soient réglementés et agréés par le Barreau du Haut-Canada et qu’ils fournissent certains services juridiques au public ne leur confère pas le statut d’avocat. Ils ne sont pas tenus d’obtenir un diplôme en droit ou de faire un stage pour devenir agréés. Ils ne sont pas tenus non plus de passer les mêmes examens que les avocats. Ils ne sont pas autorisés à fournir la même gamme étendue de services juridiques qu’exécutent les avocats […]

[…]

[46] Il est important que les tribunaux reconnaissent les restrictions imposées aux personnes qui fournissent de l’assistance au titre du paragraphe 25(7). Les avocats jouent un rôle crucial pour protéger non seulement les droits et les intérêts des adolescents qu’ils représentent, mais également pour préserver le fondement de la Loi elle-même. La Cour ne peut autoriser l’utilisation du paragraphe 25(7) par des professionnels qui prétendent offrir, à titre d’assistance, ce qui ne représente somme toute qu’un minimum de services juridiques.Note de bas de la page 30

iii. Immigration

Dans le contexte de l’immigration, même si le droit à l’assistance d’un avocat existe, il n’est pas obligatoire qu’un avocat soit nommé pour un enfant. La plupart du temps, l’enfant sera représenté par un représentant désigné, souvent un membre de sa famille. Il en est ainsi malgré la reconnaissance, comme l’a souligné le juge Cohen dans ses commentaires précités, de l’importance de la représentation juridique pour les enfants et les adolescents.

Les enfants n’ont toujours aucun statut indépendant dans les instances engagées sous le régime de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (« LIPR »)Note de bas de la page 31. La LIPR reconnaît le droit à l’assistance d’un avocat à toutes les personnes, y compris les enfants; cependant, elle ne comporte aucune disposition prévoyant la nomination d’un avocat pour les mineurs :

Conseil

167. (1) L’intéressé qui fait l’objet de procédures devant une section de la Commission ainsi que le ministre peuvent se faire représenter, à leurs frais, par un conseiller juridique ou un autre conseil.

Représentation

(2) Est commis d’office un représentant à l’intéressé qui n’a pas dix-huit ans ou n’est pas, selon la section, en mesure de comprendre la nature de la procédure.

Un représentant (dont les fonctions sont semblables à celles d’un tuteur à l’instance) est donc commis d’office aux enfants dans les affaires portées devant la Commission de l’immigration et du statut de réfugié. La LIPR énonce ce qui suit : « [e] st commis d’office un représentant à l’intéressé qui n’a pas dix-huit ans ou n’est pas, selon la section, en mesure de comprendre la nature de la procédure »Note de bas de la page 32. Même s’il est nécessaire de prendre en compte l’intérêt supérieur de l’enfant aux termes de la LIPR, il n’est pas obligatoire pour autant que les propres points de vue et souhaits personnels de l’enfant soient examinésNote de bas de la page 33.

Dans la plupart des cas où une demande d’un enfant est entendue en présence d’un parent ou d’un autre membre de la famille d’âge adulte, cette personne sera le représentant commis d’office de l’enfant et jouera un rôle semblable à celui du tuteur à l’instance, mais non un rôle d’avocatNote de bas de la page 34. La Commission de l’immigration et du statut de réfugié a élaboré des directives concernant les demandeurs d’asile qui sont des enfantsNote de bas de la page 35. Selon ces directives, les fonctions du représentant commis d’office sont les suivantes :

  • retenir les services d’un conseil;
  • donner des instructions au conseil ou aider l’enfant à le faire;
  • prendre d’autres décisions concernant les procédures ou aider l’enfant à le faire;
  • informer l’enfant sur le traitement de sa revendication et les différentes étapes de la procédure;
  • aider à recueillir des éléments de preuve au soutien de la revendication;
  • présenter des éléments de preuve et témoigner;
  • agir dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

En 2013, aucune politique nationale n’existait encore au sujet de la désignation de représentants et le Comité des droits de l’enfant s’est dit préoccupé par l’absence de procédure uniforme à ce sujetNote de bas de la page 36. Les trois provinces qui accueillent le plus grand nombre d’enfants seuls se sont dotées de leur propre mécanisme de désignation d’un représentant commis d’office

  • Au Québec, le Service d’aide aux réfugiés et aux immigrants du Montréal métropolitain (SARIMM), un groupe d’employés de centres de services communautaires spécialisés dans les services aux réfugiés et aux immigrants, est avisé par CIC de l’arrivée d’un mineur non accompagné. Chaque mineur se voit affecter deux travailleurs sociaux : un qui s’occupe du dossier auprès de la CISR (aux termes d’une entente officielle conclue avec la CISR du Québec) et un qui s’occupe des services d’établissement.
  • En Colombie-Britannique, le ministère des Enfants et de la Famille dispose d’une équipe offrant des services de représentation des migrants aux audiences de la CISR ainsi que des services d’accueil, d’évaluation et de placement des mineurs non accompagnés.
  • En Ontario, un groupe d’avocats spécialisés en droit de l’immigration agit à titre de représentant commis d’office pour les mineurs non accompagnés auprès de la CISRNote de bas de la page 37.

Eu égard à l’importance de la représentation par un avocat, il y a lieu de se demander comment le représentant commis d’office peut, en l’absence d’un conseiller juridique, agir dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Comme le souligne Justice for Children and Youth, [traduction] « les décisions relatives à l’immigration constituent un autre exemple de décisions administratives qui témoignent d’un manque de respect affligeant à l’endroit du point de vue et des souhaits de l’enfant »Note de bas de la page 38.

b. Législation provinciale

Afin de comparer les textes législatifs provinciaux relatifs à la nomination d’un représentant juridique pour l’enfant, les auteures du présent document se sont intéressées principalement à trois domaines, soit la protection de l’enfance, le droit de la famille (droits de garde et de visite) ainsi que la santé mentale et le traitement en milieu fermé, en plus d’aborder les instances civiles et les successions. Ainsi que les auteures l’exposent en détail ci-dessous, de grandes différences existent entre les provinces en ce qui a trait aux cas dans lesquels un avocat est nommé pour l’enfant et au mode de nomination de cet avocat.Note de bas de la page 39

