RAPPORT DU GROUPE DE TRAVAIL CANADA-ÉTATS-UNIS
SUR LE TÉLÉMARKETING FRAUDULEUX

Ministère de la Justice

3. QUESTIONS JURIDIQUES ET OPTIONS

3.1 LES POUVOIRS CONSTITUTIONNELS

La constitution du Canada et celle des États-Unis attribuent différemment les pouvoirs législatifs et les pouvoirs de poursuite au gouvernement fédéral et aux gouvernements des États et des provinces. La répartition de ces pouvoirs a des répercussions sur la structure et la coordination des stratégies de chaque pays et entre nous. Il faut également garder à l'esprit les différences de terminologie et de structure gouvernementale lorsqu'on étudie les instruments juridiques pouvant être utilisés.

Au Canada
le pouvoir d'adopter des lois pénales est exclusivement fédéral, mais les provinces peuvent créer les infractions nécessaires dans les domaines relevant de leurs compétences, ce qui comprend « propriété et droits civils ». La plupart des provinces se sont servies de ce champ de compétence pour réglementer le commerce local et les pratiques commerciales frauduleuses. Les infractions au Code criminel fédéral, ce qui comprend la fraude, font l'objet de poursuites relevant des procureurs généraux des provinces, mais les infractions fédérales prévues dans d'autres lois (Loi sur la concurrence, Loi de l'impôt sur le revenu, Loi sur les douanes, Loi sur les télécommunications) font l'objet de poursuites fédérales. En 1997, les modifications apportées au Code criminel ont conféré au gouvernement fédéral un nouveau pouvoir de poursuivre dans les cas d'infractions de gangstérisme, ce qui comprendrait la plupart des cas de télémarketing.
Aux États-Unis
les gouvernements des États et le gouvernement fédéral ont le pouvoir d'adopter des lois pénales, quasi-pénales et civiles; les gouvernements des États adoptent de telles lois pour régir le comportement à l'intérieur de leurs frontières, et le gouvernement fédéral, pour régir le comportement que le Congrès peut réglementer en vertu d'un ou plusieurs grands pouvoirs prévus par la Constitution (p. ex. le pouvoir de réglementer le commerce interétatique et étranger). Les deux niveaux de gouvernement peuvent donc interdire ou réglementer les activités de télémarketing frauduleux ou intenter des poursuites relativement à de telles activités.

3.2 COMPÉTENCES ET INFRACTIONS DE NATURE CRIMINELLE ET QUASI-CRIMINELLE

Comme nous l'avons souligné, le télémarketing frauduleux comprend une multitude de stratagèmes qui peuvent violer de multiples lois pénales, quasi-pénales ou civiles des deux pays.

3.2.1 - Canada

Infractions de fraude prévues au Code criminel.

Le Code criminel du Canada criminalise la fraude de base (privation malhonnête) : le par. 380(1) comprend les cas où «...le public ou toute autre personne...» est malhonnêtement fraudé, ce qui permet soit des accusations basées sur des transactions individuelles ou une seule accusation d'avoir « frustré le public » si un grand nombre de victimes sont ciblées. L'infraction est punissable d'un maximum de dix ans d'emprisonnement si la valeur de la fraude dépasse 5 000 $CAN . Au Canada, le Code criminel ne prévoit pas d'infraction d'utilisation de systèmes de télécommunications pour commettre des fraudes. Cependant, il existe une infraction d'utilisation du courrier pour commettre une fraude (art. 381). Le fait d'élargir cette disposition de manière à englober les médias de télécommunications créerait une autre infraction qui pourrait servir dans certains cas. Cette possibilité est actuellement à l'étude.

Quelque trente-quatre autres dispositions du Code criminel (art. 380 à 414) créent des infractions de fraude qui s'appliquent à des circonstances particulières. Certaines s'appliquent à des marchandises (actions, art. 383 à 384, biens immeubles, art. 385 et 386, minerais, art. 394), et d'autres, aux façons de commettre des fraudes (titres de documents et reçus frauduleux, supposition de personnes). Les dispositions qui créent des infractions autres que la fraude peuvent également s'appliquer dans certains cas. Quant aux stratagèmes de vente de faux billets de loterie, par exemple, les infractions de fraude ou de pari peuvent s'y appliquer (art. 206 et 207).

Autres infractions fédérales.

