Un examen des principes et objectifs de la détermination des peines dans les articles 718 à 718.21 du Code criminel

E. Aspects problématiques de l’énoncé actuel des objectifs et principes

1. Le vice fondamental : absence de commission permanente sur la détermination de la peine

Un énoncé des objectifs et principes peut accomplir très peu à lui seul. Il s’agit d’un important point de départ et d’un premier niveau d’orientation dans l’imposition d’une peine appropriée. Cependant, une orientation plus précise pour chaque type d’infraction est également nécessaire. Apporter des modifications à l’énoncé actuel des objectifs et principes accomplira très peu à moins que d’autres modifications soient incorporées dans notre mécanisme de détermination de la peine. Comme je l’ai déjà souligné, les dispositions relatives à la détermination de la peine adoptées en 1996 ne fournissent qu’une partie de la solution aux problèmes dans le régime de détermination de la peine du Canada. Les dispositions de 1996 offraient effectivement plusieurs modifications utiles, notamment 1) l’énoncé des objectifs et principes, 2) une importante nouvelle solution de détermination de la peine – la peine d’emprisonnement avec sursis – pour aider à réduire le problème de recours excessif à l’emprisonnement et 3) des améliorations dans l’application et l’administration d’amendes qui réduisent de façon significative le recours à l’emprisonnement comme punition par défaut lorsque les amendes ne sont pas payées. Toutefois, la proposition la plus importante en vue de résoudre un grand nombre de nos autres problèmes de détermination de la peine était la création d’une commission permanente sur la détermination de la peine qui permettrait de 1) recueillir et la diffuser des renseignements sur la détermination de la peine à toutes les parties intéressées, 2) élaborer des lignes directrices de nature présomptive ou consultative sur la détermination de la peine pour toutes les infractions majeures et 3) mener des recherches et formuler des recommandations sur les domaines de la détermination de la peine qui posent le plus de problèmes.

En l’absence d’une commission sur la détermination de la peine, certaines de nos questions relatives à la détermination de la peine les plus problématiques demeurent sans réponse. Certaines de ces questions importantes ont déjà été mentionnées aux pages 4 et 5 ci-dessus, notamment le recours excessif à l’emprisonnement, les importantes disparités injustifiées dans la détermination de la peine, le recours excessif aux peines d’emprisonnement minimales obligatoires et l’absence de données systématiques sur la détermination de la peine, l’absence de projets de recherche sur la détermination de la peine et l’absence d’une approche globale à l’égard de l’élaboration de lignes directrices sur la détermination de la peine qui existent dans d’autres pays.

Les disparités injustifiées dans la détermination de la peine existent toujours. Quelle est l’étendue et quelle est l’ampleur des disparités? Personne ne le sait avec certitude parce qu’il n’a pas de commission sur la détermination de la peine ou d’autre organisme pour étudier cette question. Il n’y a aucune raison de croire que les disparités en matière de détermination de la peine ont diminué de façon significative depuis 1996. Les objectifs et principes de la détermination de la peine antérieurs à 1996 pas plus que ceux en vigueur des articles 718 à 718.2 sont suffisamment détaillés pour aider à éliminer les disparités injustifiées. Cela peut être illustré de façon dramatique simplement en examinant deux causes qui se sont rendues jusqu’en Cour suprême du Canada.

(1) Dans R. c. McDonnell, [1997] 1 R.C.S. 948, l’accusé a été trouvé coupable de deux agressions sexuelles à sept ans d’intervalle. Le juge de première instance a imposé une peine d’emprisonnement de 12 mois pour la première agression et une peine concurrente de six mois pour la seconde agression, soit un total d’un an d’emprisonnement. En appel, deux juges ont modifié cette peine à cinq ans (quatre ans pour la première agression et une peine consécutive d’un an pour la seconde agression); le troisième juge était d’avis que la peine d’un an imposée par le juge de première instance était appropriée et ne devrait pas être modifiée. À la Cour suprême, quatre juges ont jugé qu’un an n’était pas approprié et que cinq ans était la peine appropriée, tandis que cinq juges ont jugé que la peine d’un an était appropriée et qu’elle ne devrait pas être modifiée. Ainsi, en tout, six juges étaient d’avis qu’une peine de cinq ans était appropriée et sept juges étaient d’avis qu’une peine d’un an était appropriée même s’ils mettaient tous en application les mêmes principes de détermination de la peine à la même cause. Manifestement, ces principes permettent de grandes disparités dans la peine que chaque juge choisit d’imposer.