i. Protection de l’enfance

Dans le domaine de la protection de l’enfance, toutes les provinces et tous les territoires, à l’exception de la Colombie-BritanniqueNote de bas de la page 40 et de Terre-Neuve-et-LabradorNote de bas de la page 41, ont adopté une loi qui prévoit la nomination d’un avocat pour l’enfant. Un tableau comparant les dispositions applicables de ces textes législatifs figure à l’annexe B du présent document. Ce n’est qu’en Ontario que cette nomination est obligatoire, et ce, uniquement dans le cas d’un père ou d’une mère qui est mineurNote de bas de la page 42. Une comparaison des dispositions législatives en vigueur dans l’ensemble du pays fait ressortir des différences importantes en ce qui a trait à la personne qui peut faire cette nomination, aux critères à prendre en compte aux fins de cette nomination et au type d’avocat (avocat du secteur privé ou de l’État) qui fournit les services juridiques. Dans la plupart des provinces et des territoires, le tribunal est investi du pouvoir discrétionnaire nécessaire pour prendre ces décisions. En ce qui a trait aux critères à prendre en compte avant de procéder à la nomination, la législation de cinq administrations énonce des critères larges, tandis que celle des six autres administrations prévoit des critères beaucoup plus restreints. Qu’ils soient formulés de manière large ou restrictive, les critères à prendre en compte aux fins de la nomination d’un avocat pour l’enfant varient d’une province et d’un territoire à l’autre. L’avocat qui est nommé est presque toujours un avocat du secteur privé. Le fait que les services de l’avocat indépendant soient financés ou non dans le cadre d’un programme d’aide juridique ne ressort pas toujours clairement du texte législatif applicable et cette question déborde le cadre du présent document. Seules trois administrations, soit l’Alberta, l’Ontario et les Territoires du Nord-Ouest, ont des organismes distincts qui fournissent des avocats pour les enfants, que ce soit à même leur propre service interne ou à partir d’une liste d’avocats préétablie.

La première différence importante en ce qui concerne la nomination d’un avocat pour l’enfant dans une instance relative à la protection porte sur la question de savoir qui peut faire cette nomination. Au Manitoba, dans les Territoires du Nord-Ouest, en Nouvelle-Écosse, au Nunavut, à l’Île-du-Prince-Édouard et au Québec, cette décision appartient au tribunal. Malgré cette caractéristique commune, des différences existent entre ces sept administrations sur le plan de la façon dont cette nomination est effectuée. Au Manitoba, dans le cas d’un enfant faisant l’objet d’une audience, la Cour peut ordonner qu’un avocat soit nommé afin de représenter les intérêts de l’enfantNote de bas de la page 43. Si l’enfant est âgé de douze ans ou plus, la Cour peut également ordonner qu’il ait le droit de donner mandat à l’avocatNote de bas de la page 44. En Nouvelle-Écosse, dans le cas d’un enfant âgé d’au moins douze ans, le tribunal peut ordonner que cet enfant soit partie à l’instance et qu’il soit représenté par un avocatNote de bas de la page 45, s’il en fait la demande. Fait intéressant à souligner, la Child and Family Services ActNote de bas de la page 46 de la Nouvelle-Écosse prévoit que, sauf ordonnance contraire du tribunal, l’enfant âgé de seize ans ou plus est partie à l’instance et a le droit, s’il en fait la demande, de se faire représenter par un avocat, bien qu’aucune disposition n’oblige le tribunal à nommer cet avocatNote de bas de la page 47Note de bas de la page 48. Dans les Territoires du Nord-Ouest et au Nunavut, le tribunal « fait en sorte » que l’enfant qui fait l’objet d’une audience devant lui soit représenté par un avocat indépendant lorsqu’il est d’avis que l’intérêt de l’enfant et celui de ses parents sont en conflit ou que l’intérêt supérieur de l’enfant commande que celui-ci soit représenté par son propre avocatNote de bas de la page 49. Bien que l’Office of the Children’s Lawyer des Territoires du Nord-Ouest (bureau de l’avocat des enfants des T‑N‑O) ne soit pas mentionné dans la législation, c’est en application de l’article 86 de la Loi sur les services à l’enfance et à la famille que la Cour territoriale nomme l’avocat des enfants dans les Territoires du Nord-OuestNote de bas de la page 50. À l’Île-du-Prince-Édouard et au Québec, le tribunal peut ordonner que tout enfant âgé de moins de dix-huit ans soit représenté par un avocat.Note de bas de la page 51

En Alberta, en Saskatchewan, au Nouveau-Brunswick, en Ontario et au Yukon, le mécanisme de nomination de l’avocat est différent de celui des provinces et des territoires susmentionnés. En Alberta, l’avocat peut être nommé suivant une ordonnance du tribunal ou au gré du Child and Youth Advocate (défenseur des enfants et de la jeunesse). Plus précisément, le tribunal peut ordonner qu’un avocat représente un enfant en renvoyant celui-ci au bureau du défenseur des enfants et de la jeunesse conformément à la Child, Youth and Family Enhancement ActNote de bas de la page 52. Le tribunal ne peut décider ce renvoi, qui ne peut avoir lieu que si l’enfant, son tuteur ou un directeur en fait la demande au tribunalNote de bas de la page 53 et que celui-ci est [traduction] « convaincu que les intérêts ou le point de vue de l’enfant ne seraient pas représentés convenablement autrement »Note de bas de la page 54. Dès ce renvoi, le bureau du défenseur des enfants et de la jeunesse a pour tâche de désigner un avocat pour l’enfantNote de bas de la page 55. Le bureau peut également, de son propre chef, nommer un avocat pour l’enfant dans des circonstances précises en l’absence d’ordonnance du tribunal. Plus précisément, le bureau du défenseur des enfants et de la jeunesse est autorisé par la Child and Youth Advocate ActNote de bas de la page 56 et son règlement d’applicationNote de bas de la page 57 à nommer des avocats [traduction] « chargés de représenter des enfants au sujet de toute question relevant de la Child, Youth and Family Enhancement Act ou de la Protection of Sexually Exploited Children Act ou au sujet de toute question ou procédure prescrite par règlement »Note de bas de la page 58Note de bas de la page 59.

En Saskatchewan, le processus de nomination des avocats est semblable à celui de l’Alberta. Lorsqu’une demande d’audience de protection est présentée, le tribunal peut ordonner que l’enfant soit représenté par un avocat et doit renvoyer l’enfant au curateur public, qui a alors pour tâche de désigner un avocat pour l’enfantNote de bas de la page 60. En plus de recevoir les dossiers que lui renvoie le tribunal, le curateur public peut, en cas de renvoi [traduction] « d’une autre source, […] nommer un avocat pour représenter l’enfant relativement à toutes les questions concernant la protection de l’enfant »Note de bas de la page 61.

