La représentation juridique des enfants au Canada

3. La représentation juridique des enfants au Canada : compétence parens patriae

Si la nomination d’un représentant juridique indépendant pour l’enfant n’est pas prévue dans la législation ou les conditions législatives existantes ne sont pas établies, les cours supérieures peuvent invoquer leur compétence parens patriae pour désigner un avocat pour l’enfant. Cette compétence permet au tribunal d’[traduction] « agir à la place d’un père ou d’une mère afin d’assurer la protection de l’enfant »Note de bas de la page 162. Cependant, selon les remarques formulées dans la décision Kerfoot c. Pritchard, « ce n’est que dans de rares cas que la cour exercera sa compétence parens patriae afin de nommer un avocat distinct pour un enfant »Note de bas de la page 163. En effet, malgré le nombre élevé de situations pour lesquelles la nomination d’un avocat pour l’enfant n’est pas prévue dans la législation, les circonstances dans lesquelles l’enfant obtient les services d’un avocat par suite de l’exercice de la compétence parens patriae du tribunal sont remarquablement restreintes.

Il importe d’abord de souligner que les tribunaux n’ont pas tous une compétence parens patriae. Seuls ceux qui sont investis de la juridiction inhérente des tribunaux d’equity peuvent exercer cette compétence. Cela comprend nécessairement les juges des cours supérieures, par exemple. À titre de tribunaux d’origine législative, les cours provinciales et les cours d’appel provinciales ne sont pas investies de la juridiction inhérente nécessaire pour nommer un avocat pour l’enfant en vertu de la compétence parens patriaeNote de bas de la page 164.

Étant donné que la compétence parens patriae vise à protéger les personnes vulnérables, les limites de l’exercice de cette compétence ne sont pas clairement définies. La décision la plus souvent citée au sujet de cette compétence est l’arrêt unanime que la Cour suprême du Canada a rendu dans l’affaire E. (Mme) c. EveNote de bas de la page 165, où la Cour a passé en revue l’évolution et l’exercice de la compétence parens patriae et donné les explications suivantes :

La compétence parens patriae est, comme je l’ai dit, fondée sur la nécessité, c’est‑à‑dire le besoin d’agir pour protéger ceux qui ne peuvent prendre soin d’eux‑mêmes. Les tribunaux ont souvent déclaré qu’elle devait être exercée dans « l’intérêt » de la personne protégée ou encore, à son « avantage » ou pour son « bien‑être ».

Les situations à l’égard desquelles elle peut être exercée sont légion; la compétence ne peut être définie dans ce sens. Comme lord MacDermott l’a dit dans J. c. C., [1970] A.C. 668, à la p. 703, la jurisprudence et la doctrine ne sont pas uniformes et il y a beaucoup de méandres, mais ils se sont inexorablement [traduction] « dirigés vers un pouvoir discrétionnaire plus large, sous l’effet du changement des conditions sociales et du poids de l’opinion… En d’autres termes, les catégories à l’égard desquelles la compétence peut être exercée ne sont jamais closes. Je conviens donc avec le juge Latey dans l’affaire Re X, précitée, à la p. 699, que la compétence est d’une nature très large et qu’elle peut être invoquée dans des questions comme la garde, la protection des biens, les problèmes de santé, l’enseignement religieux et la protection contre les relations dangereuses. Cette liste, comme il le souligne, n’est pas exhaustive.

[…] Bien que la portée ou le cadre d’utilisation de la compétence parens patriae puisse être illimité, il n’en découle absolument pas que le pouvoir discrétionnaire de l’exercer soit illimité. Elle doit être exercée conformément à son principe sous‑jacent. Tout simplement, le pouvoir discrétionnaire permet de faire ce qui est nécessaire pour protéger la personne à l’avantage de laquelle il est exercé; […]Note de bas de la page 166

Dans l’arrêt Puszczak c. PuszczakNote de bas de la page 167, la Cour d’appel de l’Alberta a examiné la décision d’un juge en cabinet d’exercer sa compétence parens patriae et de nommer un avocat pour un enfant qui était au centre d’un conflit concernant le droit de garde et de visite. La Cour d’appel a cité une décision précédente dans laquelle la Cour d’appel de l’OntarioNote de bas de la page 168 a conclu que, lorsque le père ou la mère d’un enfant ne peut représenter adéquatement les droits et l’intérêt supérieur de l’enfant, il convient peut-être de nommer un représentant juridique pour celui-ci. La Cour d’appel de l’Alberta a également cité avec approbation une décision australienne donnant à penser que la représentation indépendante de l’enfant est souhaitable dans les cas suivants :