Les infractions fédérales prévues dans des lois autres que le Code criminel sont considérées comme des infractions fédérales au Canada. Cependant, elles font l'objet de poursuites lancées par le procureur général fédéral, et non par les provinces. Celles qui peuvent s'appliquer au télémarketing frauduleux sont les suivantes :

Loi sur la concurrence.
Cette loi comporte une série d'infractions sur la publicité et sur les pratiques de marketing trompeuses. Ce sont des infractions pénales de responsabilité stricte, pour lesquelles la Couronne n'est pas tenue de prouver l'intention de tromper ou de frauder. La Loi contient également des pouvoirs de fouille, de perquisition et de saisie, de production et de divulgation obligatoires de l'information, ainsi que d'autres pouvoirs d'exécution.
Outre les infractions prévues au Code criminel, le télémarketing frauduleux relève généralement de la Loi sur la concurrence fédérale et s'inscrit dans le mandat du Bureau de la concurrence du ministère fédéral de l'Industrie (Industrie Canada), qui est l'organisme chargé d'appliquer la Loi. Le projet de loi déposé par le ministre de l'Industrie en novembre 1996, qui n'avait pas encore été adoptée à la fin de la session 1996-1997, proposait de créer une infraction de « télémarketing trompeur », dont l'essence consistait à exiger des entreprises de télémarketing qu'elles divulguent de façon complète et équitable ce qu'elles offrent et qu'elles criminalisent la non divulgation trompeuse ou pertinente. Les modifications proposées comprenaient également une disposition sur les injonctions contre les entreprises de télémarketing et les fournisseurs de services qui pourrait servir à bloquer ou à interrompre le service téléphonique dans certains cas. Une loi semblable est à l'étude et le ministre se propose de la présenter de nouveau au cours de la session d'automne 1997.
Loi de l'impôt sur le revenu.
Cette loi exige que les employeurs prélèvent et remettent des fonds au titre de l'impôt et des avantages (p. ex. : contributions de retraite) et comporte des dispositions créatrices d'infraction et des dispositions de recouvrement lorsque ce n'est pas fait. Les articles 238 et 239 de la Loi créent également des infractions de base en matière d'évasion fiscale, de dépôt et de fourniture de renseignements faux ou trompeurs.
Loi sur la taxe d'accise.
Le Canada a une taxe sur les produits et services (TPS, ou TVH - « taxe de vente harmonisée » dans certaines provinces). Les entreprises qui vendent pour plus de 30 000 $CAN par année de biens ou de services doivent s'enregistrer auprès de Revenu Canada et faire rapport de leurs transactions de façon continue.
La Loi sur les douanes et le Tarif des douanes.
Ils exigent que les biens qui entrent au Canada ainsi que leur valeur exacte soient déclarés. L'omission de respecter les dispositions pertinentes constitue une infraction, qui peut s'appliquer dans certains cas de fraude transfrontalière de marchandises.
Dispositions fédérales sur les produits de la criminalité et le recyclage d'argent.
La Partie XII.2 du Code criminel comprend un régime complet permettant de retracer, de recouvrer, de saisir et de confisquer les produits de la criminalité. Le régime est invoqué pour toutes les « infractions de criminalité organisée », qui englobent (art. 462.3) l'infraction de base de fraude. Les gestes posés pour « recycler » des produits de la criminalité constituent également une infraction (art. 462.31).
Infractions et pouvoirs en matière de crime organisé.
Les modifications de 1997 apportées au Code criminel ont créé une nouvelle infraction de participation à une organisation criminelle et ont élargi les pouvoirs de faire enquête et d'intenter des poursuites relativement à des infractions auxquelles des organisations criminelles ont participé. Ces dispositions s'appliquent quand un minimum de cinq participants sont en cause, ce qui inclut la plupart des cas de télémarketing frauduleux . Les pouvoirs élargis comprennent la surveillance électronique et des dispositions sur la fouille, la perquisition et la saisie. Le gouvernement fédéral ou les provinces peuvent intenter des poursuites relativement à des infractions commises par des organisations criminelles. Des ordonnances du tribunal interdisent aux personnes accusées ou condamnées de prendre part à des activités criminelles et pourraient servir à refuser l'accès à du matériel de télémarketing.
Infractions provinciales.

Les provinces canadiennes ne possèdent pas le pouvoir d'adopter des lois pénales, mais elles peuvent adopter des dispositions créatrices d'infractions sur « la propriété et les droits civils », ce qui comprend de nombreuses activités commerciales. Huit des dix provinces ont adopté des dispositions créatrices d'infractions et des dispositions de réglementation sur les pratiques commerciales déloyales et trompeuses. Ce sont des dispositions mineures par rapport aux infractions de fraude prévues au Code criminel et aux peines qui y sont rattachées. Cependant, elles sont également assujetties à une norme procédurale moins stricte en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés, ce qui facilite les poursuites. Les amendes maximales vont de 2 000 $ à 100 000 $CAN, et comprennent une peine d'emprisonnement d'au plus trois ans. Des comportements comme gonfler les prix ou profiter de consommateurs particulièrement vulnérables, qui ne sont généralement pas des comporrtements frauduleux, font partie de plusieurs de ces dispositions.

3.2.2 États-Unis

Infractions fédérales relatives à la fraude.