Au Nouveau-Brunswick, la nomination des avocats découle d’un renvoi par la cour au ministre ou au procureur général. Cette nomination par le ministre ou par le procureur général semble être discrétionnaire. Il convient de souligner que, même si la Loi sur les services à la famille Note de bas de la page 62 reconnaît que l’enfant a le droit d’être entendu dans toute procédure qui le touche ou dont une cour est saisie en vertu de cette loi, le droit d’obtenir un avocat est limité aux procédures relatives à la gardeNote de bas de la page 63. Dans ces circonstances, si le ministre n’est pas partie à la procédure, la cour l’informe de la procédure et le ministre peut alors nommer un avocat afin que « les intérêts et préoccupations de l’enfant soient exposés convenablement »Note de bas de la page 64. Lorsque le ministre est partie à l’instance et que la cour estime qu’un avocat « devrait » exposer les intérêts et préoccupations de l’enfant, la cour informe le procureur général qu’un avocat devrait être disponible à cette finNote de bas de la page 65. L’emploi du mot « devrait » semble accorder au procureur général une certaine marge de manœuvre quant à la décision de nommer un avocatNote de bas de la page 66.

En Ontario, l’enfant peut être représenté par un avocat « à n’importe quelle étape d’une instance portant sur la protection de l’enfant »Note de bas de la page 67. Bien que la Loi sur les services à l’enfance et à la famille de cette province ne comporte aucune disposition autorisant explicitement le Bureau de l’avocat des enfants (BAE) à agir de son propre chef pour représenter un enfant dans une instance portant sur la protection de l’enfant (comme c’est le cas en Alberta; voir plus haut), aucune disposition ne semble interdire cette initiative. Selon la Loi sur les services à l’enfance et à la famille, si le tribunal décide qu’il est souhaitable qu’un avocat représente l’enfant afin de sauvegarder ses intérêts, il « ordonne cette mesure »Note de bas de la page 68. Il n’est pas loisible à l’avocat des enfants de refuser de représenter l’enfant en pareil cas. Tel qu’il est mentionné plus haut, si, dans une instance portant sur la protection de l’enfant, le père ou la mère a moins de dix-huit ans, il est impératif que l’avocat des enfants représente le père ou la mèreNote de bas de la page 69. Par ailleurs, si l’avocat des enfants est d’avis qu’un enfant possède un droit d’action ou un autre droit en recouvrement parce qu’il a subi de mauvais traitements, il peut engager et mener ces poursuites au nom de l’enfantNote de bas de la page 70.

Au Yukon, contrairement à la situation qui existe au Nouveau-Brunswick, en Alberta et en Saskatchewan, la nomination d’un avocat dans les instances relatives à la protection relève du tuteur public, ainsi que le prévoit la Loi sur les services à l’enfance et à la familleNote de bas de la page 71. La Loi sur les services à l’enfance et à la famille du Yukon autorise également le tuteur public à nommer une personne autre qu’un avocat pour représenter l’enfant, s’il estime que la représentation de celui-ci sera effectuée plus adéquatement par la nomination d’une autre personneNote de bas de la page 72.

Non seulement y a-t-il des écarts entre les différentes administrations du pays en ce qui a trait à la personne qui peut nommer un avocat pour l’enfant dans une instance relative à la protection, mais des différences importantes ont été relevées en ce qui concerne les critères à prendre en compte en vue de cette nomination. La législation de l’Alberta, de la Nouvelle-Écosse, de l’Île‑du‑Prince‑Édouard, du Québec, des Territoires du Nord-Ouest et du Nunavut comporte très peu de précisions à cet égard. Pourtant, si généraux soient-ils, les critères varient sensiblement entre ces différentes administrations.

À l’Île-du-Prince-Édouard, l’enfant doit être âgé de douze ans et [traduction] « être apparemment capable de comprendre les circonstances »Note de bas de la page 73. En Alberta, le tribunal peut ordonner la nomination d’un avocat chargé de représenter l’enfant s’il estime que [traduction] « les intérêts ou le point de vue de l’enfant ne seraient pas représentés convenablement autrement »Note de bas de la page 74. Lorsque l’avocat est nommé directement par le bureau du défenseur des enfants et de la jeunesse sans que cette nomination soit précédée d’un renvoi par le tribunal, le règlement applicable traite uniquement des types de cas dans lesquels cette nomination peut être effectuée et ne précise pas les critères à prendre en compteNote de bas de la page 75. Au Québec, conformément à la Loi sur la protection de la jeunesseNote de bas de la page 76, lorsque le tribunal constate que l’intérêt de l’enfant est opposé à celui de ses parents, « il doit s’assurer qu’un avocat soit spécifiquement chargé de représenter l’enfant »Note de bas de la page 77. Dans le même ordre d’idées, dans les Territoires du Nord-Ouest et au Nunavut, le tribunal fait en sorte que l’enfant soit représenté par un avocat lorsqu’il estime que l’intérêt de l’enfant et celui de ses parents sont en conflitNote de bas de la page 78. La législation de ces deux territoires prévoit également qu’un avocat indépendant peut être nommé pour l’enfant lorsque l’intérêt supérieur de celui-ci commande qu’il soit représenté par son propre avocatNote de bas de la page 79.Ce dernier critère est le seul qui est prévu en Nouvelle-Écosse dans le cas d’un enfant qui est âgé de douze ans ou plus et de moins de seize ansNote de bas de la page 80.

Contrairement aux textes législatifs susmentionnés, la législation du Manitoba, du Nouveau-Brunswick, de l’Ontario, de la Saskatchewan et du Yukon renferme des dispositions plus précises au sujet des facteurs à prendre en compte à l’égard de la nomination d’un avocat pour un enfant dans une instance relative à la protection. Cependant, encore là, ces critères sont loin d’être uniformes d’une administration à l’autre et, même lorsqu’ils sont semblables, les textes qui les prévoient comportent des différences qui touchent la façon dont chacun d’eux pourrait être perçu ou appliqué.

Le critère commun est celui de l’existence d’une divergence de points de vue ou d’intérêts entre l’enfant et les autres parties à l’instance. Tel qu’il est mentionné plus haut, des différences nuancées ont été observées entre les administrateurs quant à la façon dont chaque critère est formulé dans le texte législatif. Les lois du Nouveau-Brunswick, du Manitoba et de la Saskatchewan prévoient l’examen du point de vue et des intérêts des partiesNote de bas de la page 81, bien qu’au Nouveau-Brunswick, le mot « préoccupations » soit employé plutôt que l’expression « points de vue »Note de bas de la page 82. Au Yukon, il est nécessaire de tenir compte d’un conflit d’« intérêts » entre les parties, mais il n’est pas fait mention d’une divergence de « points de vue » dans le texte législatifNote de bas de la page 83. En Ontario, il est obligatoire de tenir compte de l’existence d’une divergence de « vues » (il n’est pas question des intérêts dans le texte législatif) et du fait que la société (d’aide à l’enfance) se propose de retirer à une personne le soin de l’enfant ou de faire en sorte que celui-ci devienne pupille de la CouronneNote de bas de la page 84.Il est frappant de constater que les termes « vue », « point de vue » et « intérêt » ne sont pas définis dans le texte législatif applicable de ces administrations.