  1. lorsque des allégations de violence faite aux enfants sont formulées;
  2. lorsqu’il semble y avoir un conflit insoluble entre le père et la mère;
  3. lorsque l’enfant semble détaché de l’un des parents ou des deux parents;
  4. lorsque de véritables différences culturelles ou religieuses ont une incidence sur l’enfant;
  5. lorsque les préférences sexuelles de l’un des parents, des deux parents ou d’une autre personne fréquemment en contact avec l’enfant sont susceptibles d’influer sur le bien-être de ce dernier;
  6. lorsque la conduite de l’un des parents, des deux parents ou d’une autre personne fréquemment en contact avec l’enfant serait antisociale au point de nuire gravement au bien-être de ce dernier;
  7. lorsque l’une des parties, l’enfant ou d’autres personnes fréquemment en contact avec l’enfant ont de graves problèmes de santé ou présentent un trouble psychiatrique ou psychologique ou un trouble de la personnalité;
  8. lorsqu’aucun des parents ne semble posséder les qualités requises pour être gardien;
  9. lorsqu’un enfant mature exprime des opinions bien arrêtées sur le changement d’une entente conclue depuis longtemps quant à sa garde ou le refus complet de l’accès de l’un des parents;
  10. lorsqu’une des parties propose de réinstaller l’enfant de façon permanente pour limiter considérablement la possibilité que l’autre partie ait accès à l’enfant ou pour empêcher tout simplement cette partie d’avoir accès à l’enfant;
  11. lorsqu’il est proposé de séparer des frères et sœurs;
  12. lorsqu’aucune des parties n’est représentée par un avocat et que l’affaire concerne la garde d’un enfant;
  13. lorsque des demandes ont été présentées en vue du traitement médical des enfants et qu’une des parties ne représente pas adéquatement l’intérêt supérieur des enfants.Note de bas de la page 169

Finalement, dans l’arrêt Puszczak, la Cour d’appel a infirmé la décision du juge en cabinet de nommer un avocat pour l’enfant, au motif que le juge n’avait pas pleinement examiné le bien-fondé de cette mesure. La Cour d’appel a également mis en doute l’indépendance apparente de l’avocat nommé par le tribunal : il s’agissait d’une personne dont le père avait déjà retenu les services et qui était intervenue dans l’instance sans le consentement, voire à l’insu de la mère.

Dans l’affaire Bhajan c. BhajanNote de bas de la page 170, un juge de la Cour supérieure a exercé sa compétence parens patriae et ordonné au Bureau de l’avocat des enfants (« BAE ») d’intervenir dans l’instance plutôt que de demander au Bureau de fournir les services précis prévus au par. 89(3.1) et à l’article 112 de la Loi sur les tribunaux judiciaires. La décision a été portée en appel devant la Cour d’appel de l’Ontario, qui a ordonné la jonction du dossier avec cinq autres appels similaires, lesquels portaient tous sur des ordonnances du même juge de la Cour supérieure. Tous les appels ont été accueillis et la Cour d’appel de l’Ontario a formulé les remarques suivantes :

[traduction]

En présumant, sans trancher la question, que les juges de la Cour supérieure peuvent, dans les cas opportuns, exercer leur compétence parens patriae de façon à ordonner au BAE d’intervenir, cette compétence n’aurait pas dû être exercée dans ces six appels. Le juge de la Cour supérieure aurait dû respecter la structure du paragraphe 89(3.1) et de l’article 112 de la Loi sur les tribunaux judiciaires, qui accordent au BAE un pouvoir discrétionnaire lors de l’examen des demandes d’intervention. Le juge n’aurait pas dû contourner la structure législative existante pour contraindre le BAE d’intervenir. Avant de rendre une ordonnance dans l’exercice de sa compétence parens patriae, le juge de la Cour supérieure devait examiner les autres formes d’assistance qui pouvaient apporter une solution aux problèmes factuels précis dont il était saisiNote de bas de la page 171.

Dans l’affaire Wagner c. MeltonNote de bas de la page 172, la Cour suprême des Territoires du Nord-Ouest a souligné qu’avant de nommer un représentant juridique pour un enfant dans l’exercice de leur compétence parens patriae, les tribunaux doivent se demander si cette mesure est dans l’intérêt supérieur de l’enfant et si celui-ci est capable de donner des instructions à l’avocat. La Cour a également précisé que le pouvoir discrétionnaire de nommer un avocat devrait être exercé avec modération et seulement lorsque les adultes qui sont parties au litige ne peuvent représenter convenablement le point de vue de l’enfant devant le tribunalNote de bas de la page 173.

Dans l’arrêt M. B.-W. c R.Q.Note de bas de la page 174, la Cour d’appel de Terre-Neuve-et-Labrador a reconnu que la nomination d’un avocat pour l’enfant dans une affaire concernant un droit de garde et de visite n’a habituellement lieu que dans les situations très conflictuelles. Cependant, la Cour d’appel a souligné l’importance de l’exercice de la compétence parens patriae de la cour pour nommer un avocat pour l’enfant et décidé que cette compétence pouvait être exercée à l’étape de la gestion de l’instance :

[traduction]

« Cependant, ce qui est encore plus important, le prononcé d’une ordonnance de représentation pour l’enfant fait partie intégrante de l’exercice de la compétence parens patriae de la cour. Il s’agit d’une compétence qu’il n’y a pas lieu de restreindre ou d’affaiblir, à moins que le législateur n’ait clairement exprimé une intention en ce sens [références internes omises].