Aux États-Unis, le droit criminel fédéral comprend certaines lois qui s'appliquent actuellement à des opérations de télémarketing frauduleux, toutes punissables d'une peine maximale de base de cinq ans d'emprisonnement. Les dispositions les plus souvent invoquées sont celles qui portent sur la fraude postale (18 U.S.C. § 1341) et sur la fraude télégraphique (18 U.S.C. § 1343), qui interdisent l'utilisation de communications postales ou télégraphiques pour commettre une fraude et la disposition générale sur le complot (18 U.S.C. § 371). Aux termes d'une jurisprudence de longue date, toutes les entreprises de télémarketing qui participent à un stratagème frauduleux, à savoir les propriétaires, les gestionnaires ou les vendeurs, peuvent être tenus criminellement responsables non seulement d'avoir participé à un complot ou à des gestes personnels de fraude, mais également à tous les actes criminels prévisibles des complices.

Les autres infractions fédérales liées à la fraude ayant fait l'objet de poursuites sur le télémarketing frauduleux comprennent la fraude portant sur l'identification (18 U.S.C. § 1028), qui interdit la mauvaise utilisation et le transfert illégal de documents d'identification comme les cartes de sécurité sociale, la fraude relative aux cartes de crédit (18 U.S.C. § 1029), qui interdit l'obtention ou le trafic de renseignements relatifs aux cartes de crédit avec l'intention de commettre une fraude, le transport de biens pris frauduleusement (5 000 $US ou plus) (18 U.S.C. § 2314) au-delà de la frontière d'un État ou d'un pays, l'utilisation d'une fausse identité pour commettre des fraudes postales (18 U.S.C. § 1342), ainsi que la fraude d'une institution financière (18 U.S.C. § 1344), qui interdit de façon générale de frauder des institutions financières.

Autres infractions fédérales.

Comme le Canada, les États-Unis comptent plusieurs autres lois qui s'appliquent également au télémarketing frauduleux :

Infractions aux dispositions sur l'impôt.
Des infractions fiscales peuvent s'appliquer à des délinquants qui ne déclarent pas leurs revenus ou l'ensemble de leurs revenus ou qui fournissent des renseignements erronés : 26 U.S.C. §§ 7201 (tentative de fraude fiscale), 7203 (omission délibérée de remplir une déclaration de revenus), 7206 (déclarations frauduleuses et erronées), et 7207 (déclarations, relevés ou autres documents frauduleux).
Infractions relatives à la loterie.
Deux dispositions pénales fédérales portent sur le matériel lié aux loteries étrangères. 18 U.S.C. § 1301 comporte de multiples interdictions d'importer ou de transporter des billets et du matériel connexe, et 18 U.S.C. § 1302 porte sur l'envoi ou la livraison par courrier postal de tel matériel (y compris l'argent servant à acheter les billets).
Recyclage d'argent et produits de la criminalité.
18 U.S.C. §§ 1956 et 1957 interdisent le recyclage des produits, notamment au moyen de la fraude postale et télégraphique et d'autres genres de fraude. Le ministère de la Justice peut également obtenir la confiscation des produits s'il peut établir le recyclage et le lien entre les produits et les infractions initiales.
Confiscation.
Outre les possibilités de confiscation de produits de la criminalité mentionnées précédemment, le ministère de la Justice appuie actuellement le dépôt d'une loi au Sénat des États-Unis. Cette loi étendrait les pouvoirs de confiscation directement aux infractions de télémarketing frauduleux. Ainsi, le gouvernement fédéral serait désormais en mesure de demander la confiscation dans les affaires de télémarketing frauduleux.
Dispositions relatives à la détermination de la peine.

Les cours fédérales des États-Unis appliquent les lignes directrices fédérales sur la détermination de la peine qui autorisent davantage de peines sévères de fraude causant des pertes accrues aux victimes. Les produits totaux, le nombre de délinquants et le nombre ainsi que l'âge des victimes sont tous des facteurs dont on tient compte. Le propriétaire d'une entreprise de télémarketing frauduleux, qui emploie au moins cinq spécialistes du télémarketing et qui a rapporté plus de 200 000 $US en s'adressant surtout à des personnes âgées, pourrait faire l'objet d'une peine d'emprisonnement de 41 à 51 mois, tandis que le propriétaire d'une entreprise semblable ayant accumulé des gains de 1,5 million de dollars pourrait se voir infliger une peine d'emprisonnement de 63 à 78 mois.

En vertu d'une disposition législative sur les pénalités adoptée en 1994 (18 U.S.C. § 2326), il est possible d'infliger jusqu'à cinq ans d'emprisonnement de plus dans certaines affaires fédérales de télémarketing frauduleux. Si des personnes âgées de plus de 55 ans sont visées ou si plus de dix personnes âgées de plus de 55 ans sont victimes, la peine supplémentaire maximale peut être portée à dix ans. Le Congrès des États-Unis étudie un projet de loi qui alourdirait les peines infligées aux personnes qui dirigent une fraude de résidants des États-Unis à partir d'un pays étranger.