En ce qui a trait aux autres critères qu’il est nécessaire de prendre en compte en vue de la nomination d’un avocat selon la législation, il faut déplorer là encore le manque d’uniformité entre ces cinq administrations. Ainsi, seuls les textes législatifs du Manitoba et de la Saskatchewan exigent un examen de la capacité de l’enfant d’exprimer son opinion à la cour, de l’opinion de l’enfant quant à une représentation séparéeNote de bas de la page 85, ainsi que de la nature de l’audience, notamment de la gravité et de la complexité des enjeuxNote de bas de la page 86. Au Manitoba, le fait que l’office demande que l’enfant soit retiré de son foyer est ajouté à la liste des critères susmentionnésNote de bas de la page 87. À l’exception de ce dernier critère, aucun des facteurs susmentionnés n’est prévu dans la législation de l’OntarioNote de bas de la page 88. Seules les provinces du Manitoba et de l’Ontario exigent l’examen de la question de savoir si les parents ou le tuteur sont présents à l’audienceNote de bas de la page 89. Au Yukon, il est obligatoire de tenir compte de la capacité de l’enfant à comprendre l’instance ainsi que des conseils ou des recommandations du juge ou de toute autre partie à l’instanceNote de bas de la page 90. Seules les lois du Yukon et du Nouveau-Brunswick exigent qu’il soit tenu compte de la question de savoir si les parties à l’instance présentent ou vont présenter à la cour des éléments de preuve pertinents relatifs aux intérêts de l’enfant qui peuvent être raisonnablement produitsNote de bas de la page 91.

La législation du Nouveau-Brunswick énonce les facteurs suivants qui ne sont pas mentionnés dans celle des quatre autres administrations, peut-être en raison de la procédure unique par laquelle un enfant peut obtenir la nomination d’un avocat (voir plus haut). Plus précisément, la cour doit se demander si l’enfant est âgé de douze ans ou plus, si les vœux de l’enfant ont été pris en considération pour déterminer ses intérêts et ses préoccupations, si le ministre a pu déterminer les intérêts et les préoccupations de l’enfant et si un avocat est mieux placé pour déterminer les intérêts et les préoccupations de l’enfantNote de bas de la page 92.

La marge de manœuvre dont le tribunal dispose en vertu du texte législatif lors de l’examen des critères est frappante. Ainsi, au Manitoba, le juge ou le conseiller-maître doit « tenir compte de toutes les questions pertinentes », notamment les critères énumérés dans la Loi sur les services à l’enfance et à la familleNote de bas de la page 93. Dans le même ordre d’idées, au Nouveau-Brunswick, la cour tient compte des facteurs énumérés et de « tous les autres facteurs qu’elle estime pertinents »Note de bas de la page 94. En revanche, en Alberta, le tribunal peut ordonner que l’enfant soit représenté par un avocat si l’enfant, son tuteur ou un directeur en fait la demande au tribunal et que celui-ci estime que les intérêts ou les points de vue de l’enfant ne seraient pas représentés convenablement autrementNote de bas de la page 95. Il n’est pas fait mention dans le texte législatif des autres facteurs dont le tribunal peut tenir compte ou de la possibilité qu’il examine d’autres éléments.

En ce qui concerne l’avocat qui sera nommé, dans la plupart des administrations, il s’agit d’un avocat indépendant dans presque tous les cas. Il est difficile de savoir si les services de l’avocat indépendant sont financés dans le cadre d’un programme d’aide juridique au vu des textes législatifs applicables et cette question déborde le cadre du présent document. Seules trois administrations, soit l’Alberta, l’Ontario et les Territoires du Nord-Ouest, ont des organismes gouvernementaux distincts qui fournissent des avocats pour les enfants, que ce soit à même leur service interne ou à partir d’une liste d’avocats préétablie. Plus précisément, des services de représentation juridique sont offerts aux enfants par l’entremise du bureau du défenseur des enfants et de la jeunesse en Alberta, du Bureau de l’avocat des enfants en Ontario et du bureau de l’avocat des enfants dans les Territoires du Nord-Ouest.

ii. Droit de la famille

Même s’il n’y a pas, au Canada, de dispositions législatives sur les droits de garde ou d’accès qui reconnaissent à l’enfant le statut de partie, il est permis aux tribunaux de nommer un avocat pour l’enfant dans ce contexteNote de bas de la page 96. Cependant, comme c’est le cas pour la législation relative à la protection de l’enfance, peu d’uniformité existe entre les provinces et les territoires en ce qui concerne la nomination d’un représentant juridique pour les enfants touchés par des conflits relevant du droit de la famille. La législation de l’Alberta, de la Colombie‑Britannique, de l’Ontario, du Québec et du Yukon prévoit une certaine marge de manœuvre à l’égard de la nomination d’un avocat. Des lois de ces cinq administrations, seules celles de la Colombie-Britannique, du Québec et du Yukon énoncent des facteurs à prendre en compte aux fins de cette nomination. La législation des huit autres administrations ne comporte aucune disposition autorisant la nomination d’un avocat pour l’enfant, bien que, dans six d’entre elles, la possibilité que l’enfant ait un avocat soit reconnue dans un texte législatif.

Tel qu’il est mentionné plus haut, en Alberta, en Colombie-Britannique, en Ontario, au Québec et au Yukon, la législation autorise la nomination d’un avocat pour l’enfant touché par un conflit qui relève du droit de la famille. Selon la législation de l’Alberta, [traduction] « le tribunal peut, à tout moment, nommer une personne chargée de représenter les intérêts d’un enfant » dans une instance introduite sous le régime de la Family Law ActNote de bas de la page 97. Il n’est pas nécessaire que la personne soit avocatNote de bas de la page 98 et aucune mesure n’est prévue au sujet du paiement de cette personne. Contrairement à la législation applicable aux affaires relatives à la protection, la législation de l’Alberta en matière de droit de la famille n’énonce aucun critère que le tribunal doit prendre en compte au moment de nommer un avocat.