(2) On remarque un résultat semblable dans R. c. M.L. (2008) 231 C.C.C, (3d) 310 (CSC). En ce qui concerne les deux graves infractions d’ordre sexuel à l’égard de la jeune fille du délinquant, le juge de première instance a imposé une peine de 10 ans pour la première infraction et une peine consécutive de cinq ans pour la seconde infraction, soit un total de 15 ans. En appel, deux juges ont jugé qu’une peine de 15 ans n’était pas appropriée et l’ont modifié à neuf ans (six ans pour la première infraction et une peine consécutive de trois ans pour la seconde infraction). À la Cour suprême du Canada, huit juges ont jugé qu’une peine de 15 ans était appropriée, mais un juge a jugé qu’elle ne l’était pas et qu’il aurait imposé une peine de neuf ans. Comment trois juges d’appel peuvent-ils décider qu’une peine de neuf ans est appropriée, tandis que neuf autres juges d’appel décident qu’une peine de 15 ans est appropriée dans des circonstances où ils appliquent tous les mêmes principes de détermination de la peine à la même cause? De toute évidence, l’énoncé actuel des objectifs et principes n’est pas suffisamment détaillé pour empêcher une disparité à ce point dramatique selon quel juge met ces principes en application.

En ce qui me concerne, j’estime que la création de lignes directrices de nature présomptive ou consultative sur la détermination de la peine par une commission permanente constitue une étape cruciale pour atteindre la cohérence et l’équité dans la détermination des peines. Les tribunaux d’appel ne peuvent jouer ce rôle dans son intégralité. La tâche est tout simplement trop lourde et exige des renseignements et des données qui ne sont pas nécessairement accessibles aux tribunaux d’appel. Cela doit être fait par une commission permanente sur la détermination de la peine. Roberts et BebbingtonNote de bas de page 29 ont raison de dire que l’absence de plan pour l’établissement de lignes directrices en matière de détermination de la peine place le Canada en retard sur de nombreux autres pays. La première tâche d’une commission permanente sur la détermination de la peine devrait être d’étudier les différents modèles de lignes directrices en matière de détermination de la peine en usage ailleurs, et de recommander au Parlement, aux fins d’approbation, un plan qui serait idéal pour le Canada.

Pourquoi les modifications de 1996 apportées à la détermination de la peine n’ont pas mené à la création d’une commission permanente sur la question? Il n’y a aucune bonne raison! La création d’une commission permanente sur la détermination de la peine a été recommandée par la Commission canadienne sur la détermination de la peine (1987), le rapport Daubney (1988) et le livre vert du gouvernement (1990). Mais lorsque le projet de loi C-90 a été introduit par le gouvernement conservateur en 1992 en réponse aux réformes sur la détermination de la peine recommandées par ces trois sources, il n’incluait pas la création d’une commission sur la détermination de la peine. Pourquoi?

Il existe une raison politique qui explique cette omission. En février 1992, dans l’idée de réduire le large déficit du Canada, le gouvernement conservateur a annoncé l’abolition soudaine de six organismes, incluant la Commission de réforme du droit du Canada et le Conseil économique du Canada. Dans le cadre de la politique de réduction budgétaire du gouvernement, l’élimination de ces six organismes n’a accompli que très peu pour réduire la taille ou les dépenses de l’État, qui, à l’époque, était constitué « de plus de 400 organismes et conseils consultatifs distincts... [incluant] 80 organismes ministériels, 56 sociétés d’État et plus de 200 commissions, tribunaux, conseils et autres organismes consultatifs. »Note de bas de page 30 De fait, bon nombre d’initiés étaient d’avis que l’abolition de ces commissions servait un objectif politique et non budgétaire. Ces initiés ont suggéré que le gouvernement conservateur voulait se débarrasser du Conseil économique parce qu’il n’était pas satisfait de certains rapports du Conseil, notamment un rapport laissant entendre que la séparation du Québec n’aurait peut-être pas les conséquences économiques néfastes mises de l’avant par le gouvernement conservateur.Note de bas de page 31 Afin de camoufler l’abolition du Conseil économique pour des raisons politiques, le gouvernement a aboli cinq autres commissions au même moment pour cacher le fait qu’il ciblait le Conseil économique. De fait, comme six commissions venaient d’être abolies au nom de la réduction budgétaire, il est peu surprenant que le gouvernement conservateur n’ait pas voulu mettre sur pied une nouvelle commission permanente sur la détermination de la peine quelques mois plus tard. De fait, dans les documents budgétaires de 1992, une nouvelle commission sur la détermination de la peine était désignée comme une organisation « différée ».Note de bas de page 32