Lois pénales des États.

Chaque État a le pouvoir d'adopter de lois pénales qui régissent le comportement ou qui s'appliquent à l'intérieur de ses frontières. Ces deux catégories générales s'appliquent au télémarketing frauduleux. Tout d'abord, chaque État compte une ou plusieurs lois générales sur la fraude. Ensuite, quelque vingt-sept États ont leurs propres lois qui imposent des exigences de réglementation aux spécialistes du télémarketing qui font des affaires à l'intérieur de leurs frontières (p. ex., enregistrement d'entreprises, attribution de permis aux vendeurs, et dépôt d'un cautionnement) et infligent des sanctions pénales dans les cas d'inobservation. Les sanctions varient d'un État à l'autre et en fonction de la gravité des infractions.

Bien que les législatures des États adoptent ces mesures, les procureurs des villes les appliquent souvent. Dans certains États, ces procureurs possèdent le pouvoir concurrent à celui des procureurs généraux de l'État de le faire. En outre, dans vingt-trois États, les procureurs généraux de l'État ne possèdent pas de pouvoirs légaux d'intenter des poursuites relativement à des infractions pénales de télémarketing. Cependant, les avocats des villes ou des comtés qui intentent des poursuites peuvent faire désigner leurs poursuivants par les autorités locales, de la ville ou du comté. L'État de l'Iowa s'est servi de cette approche. Toutes ces approches confèrent aux États le pouvoir pénal d'intenter une poursuite dans un cas de télémarketing frauduleux. Ce pouvoir peut servir concuremment au pouvoir fédéral.

3.3 LOIS ET PROCÉDURES TOUCHANT LA PREUVE

Le Groupe de travail a mentionné que les distances considérables entre les enquêteurs, les victimes et les tribunaux et le fait que de nombreuses victimes âgées sont moins en mesure de se déplacer sont cause d'obstacles et ajoutent des coûts aux poursuites réussies. On s'est penché sur la solution partielle qui consistait à permettre aux victimes ou à d'autres témoins de témoigner au moyen d'une vidéoconférence ou sur bande magnétoscopique dans les cas appropriés. Il ne semble pas y avoir d'obstacles juridiques ou constitutionnels insurmontables à cette proposition ni au Canada ni aux États-Unis, à condition que les droits fondamentaux des accusés soient protégés.

Le Groupe de travail recommande que les deux gouvernements étudient des avenues juridiques et techniques favorisant l'utilisation de témoignages à distance dans les procédures pénales, par vidéoconférence ou par des moyens semblables.

Au Canada, des modifications à la Loi sur la preuve au Canada et au Code criminel portant sur la preuve sur support magnétoscopique sont actuellement à l'étude. Pour rendre possible un tel témoignage, il faudra disposer d'installation vidéo à proximité des victimes. De telles installations existent peut-être déjà dans divers organismes gouvernementaux et dans des bureaux régionaux. Le ministère de la Justice des États- Unis et la Gendarmerie Royale du Canada dressent des listes d'installations de vidéoconférence acceptables exploitées par des organismes chargés de l'application de la loi. Ces installations pourraient servir à prendre des témoignages ou à mener des entrevues.

3.4 OBSERVATION DES RÈGLEMENTS

Tant au Canada qu'aux États-Unis, des organismes administratifs aux échelons fédéraux, provinciaux et étatiques peuvent réglementer le commerce et les échanges commerciaux et se prévalent de leurs pouvoirs pour contrer les pratiques commerciales déloyales ou trompeuses. Comme nous l'avons mentionné précédemment, l'organisation des organismes et la législation diffèrent en raison de facteurs constitutionnels et gouvernementaux. Cependant, les genres de comportement réglementés ou interdits sont les mêmes dans les deux pays. Au Canada, les dispositions de réglementation s'inscrivent dans la compétence fédérale en droit criminel et la Loi sur la concurrence fédérale est une loi de réglementation appliqué par une combinaison de pouvoirs administratifs et pénaux. Des organismes américains, comme la Federal Trade Commission (FTC), ont recours à des procédures administratives ou civiles pour appliquer directement leurs règlements et pour renvoyer des allégations criminelles au ministère de la Justice. Les provinces canadiennes ont la responsabilité principale d'appliquer le Code criminel fédéral et d'intenter des poursuites fondées sur celui-ci. Elles peuvent en outre appliquer une combinaison de pouvoirs quasi-pénaux, réglementaires et administratifs à leurs propres infractions provinciales. Les États possèdent des pouvoirs semblables et combinent des mesures pénales et non pénales.