Dans le même ordre d’idées, aucune ligne directrice n’est prévue dans la législation ontarienne en ce qui a trait à cette nomination dans les conflits familiaux, alors qu’une liste détaillée de facteurs dont le tribunal doit tenir compte figure dans la Loi sur les services à l’enfance et à la famille de l’Ontario dans le contexte de la protection de l’enfance. Le pouvoir de nommer un avocat pour l’enfant dans les affaires familiales est fondé sur la Loi sur les tribunaux judiciaires et sur les Règles en matière de droit de la famille. Plus précisément, les tribunaux peuvent, aux termes de la Loi sur les tribunaux judiciaires, demander à l’avocat des enfants d’« agir comme représentant judiciaire d’un mineur […] qui n’est pas partie à une instance »Note de bas de la page 99. Les Règles en matière de droit de la famille de l’Ontario sont plus larges et prévoient que, « dans une cause qui concerne un enfant qui n’est pas partie, le tribunal peut autoriser un avocat (c’est-à-dire non seulement l’avocat des enfants) à représenter l’enfant et celui-ci a alors les droits d’une partie, sauf ordonnance contraire du tribunal »Note de bas de la page 100. Contrairement aux dossiers concernant les biens et la protection de l’enfance, l’avocat des enfants n’est pas tenu d’offrir des services de représentation juridique lorsqu’il reçoit du tribunal un dossier concernant une affaire de garde ou de visiteNote de bas de la page 101. Lorsque le tribunal est saisi d’une question qui concerne la garde d’un enfant ou le droit de visite, l’avocat des enfants peut, de sa propre initiative ou à la demande du tribunal ou d’une personne, faire procéder à une enquête et faire des recommandations au tribunal à ce sujetNote de bas de la page 102 — même s’il ne fait pas nécessairement valoir les opinions de l’enfant lorsqu’il agit à ce titre.

Au Québec et en Colombie-Britannique, un avocat peut être nommé pour représenter un enfant mis en cause dans une instance relevant du droit de la famille. Dans cette dernière province, le tribunal peut faire cette nomination en tout temps s’il estime que le conflit entre les parties est grave au point d’affaiblir sensiblement leur capacité d’agir dans l’intérêt supérieur de l’enfant et que cette nomination est nécessaire pour protéger les intérêts de celui-ciNote de bas de la page 103. La loi de la Colombie-Britannique va plus loin et précise que, s’il nomme un avocat pour l’enfant, [traduction] « le tribunal peut répartir les frais et honoraires de l’avocat entre les parties ou obliger l’une d’elles à en assumer seule le paiement »Note de bas de la page 104. Il semblerait donc qu’en Colombie-Britannique, les parties elles-mêmes doivent avoir les moyens de payer le coût des services de l’avocat de l’enfant.

De la même façon, au Québec, lorsque le tribunal estime qu’il est nécessaire, pour assurer la sauvegarde de l’intérêt d’un mineur, que celui-ci soit représenté, il peut rendre toute ordonnance utile pour assurer cette représentationNote de bas de la page 105. Le tribunal peut également statuer sur la fixation des honoraires payables au procureur de l’enfant et déterminer à qui en incombera le paiementNote de bas de la page 106.

Au Yukon, selon la Loi sur le droit de l’enfance, le tuteur public est investi du droit exclusif de « déterminer si un enfant a besoin de la représentation distincte d’un avocat ou d’une autre personne dont la rémunération sera imputable au Trésor du YukonNote de bas de la page 107.C’est cette loi du Yukon qui comporte la liste la plus détaillée de critères à prendre en compte lors de la nomination d’un avocat pour l’enfant dans les affaires relevant du droit de la famille. Fait intéressant à souligner, les critères sont identiques à ceux qui sont prévus dans le contexte de la protection de l’enfance. Ils comprennent l’examen des recommandations du juge, de la capacité de l’enfant de comprendre l’instance, de la possibilité de l’existence d’un conflit entre les intérêts de l’enfant et l’intérêt d’une partie à l’instance et de la question de savoir si les parties produiront ou produisent toute la preuve pertinente qui peut raisonnablement être produite relativement aux intérêts de l’enfantNote de bas de la page 108. Comme c’est le cas en Alberta, la personne désignée pour représenter l’enfant peut être un avocat, mais ce n’est pas obligatoireNote de bas de la page 109.

Au Manitoba, au Nouveau-Brunswick, à Terre-Neuve, en Nouvelle-Écosse, dans les Territoires du Nord-Ouest, au Nunavut, à l’Île-du-Prince-Édouard et en Saskatchewan, la législation régissant les conflits familiaux ne renferme aucune disposition autorisant la nomination d’un avocat pour l’enfant. À l’exception des lois du Manitoba et du Nouveau-Brunswick, la législation des six autres administrations comporte des dispositions qui reconnaissent la possibilité qu’un enfant bénéficie de l’assistance d’un avocat. Ainsi, les Queens Bench Rules de la Saskatchewan prévoient qu’[traduction] « un mineur peut introduire, continuer ou contester une instance en matière familiale comme s’il avait atteint l’âge de la majorité »Note de bas de la page 110. L’enfant apte à le faire peut donc mandater un avocat lorsqu’il est partie à une instance en matière familiale. C’est aussi le cas en Nouvelle-Écosse, où les Family Court Rules permettent aux enfants d’introduire ou de contester les instances en droit familial sans tuteur à l’instance, sauf ordonnance contraire du tribunal. Cependant, aucune disposition ne traite de la nomination d’avocats pour les enfantsNote de bas de la page 111.

Dans le même ordre d’idées, la législation du Nunavut et des Territoires du Nord‑Ouest reconnaît que les enfants peuvent avoir un avocat, mais ne renferme aucune disposition régissant cette nomination. Ainsi, dans les deux territoires, dans les demandes concernant les droits de garde ou d’accès ou la tutelle, le tribunal peut s’entretenir avec l’enfant pour établir son point de vue et ses préférences et la législation reconnaît que l’enfant « a le droit d’être conseillé et accompagné par son avocat, le cas échéant, durant l’entretien »Note de bas de la page 112.

À Terre-Neuve-et-Labrador et à l’Île-du-Prince-Édouard, la législation en matière familiale évoque l’existence d’un [traduction] « avocat représentant l’enfant » — ce qui donne à penser que l’enfant peut effectivement avoir son propre avocat —, mais ne renferme aucune disposition au sujet de la nomination ou du paiement de cette personneNote de bas de la page 113. Cependant, dans les actions en divorce intentées à l’Île‑du‑Prince-Édouard, le Director of Child Protection (directeur de la protection de l’enfance) peut demander au tribunal, conformément aux règles de procédure civile de cette province, de désigner un avocat à titre d’avocat de l’enfant, lequel [traduction] « peut intervenir afin de protéger l’intérêt des enfants concernés »Note de bas de la page 114Note de bas de la page 115. La législation ne comporte pas la moindre précision au sujet du rôle de l’avocat de l’enfant. De plus et, à toutes fins utiles, la dernière affaire dans laquelle un avocat de l’enfant a été nommé à l’Île-du-Prince-Édouard remonte à 1997Note de bas de la page 116.