Toutefois, quand les Libéraux ont défait les Conservateurs à l’automne 1993 et qu’ils ont présenté leur propre projet de loi en mai 1994 (projet de loi C-41), il n’y avait plus de raison de ne pas inclure la création d’une commission sur la détermination de la peine. Pour une raison indéterminée, le gouvernement libéral a suivi aveuglément l’approche du gouvernement conservateur sur la question, même si la création d’une commission sur la détermination de la peine avait été si fortement appuyée par la Commission canadienne sur la détermination de la peine, le rapport Daubney et le livre vert. Malheureusement, le débat entourant le projet de loi C-41 à la Chambre des communes ne contenait aucune référence à une commission sur la détermination de la peine, et le sujet n’a été abordé qu’en passant lors des débats du comité.

Sans commission permanente sur la détermination de la peine, les modifications apportées à notre énoncé des objectifs et des principes n’amélioreront pas les pratiques en matière de détermination de la peine au Canada.

Recommandation : Je recommande que le Canada établisse une commission permanente sur la détermination de la peine après avoir examiné d’autres commissions similaires afin de déterminer les meilleures pratiques. Il existe de nombreux bons modèles de commissions de détermination de la peine que le Canada peut étudier comme base pour la création de sa propre commission sur la détermination de la peine; par exemple, les commissions du Royaume-Uni,Note de bas de page 33 de New South WalesNote de bas de page 34 et de Victoria en AustralieNote de bas de page 35 fournissent des modèles intéressants. Ils sont tous différents et ont tous leurs propres forces. À mon avis, il est essentiel que le Canada crée une commission permanente sur la détermination de la peine en s’inspirant des meilleurs aspects des autres commissions sur la détermination de la peine.

Je recommande également que le ministère de la Justice établisse un petit groupe de travail pour étudier 1) la nature, la composition, les procédures de nomination et les mécanismes d’établissement de rapports, 2) la forme et la structure (par exemple, le nombre de commissaires et la nature de leur expérience, etc.) et 3) les fonctions de la commission (par exemple, la collecte de données sur la détermination de la peine, des rapports sur les questions problématiques sur la détermination de la peine et la production de lignes directrices de nature consultative ou présomptive). Je suggère que le groupe de travail soit composé de trois juges, deux avocats (un pour la Couronne et un pour la défense), deux spécialistes universitaires (un en droit et un autre en criminologie), et un expert confirmé du ministère de la Justice, et je recommande que le groupe de travail soit également appuyé par un petit groupe d’adjoints de recherche. Le rapport et les recommandations du groupe de travail sur la création d’une commission permanente sur la détermination de la peine doivent être présentés dans un délai d’un an suivant la création du groupe.

2. Objectifs concurrents en matière de détermination de la peine

Certains commentateurs considèrent que l’article 718 est un mélange « déroutant » d’objectifs utilitaires et axés sur le châtiment (c’est-à-dire punitif). Mais si on lit l’article 718 en contexte avec les articles 718.1 et 718.2, une bonne partie de la confusion supposée disparaît. La principale exigence en matière de détermination de la peine à l’article 718 sert à imposer des « sanctions justes » et l’article 718.1 prévoit qu’une sanction juste doit être « proportionnelle » à la gravité de l’infraction [jugé principalement par la nature et l’importance du préjudice ou de la menace] et au degré de responsabilité du délinquant. De manière combinée, ces deux articles établissent un modèle de châtiment mérité.Note de bas de page 36 Les principes de parité, de totalité et de sanction présents à l’article 718.2 aident à définir davantage ce à quoi une peine « juste » et « proportionnelle » devrait ressembler.

Il est vrai que l’article 718 établit différents objectifs utilitaires concurrents, comme la dénonciation, la dissuasion, l’isolation, la réinsertion, la réparation et la responsabilité (c’est-à-dire la reconnaissance de la responsabilité par le délinquant des torts qu’il a causés). Mais une lecture contextuelle adéquate des articles 718 et 718.1 précise clairement que ces objectifs utilitaires ne sont poursuivis que dans les limites de ce qui constitue par ailleurs une peine juste et proportionnée. Roberts et von Hirsch ont suggéré une manière de préciser l’aspect de l’énoncé actuel qui porte sur le châtiment justifié.Note de bas de page 37 En ce qui les concerne, les six objectifs utilitaires concurrents énumérés à l’article 718 pourraient tout simplement être éliminés. Toutefois, je ne pense pas qu’il serait sage ou nécessaire d’éliminer les six objectifs. Lorsqu’on les lit dans un contexte adéquat, les objectifs utilitaires peuvent, et devraient, être utilisés, mais seulement dans la mesure où ils sont exploités dans les limites d’une « peine juste ». La tentative de déterminer la priorité des objectifs figurant aux articles 718.01, 718.02 et 718.03 est trop ponctuelle, arbitraire et incomplète pour être retenue et j’ai donc recommandé que ces trois articles soient éliminés, comme cela est indiqué dans la partie D 3(b) à la page 7, ci-dessus.