3.4.1 Le Canada

Plusieurs organismes possèdent des pouvoirs administratifs ou réglementaires qui peuvent être utilisés pour contrer des activités de télémarketing inappropriées.

Le Bureau fédéral de la concurrence
est un organisme qui fait partie d'Industrie Canada. Il possède à la fois des pouvoirs civils et d'application de dispositions pénales que lui confère la Loi sur la concurrence. Il s'agit d'un organisme indépendant, qui fait rapport au directeur des enquêtes et de la recherche. Ce dernier est nommé en vertu de la loi. La Direction des pratiques commerciales équitables du Bureau favorise un marché juste et concurrentiel en empêchant la publicité trompeuse et d'autres pratiques de mise en marché malhonnêtes. Elle applique les dispositions de réglementation du droit pénal qui se trouvent aux articles 52 à 60 de la Loi et mène des enquêtes en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés. La réalisation d'enquêtes sur les pratiques de télémarketing trompeur constitue actuellement une priorité. Cette question tombe sous le coup de l'al. 52(1)a) (représentations fausses ou trompeuses dans la promotion de produits, de services ou d'intérêts commerciaux). Comme nous l'avons souligné précédemment, on propose actuellement des modifications qui visent expressément le télémarketing. De plus, la Direction participe activement à l'application de mesures transfrontalières et à des programmes d'éducation et de prévention dans ce domaine.
Revenu Canada,
l'organisme chargé d'appliquer la Loi de l'impôt sur le revenu, la Loi sur la taxe d'accise, la Loi sur les douanes et le Tarif douanier, compte des services qui s'occupent de tous ces domaines. Ils peuvent généralement procéder à des inspections, empêcher la divulgation de dossiers de taxe professionnelle, de dossiers de paie ou d'autres dossiers, geler des comptes ou des transactions, et, dans le cas de Douanes Canada, inspecter les envois internationaux et des documents connexes. Les infractions liées à l'obstruction, à l'inobservation des exigences, au non-paiement ou à la fourniture de renseignements erronés ou trompeurs pourraient faire l'objet de poursuites à titre d'infractions pénales fédérales par le Procureur général du Canada ou être réglées par les voies de recours civiles. Les renseignements fournis par les contribuables ne peuvent être partagés avec d'autres organismes sauf si la loi le prévoit expressément. Toutefois, Revenu Canada peut collaborer avec des organismes chargés de l'application de la loi dans les deux pays, et le fait effectivement, et avec le Internal Revenue Service des États-Unis, si c'est possible, pour contrôler le télémarketing frauduleux et d'autres problèmes de criminalité.
Les organismes provinciaux de réglementation.
Ce sont les provinces qui possèdent le champ de compétence principal sur les activités commerciales (« propriétés et droit civils ») au Canada. Les dix provinces et les deux territoires canadiens ont tous, sous une forme ou une autre, des lois visant à protéger le consom mateur, et la plupart d'entre elles renferment des dispositions similaires à celles de leurs pendants des États-Unis. La majorité impose des restrictions à certaines pratiques de marketing direct, obligent à la divulgation, interdisent les pratiques trompeuses et, prévoient même dans certains cas des délais de réflexion avant que les contrats ne deviennent exécutoires. Les recours incluent les actions civiles (recours individuel ou collectif), la restitution, la résiliation des contrats, les dommages-intérêts, ainsi que toute une gamme d'infractions et de peines. Au Canada, la vente d'actions, d'obligations et d'autres valeurs mobilières est exclusivement réglementée par les provinces, qui imposent certaines exigences relatives aux prospectus et à la divulgation afin d'empêcher la tromperie.

3.4.2 Les États-Unis

La Federal Trade Commission (FTC) possède un pouvoir fédéral général en matière de protection du consommateur, qui comprend des pouvoirs civils et administratifs exhaustifs de lutte contre la fraude. En vertu de la Federal Trade Commission Act, la FTC peut empêcher les pratiques et les gestes déloyaux et trompeurs, demander des redressements, réglementer les pratiques commerciales, faire enquête et déposer des actions civiles pour violation de la loi, ainsi que préparer des rapports et formuler des recommandations au Congrès. Historiquement, la FTC a intenté la plupart des poursuites contre des spécialistes du télémarketing frauduleux en vertu du paragraphe 5 de la FTC Act, qui porte sur les pratiques commerciales déloyales ou trompeuses. L'alinéa 13b) prévoit la possibilité d'injonctions de la cour fédérale, qui peuvent être utilisées avant ou après les violations pour y mettre fin et pour protéger les victimes en gelant les biens et en nommant des séquestres.