Si aucune disposition n’autorise la nomination d’un avocat, le tribunal invoquera probablement sa compétence parens patriae pour faire cette nomination, lorsqu’il est investi de cette compétence par la loi. C’est le cas dans les Territoires du Nord‑Ouest, où la Cour suprême exerce cette compétence pour nommer le bureau de l’avocat des enfants dans les dossiers portant sur le droit de garde et d’accèsNote de bas de la page 117. Il existe une ordonnance normalisée qui est utilisée dans ce contexte et qui porte sur le rôle joué par le Bureau de l’avocat des enfants dans les Territoires du Nord-Ouest lorsqu’il est nommé dans des affaires de garde et d’accèsNote de bas de la page 118.

Tel qu’il est mentionné plus haut, le système le plus perfectionné en matière de représentation juridique des enfants touchés par un conflit familial semble être celui de l’Ontario. Malgré tout, le nombre d’enfants qui bénéficient de services de représentation ne représente qu’une faible proportion du nombre total d’enfants qui sont touchés par une affaire relevant du droit de la famille. Des 9 907 dossiers ouverts en 2014-2015, 25 % concernaient une question de garde ou de visiteNote de bas de la page 119Note de bas de la page 120. En 2015, le Bureau de l’avocat des enfants a signalé qu’il acceptait environ 65 % des renvois du tribunal dans le domaine des droits de garde ou de visiteNote de bas de la page 121.

Dans une vaste étude menée en 2007 au sujet des tribunaux unifiés de la famille de l’Ontario, Mamo, Jaffe et Chiodo ont examiné un échantillon de dossiers provenant de cinq villes différentes de l’Ontario. Il ressort de cet examen que le Bureau de l’avocat des enfants n’est intervenu que dans 9 % des 330 dossiers concernant des enfantsNote de bas de la page 122. Selon le Bureau de l’avocat des enfants de l’Ontario, en 2011-2012, ses avocats ont représenté des enfants dans 1 338 nouveaux dossiers concernant des droits de garde et de visite et dans 2 365 nouveaux dossiers concernant la protection de l’enfance. Des cliniciens ont mené une enquête dans 1 358 nouveaux dossiers et fourni de l’assistance aux avocats dans 678 nouveaux dossiers. Le Bureau de l’avocat des enfants affirme que, quel que soit le moment de l’année, plus de 10 000 dossiers sont ouverts au sein de son organisme, ce qui représente environ 20 000 enfants auxquels il fournit des servicesNote de bas de la page 123.

L’accès à un avocat pour les enfants dépend en bonne partie des ressources disponibles, même lorsque le texte législatif prévoit cette possibilité. Semple souligne qu’avant 1987, les enquêtes financées par l’État étaient obligatoires dans chaque affaire de divorce mettant en cause des enfants en Ontario. Cependant, le financement public n’a pas augmenté au même rythme que le nombre de dossiers portant sur des droits de garde et de visite et, aujourd’hui, le Bureau des avocats des enfants refuse environ la moitié des demandes d’intervention qu’il reçoit dans les dossiers de cette natureNote de bas de la page 124. Savoury fait également remarquer que les frais des services de représentation juridique destinés aux enfants et des évaluations s’y rapportant sont prohibitifs. Elle souligne que, des 3 % des enfants qui bénéficient de services de représentation indépendants, seuls quelques-uns sont représentés par le Bureau de l’avocat des enfants (sans frais pour la famille)Note de bas de la page 125.

iii. Santé mentale et traitement en milieu fermé

Les écarts observés entre les administrations en ce qui concerne la nomination d’avocats pour les enfants sont également manifestes en santé mentale. Ce n’est qu’en Ontario que cette nomination est obligatoire dans ce domaine, dans le cas où l’enfant fait l’objet d’une ordonnance de traitement en milieu fermé rendue en application de la Loi sur les services à l’enfance et à la familleNote de bas de la page 126. Toutefois, tout comme en Alberta, la nomination d’un avocat pour l’enfant en Ontario variera selon le texte législatif sous le régime duquel l’enfant est placé dans un programme de traitement en milieu fermé. Dans les deux provinces, l’enfant peut être placé soit dans un programme de traitement en milieu fermé en application de la législation sur la protection de l’enfance de la province en question, soit dans un programme de santé mentale en application des lois et règlements généraux de la province en matière de santé mentale. En Nouvelle-Écosse, bien que l’enfant puisse être placé de la même façon conformément à deux types de lois, l’accès à un avocat est le même suivant les deux textes législatifs. Seules les provinces de l’Alberta, de l’Ontario et de la Nouvelle-Écosse offrent des programmes de traitement en milieu fermé, qui sont « des programmes pour le traitement d’enfants atteints de troubles mentaux […] dans le cadre desquels la liberté des enfants est constamment restreinte »Note de bas de la page 127. Dans toutes les autres administrations, l’enfant qui est placé dans un programme de santé mentale l’est en application de la législation générale de cette administration en matière de santé mentale et les règles régissant l’accès à un avocat seront les mêmes que celles qui s’appliquent aux adultes. En conséquence, des différences importantes existent entre les administrations, voire au sein d’une même administration, pour ce qui est de la nomination d’un avocat pour un enfant. Le lecteur trouvera aux annexes « C » et « D » du présent document des tableaux comparant les dispositions relatives à la nomination d’un avocat dans le contexte du traitement en milieu fermé et sous le régime de la législation générale en matière de santé mentale.

En Alberta, l’enfant peut être placé dans un programme de santé mentale sous le régime de la Child, Youth and Family Enhancement ActNote de bas de la page 128ou de la Mental Health ActNote de bas de la page 129. La nomination d’un avocat pour l’enfant qui fait l’objet d’une ordonnance de services en milieu fermé rendue en application de la division 4 de la Child, Youth and Family Enhancement ActNote de bas de la page 130 relève du pouvoir discrétionnaire de la Cour et du bureau du défenseur des enfants et de la jeunesse. Lorsqu’elle rend une ordonnance de services en milieu fermé, la Cour doit, aux termes de la législation, fournir à l’enfant une déclaration écrite portant que celui-ci peut être représenté par un avocat lors de toute demande présentée à la Cour et indiquant l’adresse et le numéro de téléphone du bureau du défenseur des enfants et de la jeunesse; de plus, la Cour doit fournir au tuteur de l’enfant les coordonnées du bureau de la société d’aide juridique le plus rapproché. Selon l’article 112 de la Child, Youth and Family Enhancement Act, la Cour peut ordonner qu’un avocat soit nommé pour l’enfant, mais uniquement si celui-ci, son tuteur ou le directeur en fait la demande et si la Cour est convaincue que les intérêts ou le point de vue de l’enfant ne seraient pas représentés convenablement autrement. En cas de renvoi de cette nature, il incombe au défenseur des enfants et de la jeunesse de nommer un avocat pour l’enfantNote de bas de la page 131. Le défenseur des enfants et de la jeunesse peut également, en l’absence d’ordonnance de la Cour et de sa propre initiative, fournir des services de représentation juridique à l’enfantNote de bas de la page 132.

