Les coûts des litiges fondés sur la Charte

Variables et vagues estimations des coûts

Outre les coûts potentiellement élevés associés aux honoraires d’avocat, il semble que la variable la plus importante ayant une incidence sur la prévisibilité des coûts sera la nécessité de présenter une preuve de faits législatifs. L’affaire Bedford n’était pas complexe du point de vue de l’argument juridique, mais elle se classe parmi les contestations constitutionnelles reconnues pour la gamme variée des éléments de preuve de faits législatifs ayant dû être déposés pour étayer la demande d’autorisation. Je reviendrai sur ce point plus tard afin de brosser un portrait plus complet de cette variable importante. Pour l’instant, il importe de comprendre que même si des honoraires d’avocat avaient été demandés dans l’affaire Bedford, les coûts nécessaires pour mener à bien cette contestation pourraient ne pas être représentatifs des coûts devant être engagés pour des contestations d’un niveau de complexité factuelle similaire. Pour les raisons exposées ci-après, il a été possible, dans l’affaire Bedford, de réduire les frais grâce à de nombreux moyens qui ne sont pas nécessairement accessibles dans d’autres affaires.

Je n’ai connaissance d’aucune étude qui quantifierait les dépens des différentes contestations présentées au cours des 30 dernières années et il pourrait être utile d’obtenir des renseignements auprès des divers programmes d’aide juridique sur le financement des causes types. Cependant, on peut définir une gamme de dépens en examinant les affaires pour lesquelles des demandes de provision pour frais ont été déposées. Concernant la provision pour frais, les tribunaux ont la compétence d’adjuger des dépens à un plaideur, dans des circonstances rares et exceptionnelles, avant la décision finale et quelle que soit l’issue de l’affaire, si :

  1. la partie qui demande une provision pour frais n’a véritablement pas les moyens de payer les frais occasionnés par le litige;
  2. la demande vaut la peine d’être instruite;
  3. les questions soulevées revêtent une importance pour le public (et n’ont pas encore été tranchées). Note de bas de la page 19

La provision pour frais n’est adjugée que dans des circonstances exceptionnelles; à partir de 2000, ce fut surtout le cas pour des affaires liées à des questions de droits ancestraux Note de bas de la page 20 ainsi que pour une affaire ayant pour objectif de déterminer si les contraventions devraient être émises en français. Note de bas de la page 21 Dans l’affaire Okanagan, le montant de la provision pour frais n’était pas prédéfini et les demandeurs étaient autorisés à demander périodiquement le paiement des dépens, conformément à une procédure convenue par les parties; cependant, il apparaît que des dépens d’un montant maximal de 814 000 $ ont été envisagés. Note de bas de la page 22 Cependant, l’affaire Tsilhqot’in est la preuve que le montant peut être très élevé puisqu’une provision pour frais supérieure à 10 000 000 $ a été engagée. Note de bas de la page 23 Bien entendu, toutes les affaires sont différentes et d’autres provisions pour frais montrent que certaines contestations peuvent être résolues pour un montant bien inférieur à ceux de ces deux affaires liées aux droits ancestraux. Dans l’affaire Fournier, des dépens d’un montant de 17 500 $ étaient initialement prévus pour la préparation de la défense contre une accusation de vente frauduleuse de cartes de statut d’Autochtones. Note de bas de la page 24 Dans l’affaire Caron, des dépens d’un montant de 91 000 $ ont été adjugés pour une contestation liée aux droits linguistiques concernant des contraventions unilingues. Note de bas de la page 25 Dans l’affaire Fontaine, des dépens d’un montant de 70 000 $ ont été adjugés pour soutenir un recours collectif présenté par une femme autochtone contre un pensionnat. Note de bas de la page 26

L’affaire Carter c. Canada Note de bas de la page 27 , qui traite de la constitutionnalité de l’interdiction du suicide assisté, est très semblable à l’affaire Bedford en matière d’arguments en vertu de la Charte et de portée des éléments de preuve de faits législatifs. Aucune provision pour frais n’a été adjugée dans cette affaire; cependant, le juge de l’audience de demande a décidé d’adjuger des « dépens spéciaux » aux demandeurs compte tenu de l’importance de la contestation fructueuse pour le public. Ces « dépens spéciaux » étaient supérieurs à 1 000 000 $ Note de bas de la page 28 et il est probable que la contestation Bedford aurait également engagé des dépens de cette ampleur si l’avocat et les experts n’avaient pas tenu à travailler bénévolement.