La Telemarketing and Consumer Fraud and Abuse Prevention Act (15 U.S.C. 6101) confère également à la FTC les pouvoirs de réglementer le télémarketing et d'interdire les abus. Elle habilite la FTC et les procureurs généraux des États à intenter des poursuites civiles dans les cas de violation de la réglementation. La Telemarketing Sales Rule (TSR) de 1995, qui met la loi en oeuvre, impose aux entreprises de télémarketing l'obligation de s'identifier clairement, de décrire avec exactitude les biens et services offerts et de ne pas offrir de promotion spéciale conditionnelle à achat ou au paiement d'un montant d'argent. La divulgation doit avoir lieu avant le paiement et doit inclure les chances exactes de gagner, les politiques de remboursement ainsi que toute autre restriction, réserve ou condition applicable. La TSR interdit également le blanchiment de cartes de crédit par l'intermédiaire de comptes fournisseurs non autorisés, l'acceptation de paiements avant la prestation de certains genres de services, les pratiques abusives, y compris les menaces, le langage blasphématoire, les appels répétés, ou le harcèlement, les appels aux consommateurs qui ont demandé de ne pas être appelés, et les communications entre 21 h et 8 h.

Les autres dispositions habilitantes de la FTC incluent la Franchise Rule, (divulgation des débouchés d'affaires aux investisseurs); la Mail or Telephone Order Rule, (avis informant que la marchandise n'arrivera pas dans la période prévue ou promise); la Electronic Fund Transfer Act, (interdiction du débit non autorisé de comptes bancaires par virements électroniques de fonds); la « 900 Number » Rule, (réglementation de l'industrie du service téléphonique payant); et la Fair Debt Collection Practices Act, (interdiction des manoeuvres trompeuses ou abusives).

  • our ce qui est de la fraude postale et des autres violations du courrier.

  • Pouvoir des États. Les 50 États américains ont le pouvoir de réglementer le commerce général. Tous les États et le District de Columbia ont adopté des lois qui s'appliquent à la plupart des transactions des consommateurs. Celles-ci visent à prévenir la tromperie et l'abus sur le marché. Bon nombre de ces lois s'inspirent des interdictions de « pratiques déloyales ou trompeuses » de la FTC Act et permettent des redressements généraux pour protéger les consommateurs. Quelque 45 États obligent de par la loi les entreprises de télémarketing à réglementer le télémarketing. En règle générale, ces dispositions obligent les spécialistes du télémarketing à s'inscrire, à garantir un cautionnement ou à divulguer certains faits à leurs éventuels clients. Certains interdisent même des types particuliers de télémarketing, notamment les cadeaux et les prix promotionnels. Comme nous l'avons souligné précédemment, les procureurs généraux des États appliquent également la Telemarketing Rule de la FTC. De plus, certains États ont adopté leurs propres règles.

3.5 POUVOIRS DE PRÉVENTION

3.5.1 Les pouvoirs d'enquête

Le Canada et les États-Unis disposent tous deux d'une multitude de pouvoirs et de procédures pour faire enquête sur le télémarketing frauduleux. L'une des méthodes employée dans les deux pays, la surveillance électronique, revêt beaucoup d'importance parce que les téléphones sont l'outil de travail principal des délinquants. L'écoute, le suivi et l'enregistrement des conversations téléphoniques nécessitent une certaine forme d'ordonnance ou de permission du tribunal pour que les droits constitutionnels soient protégés. Aux États-Unis, les appels peuvent être contrôlés en vertu de la loi fédérale sans ordonnance du tribunal si l'une des parties y consent. Au Canada, la situation est plus délicate. La surveillance des appels transfrontaliers peut également soulever d'autres problèmes juridiques. L'importance des méthodes de surveillance électronique est manifeste et il serait utile de disposer de meilleurs renseignements sur la manière dont elles pourraient être utilisées dans les différentes administrations. Le Groupe de travail recommande par conséquent que l'on étudie plus en profondeur les possibilités et les limites juridiques et techniques de la surveillance électronique en tant qu'outil de lutte contre le télémarketing frauduleux dans les deux pays.

3.5.2 Les lois relatives à la mise en liberté sous caution

Dans les deux pays, les lois relatives à la mise en liberté sous caution offrent une manière d'éliminer les opérations de télémarketing lorsque les participants font déjà l'objet d'accusations criminelles. Elles permettent aux tribunaux d'imposer des conditions de libération qui pourraient servir à interdire aux délinquants d'utiliser des services téléphoniques à des fins de télémarketing ou de s'associer avec d'autres délinquants. Ces conditions peuvent également s'appliquer à la libération en attendant l'extradition. L'inobservation de ces conditions ou la perpétration d'autres infractions pendant une libération sous caution peut causer l'emprisonnement des délinquants jusqu'à leur procès ou jusqu'à leur extradition.