En revanche, en cas de placement dans un établissement psychiatrique sous le régime de la Mental Health Act de l’AlbertaNote de bas de la page 133, aucune mesure précise n’est prévue à l’égard des mineurs. Aucune disposition législative n’exige non plus que le malade soit avisé de son droit à l’assistance d’un avocat, à moins que le défenseur des droits des malades ne reçoive une plainte conformément aux règlements, auquel cas il est tenu de fournir au malade, [traduction] « dans la mesure du possible », des renseignements concernant la façon dont il peut obtenir l’assistance d’un avocatNote de bas de la page 134.

De la même façon, en Ontario, le droit à l’assistance d’un avocat dépend de la loi sous le régime de laquelle l’enfant est placé dans un établissement psychiatrique. Tel qu’il est mentionné plus haut, si ce placement est fait dans un établissement en milieu fermé en application de la Loi sur les services à l’enfance et à la famille, les services d’un avocat devront être offerts à l’enfantNote de bas de la page 135. En revanche, bien que certaines dispositions de la Loi sur la santé mentale de l’Ontario prévoient explicitement la fourniture des services d’un avocat aux mineurs, la nomination d’un représentant juridique pour l’enfant est discrétionnaireNote de bas de la page 136, contrairement à la situation qui prévaut ailleurs au pays. Wilson souligne que les droits des enfants sont mieux protégés aux termes de la Loi sur les services à l’enfance et à la famille, mais que [traduction] « le recours à cette loi plutôt qu’à la Loi sur la santé mentale, plus générale, dépend des ressources disponibles dans la collectivité où vit l’enfant »Note de bas de la page 137. Étant donné que la Loi sur les services à l’enfance et à la famille s’applique uniquement au « programme de traitement en milieu fermé » désigné, dans les endroits où il n’y a pas d’établissement de cette nature, les dispositions de la Loi sur la santé mentale s’appliqueront nécessairement.

En Nouvelle-Écosse, bien que la Children and Family Services Act comporte, à l’instar des lois correspondantes de l’Alberta et de l’Ontario, des dispositions concernant les enfants placés dans un programme de traitement en milieu fermé, les droits des enfants en matière de représentation en justice ne semblent pas être différents de ceux des autres malades aux termes de la législation générale de la Nouvelle-Écosse en matière de santé mentale. Aucune disposition de la Children and Family Services Act de la Nouvelle-Écosse n’exige ou n’autorise la nomination d’un avocat pour l’enfantNote de bas de la page 138, bien qu’il soit obligatoire d’aviser l’enfant qu’il peut être représenté par un avocat à toute audience et de lui communiquer l’adresse et le numéro de téléphone du bureau d’aide juridique le plus rapprochéNote de bas de la page 139. De la même façon, aux termes de l’Involuntary Psychiatric Treatment ActNote de bas de la page 140 de la Nouvelle-Écosse et de son règlement d’applicationNote de bas de la page 141, les malades doivent être informés de leur droit à l’assistance d’un avocat, mais aucune disposition ne régit cette nomination.

Dans toutes les autres administrations, le placement d’un enfant dans un établissement psychiatrique est effectué conformément à la législation générale de l’administration en cause en matière de santé mentale. Un examen de cette législation révèle que, sauf en Alberta, il est obligatoire d’aviser le malade (et, par conséquent, l’enfant) de son droit à l’assistance d’un avocat. Cependant, seule la Mental Health Act de la Colombie-Britannique comporte une disposition précise au sujet de l’obligation d’aviser l’enfant de ce droitNote de bas de la page 142.Ce n’est qu’en Ontario et au Yukon que la législation générale en matière de santé mentale prévoit explicitement la nomination d’un représentant juridique pour l’enfant. Dans un cas comme dans l’autre, cette nomination est discrétionnaire. Plus précisément, selon la Loi sur la santé mentale de l’Ontario, si un malade âgé de moins de seize ans est partie à une instance introduite en vertu de cette loiNote de bas de la page 143 et n’a pas de représentant en justice, la Commission du consentement et de la capacité peut ordonner à l’avocat des enfants de prendre des dispositions pour que soient fournis au malade les services d’un représentant en justice et le malade est réputé avoir la capacité de retenir les services d’un avocat et de le mandaterNote de bas de la page 144. Au Yukon, le « ministre peut mettre à la disposition des patients en placement non volontaire des services d’aide juridique ou de consultation »Note de bas de la page 145.

Fait intéressant à souligner, six administrations ont adopté des dispositions législatives prévoyant la nomination d’un représentant des services de santé mentale pour les malades, bien qu’elles ne concernent pas explicitement les enfants. Toutefois, la gamme de services offerts varie et il n’est pas certain que ces conseillers soient des avocats ou doivent l’être. Ces services et conseillers comprennent les services de défenseurs des malades mentaux et les défenseurs des malades mentaux au Nouveau-BrunswickNote de bas de la page 146, le « Rights Advisor » (conseiller en matière de droits) à Terre-Neuve-et-LabradorNote de bas de la page 147, le « Patient Advisor Service » (service de conseillers des malades) en Nouvelle-ÉcosseNote de bas de la page 148, le « conseiller en matière de droits » en OntarioNote de bas de la page 149, le « représentant officiel » en SaskatchewanNote de bas de la page 150 et les « services de consultation juridique » au YukonNote de bas de la page 151. Aucun service de cette nature ne semble être prévu dans la législation de l’Alberta, de la Colombie-Britannique, du Manitoba, des Territoires du Nord-Ouest, du Nunavut et de l’Île-du-Prince-Édouard.

iv. Instances civiles et successions

Tel qu’il est mentionné plus haut, dans les instances civiles engagées dans l’ensemble du pays, les enfants doivent généralement agir par l’entremise d’un tuteur à l’instance. Ainsi, les Alberta Rules of Court prévoient que la personne âgée de moins de 18 ans [traduction] « doit avoir un représentant pour engager, contester ou continuer une action ou pour y participer, ou pour qu’une action puisse être engagée ou continuée contre elle »Note de bas de la page 152. Les Rules of the Supreme Court de Terre-Neuve-et-Labrador énoncent qu’une personne frappée d’incapacité (ce qui comprendrait la personne mineure) [traduction] « ne peut engager ou contester une instance, ni intervenir ou comparaître dans une instance, sauf par l’entremise de son tuteur à l’instance »Note de bas de la page 153. La législation provinciale exige qu’un avocat représente le tuteur à l’instance qui agit pour le compte d’un mineurNote de bas de la page 154. Bien que l’enfant soit partie à l’instance, c’est le tuteur à l’instance qui donne les instructions à l’avocat. Ainsi, au Nouveau-Brunswick, « le tuteur d’instance ou le curateur doit être représenté par un avocat auquel il doit donner les instructions nécessaires quant à la conduite de l’instance »Note de bas de la page 155. Dans les Territoires du Nord-Ouest, « doit être représentée par un avocat la partie à une instance qui est incapable ou qui agit en qualité de représentant »Note de bas de la page 156.