Recommandation : Il n’est pas nécessaire d’éliminer ou de modifier les six objectifs concurrents de l’article 718. Il est nécessaire de fournir des directives sur les situations ou les types d’affaires dans lesquelles l’accent devrait être mis sur un objectif en particulier. Ces directives doivent reposer sur la nature de l’infraction, l’importance du préjudice et la culpabilité morale ou le degré de faute du délinquant. Ces facteurs tiennent compte de la nature et du degré des circonstances aggravantes ou atténuantes. L’établissement de ces directives ou lignes directrices fait partie des fonctions qu’une commission sur la détermination de la peine peut remplir.

3. Facteurs atténuants et aggravants

Comme cela a déjà été noté à la partie D 3(e), la liste de facteurs aggravants et atténuants figurant au sous-alinéa 718.2a)(i) est tristement incomplète, et les facteurs aggravants qui y sont actuellement énumérés sont également arbitraires. Ma recommandation dans la partie D 3(e) est de rédiger une liste complète de facteurs potentiellement aggravants et atténuants en plus de réaliser une recherche et un commentaire sur la nature et le degré de pertinence au sujet de certains des facteurs aggravants et atténuants les plus complexes. Ce travail devrait être accompli par une commission sur la détermination de la peine ou un organisme similaire.

4. Sous-alinéa 718.2a)(i) : Motivée par des préjugés ou de la haine

Si la recommandation susmentionnée consistant à préparer une liste raisonnablement complète de facteurs aggravants et atténuants n’est pas suivie, au moins une modification devrait être apportée au sous-alinéa 718.2a)(i), qui traite les crimes motivés par les préjugés ou la haine à l’encontre de groupes désignés comme un facteur aggravant. Les commentateurs ont souligné de multiples problèmes concernant l’utilisation du sous-alinéa 718.2a)(i), incluant une préoccupation concernant les questions en matière de preuveNote de bas de page 38 et le manque de directives législatives et judiciaires sur l’influence que la motivation de haine devrait avoir sur la détermination de la peine. Cela a mené à des tests incohérents.Note de bas de page 39 Dans les cas où le sous-alinéa 718.2a)(i) est employé avec succès comme facteur aggravant, la Couronne doit prouver hors de tout doute raisonnableNote de bas de page 40 que la motivation du délinquant à agir reposait sur des préjugés ou la haine à l’égard d’un des motifs de discrimination illicites. Certains commentateurs ont fait valoir qu’il est extraordinairement difficile de scruter l’esprit du délinquant pour déterminer si l’infraction découle de préjugés ou de la haine.Note de bas de page 41

Cette critique est exagérée. La motivation d’un délinquant sera parfois parfaitement claire en fonction de ses paroles et de ses actions. À d’autres moments, le tribunal devra inférer les motivations du délinquant en se fondant sur des paroles ou des actions moins évidentes. Tirer des conclusions sur la motivation ressemble beaucoup à tirer des conclusions sur l’intention d’un accusé, ce qui est nécessaire pour toutes les infractions comportant une intention coupable subjective, et il s’agit d’une question que les juges connaissent très bien. Oui, par moments la preuve disponible qu’un crime a été « motivé par la haine » ne suffira pas à dissiper le doute raisonnable, mais il s’agit exactement des affaires pour lesquelles notre système ne devrait pas augmenter la sévérité de la peine sur la base d’une allégation de facteur aggravant dont la preuve n’a pas été faite.

Une préoccupation plus importante déterminée par certains commentateursNote de bas de page 42 porte sur le degré où le crime du délinquant doit être « motivé » par les préjugés ou la haine. Le libellé du sous-alinéa 718.2a)(i) exige actuellement la preuve que l’infraction a été « motivée par » des préjugés ou de la haine. La disposition ne dit rien du degré de motivation. Le crime doit-il avoir été motivé uniquement par la haine, de manière nette, importante ou simplement en partie. Lawrence et Verdun-Jones suggèrent qu’à ce jour, les juges ont utilisé trois adjectifs différents, qui représentent trois tests différents, pour décider si un crime est motivé par la haine en vertu du sous-alinéa 718.2a)(i) : 1) les infractions motivées majoritairement ou principalement par des préjugés ou par la haine;Note de bas de page 43 2) les infractions à l’égard desquelles les préjugés ou la haine constituent un facteur ayant une contribution significative; Note de bas de page 44ou 3) les infractions motivées seulement partiellement par les préjugés ou la haine.Note de bas de page 45