3.5.3 Le blocage ou l'interruption du service téléphonique

Comme le télémarketing frauduleux nécessite l'utilisation de services téléphoniques, le Groupe de travail en est venu à se pencher sur des façons de priver des délinquants connus de ces services. Les services pourraient être coupés complètement ou restreints de manière à rendre les activités de télémarketing impossibles. De plus, on pourrait bloquer les appels à des numéros précis ou provenant de tels numéros. À l'heure actuelle, aucun des deux pays ne possède de pouvoirs législatifs précis pour ce faire. Aux États- Unis, une seule loi fédérale, 18 U.S.C. § 1084d), autorise un transporteur public à mettre fin au service en raison d'une utilisation criminelle de téléphones. Il faut que le transporteur reçoive un avis écrit d'un organisme chargé de l'application de la loi que le service est utilisé ou sera vraisemblablement utilisé pour transmettre de l'information sur les paris. Les clients doivent recevoir un avis raisonnable et peuvent contester la déconnexion devant le tribunal. Les deux pays ont adopté des dispositions, comme celles qui portent sur la mise en liberté sous caution dont il est question précédemment, qui peuvent tenir lieu de fondement d'ordonnances judiciaires refusant à des délinquants connus l'accès à des services de télémarketing dans des circonstances particulières.

Les transporteurs publics et les fournisseurs de services des deux pays peuvent bloquer le service ou y mettre fin si les clients violent leur contrat. De fait, il s'agit d'une mesure que l'on prend fréquemment lorsque les clients ne paient pas leurs comptes de téléphone ou sont pris à frauder les compagnies elles-mêmes. Au Canada, les règlements imposent des conditions dans les contrats de service. De plus, les chargés de la réglementation sur les télécommunications pourraient prendre des mesures pour veiller à ce que les contrats exigent des clients qu'ils conviennent de ne pas se servir des téléphones pour faire du télémarketing frauduleux ou pour participer à des pratiques trompeuses précises. Les contrats pourraient également indiquer de manière plus formelle, par la voix des responsables de l'application de la loi ou de l'administration, que le service était utilisé pour des pratiques trompeuses, ou au moyen d'une ordonnance du tribunal, qui énoncerait les motifs d'interruption du service. Il pourrait s'agit d'un outil important de répression du télémarketing frauduleux, car les infractions ne peuvent pas être perpétrées sans service téléphonique.

Tout élargissement des pouvoirs de mettre fin aux services téléphoniques devrait passer par l'identification rapide et exacte des délinquants et des lignes téléphoniques. Cet élargissement des pouvoirs devrait également permettre d'achever rapidement les procédures nécessaires. Il importe de veiller à ce que seuls les délinquants soient ciblés. Cependant, le système doit pouvoir réalir rapidement aux délinquants qui se relocalisent ou qui dissimulent leur identité pour éviter d'être déconnectés. Les deux principales options abordées ont été les suivantes :

  • le recours à une ordonnance du tribunal pour enjoindre les compagnies de téléphone de débrancher les personnes visées, ou

  • le recours à des modalités contractuelles (c.-à-d., obliger l'abonné à ne pas utiliser le téléphone pour commettre des infractions) de façon à permettre au fournisseur de procéder à la déconnexion sans autre formalité et forcer ainsi l'abonné à intenter un recours, le cas échéant, pour violation de contrat.

Les citoyens qui respectent la loi ont le droit de bénéficier de services téléphoniques. Cependant, les criminels professionnels qui utilisent le service à des fins abusives pour commettre des activités frauduleuses ne devraient pas avoir un tel droit. Le Groupe de travail recommande par conséquent que les deux pays étudient la réglementation des services téléphoniques et se penchent sur des options qui permettraient de refuser des services téléphoniques aux auteurs d'infractions de télémarketing.

3.6 ENTRAIDE JUDICIAIRE

Les organismes chargés de l'application de la loi transmettent de façon non officielle des renseignements recueillis au cours d'enquêtes à leurs pendants de l'autre côté de la frontière dans la mesure permise par la loi des deux pays. Beaucoup de renseignements peuvent être traités de cette façon. Les paramètres juridiques de tels échanges sont délimités par les garanties constitutionnelles et les réserves tant sur le plan de la protection des renseignements personnels que de la sécurité, en place dans les deux pays. Le Traité d'entraide judiciaire (TEJ) entre les États-Unis et le Canada et la loi nationale des deux pays définissent le cadre législatif de chaque pays qui régit l'obtention d'information pour l'autre pays sur demande officielle. Les demandes présentées en vertu du TEJ, par exemple, constituent le fondement des mandats de perquisition, qui permettent au bénéficiaire d'obtenir l'élément de preuve demandé.

