La représentation juridique des enfants au Canada

6. Le rôle que devrait jouer l’avocat de l’enfant

Une bonne partie des ouvrages concernant la représentation juridique des enfants portent principalement sur le modèle de représentation à utiliser à cette finNote de bas de la page 186. Ainsi que l’a souligné Birnbaum :

[traduction]

« Le rôle de l’avocat chargé de représenter un enfant dans les instances judiciaires a été décrit de bien des façons différentes dans la littérature. Les rôles varient du respect à la lettre des vœux de l’enfant (le rôle traditionnel de l’avocat) à celui de l’ami de la cour (amicus curiae), en passant par celui de la mise en valeur de ce qui semble être l’intérêt supérieur de l’enfant aux yeux de l’avocat (tuteur à l’instance)Note de bas de la page 187.

Dans une étude menée en 2009 par l’Institut national de la magistrature et l’Institut canadien de recherche sur le droit et la famille, les participants se sont fait poser plusieurs questions au sujet de la façon dont les enfants sont représentés dans leurs administrations. Près du tiers des personnes interrogées (29,4 %) ont affirmé que l’avocat n’agissait jamais comme ami de la cour (amicus curiae) dans leur administration. Cependant, la plupart des participants ont souligné que l’avocat agissait souvent (32,4 %) ou à l’occasion, (43,7 %) comme défenseur de l’intérêt supérieur (tuteur à l’instance). La plupart des personnes interrogées ont également affirmé que l’avocat jouait souvent ou à l’occasion le rôle traditionnel de l’avocat (84,3 %).Note de bas de la page 188

Le service de l’Alberta appelé Legal Representation for Children and Youth (« LRCY »), qui est une division du bureau du défenseur des enfants et de la jeunesse, a adopté des lignes directrices à l’intention des avocats que le Bureau nomme pour représenter des enfants. Selon ces lignes directrices, les avocats doivent généralement jouer le rôle traditionnel de l’avocat :

[traduction]

« L’avocat nommé par LRCY doit jouer un rôle d’avocat-conseil lorsqu’il représente un enfant ou un jeune qui est capable d’exprimer un souhait, un point de vue ou une position, à moins que certaines conditions ne l’empêchent de le faire. L’avocat doit évaluer séparément chaque enfant et chaque jeune pour savoir s’il existe des conditions qui l’empêcheraient de jouer le rôle d’avocat-conseil. Lorsqu’il n’est pas possible d’agir en cette qualité, l’avocat doit exercer un pouvoir discrétionnaire pour déterminer le rôle qu’il devrait jouer ».Note de bas de la page 189

Les lignes directrices précisent également que [traduction] « l’avocat doit évaluer séparément chaque enfant et chaque jeune pour savoir s’il existe des conditions qui l’empêcheraient de jouer le rôle d’avocat-conseil ».

Une conduite qui s’éloigne de ce rôle peut être justifiée lorsque l’enfant utilise un langage préverbal, que son fonctionnement cognitif est lent ou qu’il est atteint d’une déficience mentale en raison d’une maladie ou d’une intoxication. Il est également mentionné dans ces mêmes lignes directrices que le simple fait que l’enfant n’a pas atteint un certain âge (p. ex., douze ans) [traduction] « ne justifie pas nécessairement un écart par rapport au rôle d’avocat-conseil, sauf, par exemple, si l’enfant est un nourrisson et qu’il ne peut probablement pas encore parler »Note de bas de la page 190.

Le BAE de l’Ontario a également adopté des directives à l’intention des avocats qu’il nomme, mais elles ne sont pas publiquement accessibles. Dans les affaires de droit de la famille, l’avocat nommé par le BAE a pour tâches, notamment, de rencontrer les parents de l’enfant ou la personne qui demande la garde de l’enfant ou le droit de visite; de rencontrer l’enfant autant de fois qu’il l’estime nécessaire; de déterminer les préférences de l’enfant, dans la mesure du possible; de contacter les sources d’information pertinentes (tels des enseignants, des médecins, des fournisseurs de services de garderie, des thérapeutes, etc.); de rencontrer les parents ou d’autres parties pour leur communiquer son opinion et, s’il y a lieu, suggérer des moyens de résoudre les différends entre les parties; d’adopter une position qui tient compte des préférences de l’enfant et d’autres informations importantes au sujet de la famille et d’informer le tribunal de la position qu’il a adoptée au nom de l’enfant.Note de bas de la page 191

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