La question des dépens amène une imprévisibilité supplémentaire quant au financement des contestations constitutionnelles. Lors du calcul des dépens du litige, on part du principe que la contestation sera fructueuse; cependant, il faut également être conscient de la possibilité de perdre et de voir des dépens adjugés contre le demandeur. Heureusement, l’adjudication de dépens contre les demandeurs ayant présenté des contestations constitutionnelles n’est pas très préoccupante puisque, selon l’approche doctrinale bien établie des dépens, ces derniers ne sont que rarement adjugés contre des demandeurs dans les causes types. Note de bas de la page 29 En réalité, aucun dépens n’a jamais été adjugé contre mes clients dans des affaires pour lesquelles la contestation constitutionnelle avait été rejetée.

La prédiction des dépens d’une contestation constitutionnelle est également contrariée par trois autres variables importantes. En premier lieu, il convient de rappeler que les contestations constitutionnelles sont présentées dans le cadre d’un processus contradictoire, même si elles s’apparentent à une enquête publique. Dans l’affaire Bedford, pour laquelle il existait un niveau élevé de coopération entre les demandeurs et les gouvernements fédéral et provinciaux, le gouvernement a souvent accepté de payer certaines dépenses engagées par le demandeur (en Annexe A, on peut voir que le gouvernement fédéral a accepté de payer le transport et le logement d’un témoin venant d’Australie – notre vol le plus coûteux). Néanmoins, dans de nombreuses autres affaires sur lesquelles j’ai travaillé, la relation avec le gouvernement était plus contradictoire et antagoniste; et souvent, les contestations se retrouvaient noyées par des requêtes interlocutoires : radiation de la demande, contrôle judiciaire des engagements accordés lors du contre-interrogatoire afin de produire des documents et soulèvement de nombreuses objections préliminaires à la qualité pour agir, à la compétence du tribunal et à la recevabilité des éléments de preuve. Dans certaines affaires, le gouvernement est disposé à favoriser une audience rapide sur le bien-fondé. Dans d’autres, il fait tout son possible pour retarder le traitement du bien-fondé de la demande. Évidemment, si le gouvernement conteste avec véhémence tous les aspects de la contestation, les dépens augmentent de manière significative.

La seconde variable ayant des répercussions sur les dépens est liée au choix de la procédure. Pour toutes mes contestations, j’ai pu réduire les dépens en initiant le processus au moyen d’une demande de jugement déclaratoire, et non d’une action. Bien que les éléments de preuve oraux de l’audience lors de l’instruction d’une action soient plus significatifs, ils sont beaucoup plus compliqués et inefficaces que le processus de demande, dans lequel les affidavits sont soumis au contre-interrogatoire des affidavits, qui a lieu hors du tribunal et avant l’audience des arguments. Même si les affaires sont gérées efficacement, les procès sont notoirement imprévisibles et nécessitent souvent d’importants ajustements de dernière minute en matière de planification. Le fait de demander aux témoins d’assister au contre-interrogatoire devant un examinateur spécial et hors du tribunal permet une planification précise et réduit le fardeau qui pèse sur eux. Comme on peut le voir dans le tableau des dépenses en Annexe A, les dépens engagés pour tester les éléments de preuve de l’affidavit dans l’affaire Bedford étaient raisonnables et prévisibles.

La troisième variable, évoquée précédemment, correspond à la nécessité de fournir des éléments de preuve de faits législatifs. Si l’avocat souhaite faire appel à un large éventail d’experts et qu’ils doivent être payés, les dépens augmentent de manière exponentielle. Toutes les affaires nécessitent une analyse approfondie des éléments de preuve de faits législatifs; cependant, les dernières années ont montré que la pratique consistant à faire appel à de nombreux experts dans des disciplines variées est devenue la norme et qu’elle n’est plus exceptionnelle. Cette variable étant celle qui a le plus de répercussions sur le montant des dépens, je souhaite maintenant aborder la question suivante : comment, quand et pourquoi la pratique qui consiste à présenter un dossier volumineux d’éléments de preuve de faits législatifs a-t-elle évolué dans le droit canadien?

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