Eu égard au rôle important que joue le tuteur à l’instance pour présenter et contester les réclamations concernant les mineurs, il serait fort utile de mener une étude comparative des dispositions législatives régissant la nomination et la conduite du tuteur à l’instance afin de déterminer jusqu’à quel point cette mesure favorise l’exercice des droits de représentation des enfants au Canada. Cette étude couvrirait nécessairement les questions suivantes : dans quelle loi les dispositions concernant la nomination du tuteur à l’instance figurent-elles? Le mot « mineur » est-il employé de façon interchangeable avec l’expression « personne incapable » ou « personne frappée d’incapacité »? Quels sont les termes employés pour décrire le tuteur à l’instance (litigation representative (représentant à l’instance), litigation guardian (tuteur à l’instance), tutor (tuteur), guardian ad litem (tuteur à l’instance))? Qui est autorisé à agir en qualité de tuteur à l’instance? Quelle est la procédure applicable à la nomination du tuteur à l’instance (personne autodésignée, nommée par le tribunal, approuvée par le tribunal)? Dans quelles circonstances un avocat est-il nommé à titre de tuteur à l’instance? En quoi le rôle et les fonctions de l’avocat agissant à titre de représentant à l’instance sont-ils différents du rôle de l’avocat qui représente le tuteur à l’instance? Quelle est la portée des fonctions du tuteur à l’instance? Comment l’obligation du tuteur à l’instance d’agir dans l’intérêt supérieur de l’enfant est-elle formulée dans la législation? La portée de la participation du tuteur à l’instance est-elle définie par un texte législatif? Si oui, jusqu’à quel point le tuteur à l’instance peut-il participer à une instance (peut-il prendre toute mesure qu’une autre partie à l’instance serait autorisée à prendre? Peut-il être interrogé au préalable? Peut-il présenter des éléments de preuve au moyen d’un affidavit? Quelles sont les obligations relatives à la communication)? Dans quelle mesure l’enfant participe-t-il à une instance dans laquelle il est représenté par un tuteur à l’instance? Quel est le pouvoir dont dispose le tribunal en ce qui a trait aux frais du tuteur à l’instance? Lorsqu’il n’est pas fait mention des frais du tuteur à l’instance dans la législation, comment ces frais sont-ils traités? En quoi le coût des services du tuteur à l’instance peut-il toucher l’accès au système de justice pour les enfants? Existe-t-il des lignes directrices concernant le rôle et les responsabilités du tuteur à l’instance?

Tout examen et toute analyse de la nomination, du rôle et des fonctions du tuteur à l’instance couvriraient nécessairement le tuteur et curateur public (« TCP »). Chaque administration a adopté une loi qui prévoit la nomination d’un TCP et, dans le cas des mineurs, le rôle du TCP consiste à protéger les intérêts juridiques et financiers des enfants. L’analyse en question engloberait nécessairement les questions formulées ci-dessus, auxquelles s’ajouteraient celle de savoir si le TCP est appelé à agir en qualité de tuteur à l’instance ou d’avocat ainsi que celle de savoir en quoi les fonctions et les responsabilités varient selon la nature de ce rôle.

À cet égard, un bref examen du rôle du Bureau de l’avocat des enfants de l’Ontario est utile, puisque cet organisme a pour mission de fournir aux enfants des services de représentation non seulement dans les litiges concernant la protection de l’enfance ainsi que les droits de garde et de visite, mais également dans le domaine des successions et des litiges en matière civile. Ce rôle est bien différent de celui du bureau du défenseur des enfants et de la jeunesse de l’Alberta, qui se limite à représenter les enfants dans les affaires qui relèvent de la Child, Youth and Family Enhancement Act et de la Protection of Sexually Exploited Children Act, tandis que le bureau de l’avocat des enfants des Territoires du Nord-Ouest représente les enfants dans les dossiers de la protection ainsi que dans les affaires concernant la garde des enfants et le droit d’accès.

Comme c’est le cas pour les dossiers de la protection de l’enfance, lorsqu’il est nommé par le tribunal ou qu’il est tenu d’intervenir conformément aux exigences de la législation dans les dossiers concernant des droits réels, le Bureau de l’avocat des enfants de l’Ontario doit fournir ces services de représentation juridiqueNote de bas de la page 157. En juillet 2015, des vingt-trois avocats internes du BAE, onze étaient spécialisés dans le domaine des droits réels (les douze autres étaient spécialisés dans le domaine des droits personnels)Note de bas de la page 158. Des 9 907 dossiers ouverts en 2014‑2015, 20 % étaient des dossiers de droits réels et 8 %, des dossiers de fonds des mineursNote de bas de la page 159. En Ontario, le BAE représente des mineurs qui sont visés dans des affaires de droit successoral, y compris des demandes en vue d’interpréter un testament, des demandes d’aide pour personne à charge, des demandes visant à obtenir la destitution d’un fiduciaire, des demandes portant sur la contestation ou l’interprétation des dispositions d’un testament et des demandes concernant la vente des biens d’un mineur ou la désignation d’un tuteur aux biens d’un mineurNote de bas de la page 160.

Le BAE représente également les mineurs dans des affaires civiles de la manière suivante : en agissant en qualité de tuteur à l’instance pour un mineur qui est demandeur ou requérant dans les cas où aucune autre personne n’est disposée ou n’est apte à agir à ce titre; en protégeant les intérêts d’un mineur dans une affaire où le tuteur à l’instance est autre que l’avocat des enfants; en examinant les règlements proposés dans les instances impliquant un mineur et en proposant des recommandations au tribunal lorsqu’il l’en charge, ainsi qu’en représentant les intérêts d’un mineur en s’assurant que les indemnités de règlement sont gérées adéquatement au nom du mineurNote de bas de la page 161.

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