Les procédures officielles qui en découlent peuvent être très longues et nécessiter des ressources considérables de part et d'autre, ce qui peut fournir aux délinquants l'occasion de retarder les poursuites ou d'examiner le dossier que les procureurs ont monté contre eux en contestant les demandes présentées en vertu du TEJ. À l'heure actuelle, on ne peut bénéficier de certaines formes d'aide en vertu du TEJ et de la loi nationale. Bien que les renseignements tirés de la surveillance électronique peuvent faire l'objet d'un partage une fois qu'ils ont été recueillis, on ne peut pas se servir des procédures du TEJ pour demander officiellement la surveillance électronique. Le Groupe de travail recommande donc l'examen du champ d'application de l'actuel TEJ entre le Canada et les États- Unis pour déterminer s'il est possible d'étendre ce champ d'application en vue de faciliter la lutte contre le télémarketing frauduleux.

Il semble que les organismes chargés de l'application de la loi ne savent pas toujours s'il leur faut ou non présenter une demande officielle en vertu du TEJ et peuvent donc parfois recourir au TEJ sans raison. Le Groupe de travail recommande par conséquent que les circonstances dans lesquelles il y a lieu de présenter une demande d'entraide judiciaire officielle soient précisées par la prestation de conseils et d'avis juridiques aux organismes intéressés.

3.7 EXTRADITION

Le Groupe de travail estime que les dispositions en vigueur sur l'extradition sont l'un des principaux éléments de la stratégie globale de répression du télémarketing frauduleux. L'extradition des délinquants pour qu'ils subissent leur procès dans l'administration où la majorité des témoins et des victimes vivent sert la cause de la justice et est efficace par rapport au coût, particulièrement compte tenu des longues distances caractéristiques des poursuites pour télémarketing frauduleux. Le fait que bon nombre des victimes du télémarketing frauduleux sont âgées est un facteur qui joue tant en faveur de l'extradition que contre l'extradition : l'extradition des délinquants épargne les déplacements aux témoins de santé fragile, mais entraîne souvent des délais au terme desquels les témoins âgés sont décédés ou sont devenus incapables. Le Groupe de travail est conscient que les coûts et les délais procéduraux sont parfois si grands que les organismes sont forcés d'abandonner les poursuites ou de négocier le plaidoyer même dans des cas extrêmes.

Le Groupe de travail a souligné deux différences entre les procédures d'extradition du Canada et des États-Unis. L'extradition par les autorités canadiennes exige actuellement que l'État requérant doit fournir la preuve, en qualité et en quantité, typiquement produite au procès, c.-à-d. les affidavits des témoins originaux pour établir une apparence de droit suffisante. C'est là une norme plus élevée que celle demandée par les États-Unis et la plupart des États européens. Le gouvernement du Canada examine actuellement ces critères. Les États-Unis gardent généralement emprisonnés les personnes qui font face à des procédures d'extradition, tandis qu'au Canada, elles sont assujetties aux mêmes conditions de mise en liberté sous caution que les personnes accusées d'infractions criminelles canadiennes. Cela ne changera probablement pas. Cependant, on a fait observer que la mise en liberté sous caution peut être refusée ou révoquée si des infractions sont commises pendant que le prévenu est en liberté. Des conditions peuvent être imposées pour empêcher une telle situation. Dans son examen des questions touchant l'extradition, le Groupe de travail s'est penché sur les préoccupations de certains participants voulant que l'arrêt de la Cour suprême du Canada dans l'affaire États-Unis c. Cotroni pourrait obliger à tenir, au Canada, le procès des télévendeurs qui sont citoyens canadiens. Il est ressorti du survol de cet arrêt qu'il établit des lignes directrices pour l'examen de l'extradition de citoyens canadiens qui pourraient être poursuivis au Canada, mais qu'il ne crée pas d'interdiction générale applicable à leur extradition. Le Groupe de travail recommande donc l'examen des accords d'extradition entre le Canada et les États-Unis et leur modification éventuelle pour faciliter et accélérer l'extradition dans les cas de télémarketing frauduleux.

3.8 EXPULSION

L'expulsion ne peut se substituer à l'extradition, et aucun des deux pays ne peut expulser ses propres ressortissants. Néanmoins, le télémarketing frauduleux se carac térise principalement par la mobilité des auteurs de ce type d'infraction, ce qui permet à ces personnes de se déplacer d'un pays à l'autre. Au Canada comme aux États-Unis, les délinquants peuvent être expulsés parce qu'ils ont commis des crimes ou qu'ils ont induit les responsables de l'immigration en erreur quant à leurs antécédents criminels, ou tout simplement parce qu'ils travaillernt sans autorisation. De telles circonstances sont très probables, lorsqu'il s'agit du télémarketing, et, le cas échéant, les délinquants peuvent être expulsés. Le Groupe de travail recommande que les dispositions législatives fédérales des deux pays qui permettent d'expulser les ressortissants étrangers pris en train de faire du télémarketing frauduleux soient examinées et que les organismes chargés de l'application de la loi soient informés des circonstances dans lesquelles l'expulsion est une option en pareil cas.

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