[…]

La question de savoir si un enfant devrait avoir son propre représentant juridique peut se poser pour ainsi dire à tout moment pendant l’instance. Étant donné l’importance accordée à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, il n’y a aucune raison, en principe, de croire que la question ne pourrait être examinée comme il se doit à toute étape de l’instance, notamment dans le cadre de la gestion de l’instance ou même lors de l’audience de mise en état précédant le procès. Bien entendu, si les circonstances sont telles que la protection des intérêts de l’enfant nécessite la nomination d’un avocat distinct même juste avant le procès, c’est une mesure qui peut et devrait être examinée. En conséquence, je ne vois pas pourquoi la question de la nécessité de cette nomination ne pourrait être soulevée au cours des discussions concernant la gestion de l’instance ou la mise en état. Cet examen fait partie intégrante du processus de gestion de l’instance et de mise en état.

De l’avis de certains, il ne convient pas de trancher la question de la représentation juridique d’un enfant dans le cadre de la gestion de l’instance et cette question ne devrait être examinée que sur présentation d’une demande formelle devant la cour des requêtes en dehors du processus de gestion de l’instance. Je ne suis pas d’accord. Afin d’assurer la protection des intérêts de l’enfant, il est impératif, tant sur le plan du fond que de la procédure, que les tribunaux puissent intervenir à toute étape pour nommer un enfant et les tribunaux devraient effectivement intervenir si cette mesure est justifiée. Bien entendu, il est vrai que des considérations liées à l’équité pour toutes les parties nécessiteront, dans la plupart des cas, le dépôt de documents supplémentaires et la tenue d’une audience distincte pour trancher la question. S’il est habituellement préférable que la question de la représentation juridique d’un enfant soit examinée dans le cadre d’une audience distincte, le mode d’examen des points en litige et la procédure exacte à suivre à cette fin doivent, en fin de compte, être tranchés par le tribunal lorsque la question se pose, compte tenu des exigences propres à l’affaire à l’examen. Tant et aussi longtemps que la question peut être examinée de façon équitable pour toutes les parties concernées, elle devrait être débattue à tout moment où elle se pose, quelle que soit la procédure alors engagée. Le fait qu’il serait préférable, dans la plupart des cas, d’examiner la question en dehors du processus de gestion de l’instance et sur présentation d’une requête distincte ne signifie pas que la cour est dépourvue de toute compétence pour se pencher sur la question dans les cas opportuns, dans le cadre du processus de gestion de l’instance ou de mise en état du procèsNote de bas de la page 175.

Malgré les commentaires précités, l’exercice de la compétence parens patriae constitue une mesure de dernier recours pour de nombreux tribunaux. La nomination d’un avocat pour un enfant au moyen de l’exercice de cette compétence soulève de nombreuses questions, notamment celles de savoir à quel moment cette ordonnance devrait être rendue, qui paiera les frais de l’avocat de l’enfant et quel rôle celui-ci devra jouerNote de bas de la page 176. Dans l’affaire Kalaserk c. NelsonNote de bas de la page 177, la Cour suprême des Territoires du Nord-Ouest a expliqué qu’il était préférable que la représentation juridique des enfants repose sur des critères définis clairement dans la loi plutôt que sur l’exercice de la compétence parens patriae, dont les paramètres sont beaucoup moins bien définis :

[traduction]

« Étant donné que la Loi sur le droit de l’enfance [des Territoires du Nord-Ouest] ne comporte aucune disposition prévoyant expressément un pouvoir de nomination, le juge et les parties doivent s’en remettre à la compétence parens patriae de la cour pour assurer la représentation juridique de l’enfant. Bien que cette compétence ait été exercée dans le passé, il serait préférable que les paramètres de ce pouvoir de nomination soient définis expressément, afin que le rôle de l’avocat de l’enfant soit bien compris. Comme le souligne la professeure Christine Davies, la représentation juridique indépendante est maintenant perçue comme le moyen par excellence de faire connaître le point de vue de l’enfant. Cependant, des divergences d’opinions subsistent au sujet du rôle que le représentant juridique devrait jouer, du moment auquel cette personne devrait être nommée, des compétences que le représentant devrait posséder et de la formation qu’il devrait avoir suivie ainsi que de la personne qui devrait payer les frais des services de représentation (voir Davies, op. cit., aux pages 164 et 165). Ces questions comportent des incidences juridiques et financières ainsi que des incidences liées à l’ordre public et, à mon humble avis, il serait peut-être préférable qu’elles soient traitées par voie législative, après un débat par les représentants politiques de la population, plutôt qu’être tranchées de façon discrétionnaire par les juges dans des cas isolésNote de bas de la page 178.

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