Comme les préjugés et la haine violent nos valeurs fondamentales quant à la dignité humaine et à l’égalité, j’estime qu’un crime qui est motivé par les préjugés ou la haine à un degré significatif (c’est-à-dire plus que négligeable) devrait constituer un facteur aggravant.Note de bas de page 46 Toutefois des préjugés ou des actes haineux plus difficilement identifiables devraient peut-être aussi être considérés comme des facteurs aggravants lorsque le délinquant est volontairement aveugle, qu’il fait preuve d’imprudence ou de négligence pénale à l’égard des conséquences haineuses de son infraction. L’importance du facteur aggravant devrait augmenter en fonction du degré de motivation et de l’étendue du préjudice relié à la haine.Note de bas de page 47

Certains commentateurs ont fait valoir que le mot « haine » devrait être défini dans la disposition, Note de bas de page 48mais je pense qu’il est assez bien compris par le public et les tribunaux et que par conséquent, il n’est pas nécessaire de le définir.

Recommandation : Je recommande que le sous-alinéa 718.2e)(i) soit modifié de la manière suivante. Les modifications sont notées en gras ci-dessous.

La preuve que l’infraction était motivée de manière significative (c’est-à-dire plus que négligeable) par des préjugés ou de la haine, ou que le délinquant a fait preuve d’imprudence ou de négligence pénale quant au préjudice qui sera probablement causé par ses préjugés ou sa haine fondés sur des facteurs tels que la race, l’origine nationale ou ethnique, la langue, la couleur, la religion, le sexe, l’âge, la déficience mentale ou physique ou l’orientation sexuelle.

5. Alinéa 718.2e) – Modération sur le plan du recours à l’emprisonnement en portant une attention particulière aux délinquants autochtones

Il y a eu des commentaires détaillés portant sur l’application et l’invocation de l’alinéa 718.2e).Note de bas de page 49 L’une des critiques les plus fortes de l’alinéa est qu’il est inefficace; la surreprésentation des Autochtones dans le système pénitentiaire ne s’est pas améliorée et s’est, en effet, aggravée depuis l’adoption de l’alinéa 718.2e).Note de bas de page 50 Dans l’affaire R c. Ipeelee, la Cour fait remarquer que la jurisprudence et la doctrine indiquent que « cet échec pourrait découler dans une certaine mesure de problèmes fondamentaux d’interprétation et d’application tant de l’al. 718.2e) que de notre décision dans l’affaire Gladue ». Note de bas de page 51 Dans l’affaire Ipeelee, la Cour suprême du Canada a noté que le contexte historique et social des délinquants autochtones peut faire diminuer, de façon considérable, la culpabilité morale des délinquants autochtones. Note de bas de page 52 Par ailleurs, la Cour suprême encourage les juges à prendre acte d’office du contexte factuel et des facteurs systémiques qui touchent les Autochtones : Note de bas de page 53

Les tribunaux doivent prendre connaissance d’office de questions telles que l’histoire de la colonisation, des déplacements de populations et des pensionnats et la façon dont ces événements se traduisent encore aujourd’hui chez les peuples autochtones par un faible niveau de scolarisation, des revenus peu élevés, un taux de chômage important, des abus graves d’alcool ou d’autres drogues, un taux élevé de suicide et, bien entendu, un taux élevé d’incarcération. Ces facteurs ne justifient pas nécessairement à eux seuls l’imposition d’une peine différente aux délinquants autochtones. Ils établissent plutôt le cadre contextuel nécessaire à la compréhension et à l’évaluation des renseignements propres à l’affaire fournis par les avocats.

De nombreux commentateurs ont salué la décision Ipeelee et font valoir qu’elle invite les juges à envisager sérieusement les facteurs sociaux, économiques et politiques dans la détermination de la peine, y compris la responsabilité de l’État dans la perpétration de crimes.Note de bas de page 54 Cependant, d’autres commentateurs soutiennent que la décision Ipeelee traite les délinquants autochtones d’une manière qui renforce les différences de pouvoir problématiques. Ces commentateurs sont plutôt en faveur de changements plus profonds pour remplir les promesses de l’alinéa 718.2e).Note de bas de page 55

Recommandation : En ce moment, je ne recommande aucune modification de l’alinéa 718.2e). Dans l’affaire Ipeelee, la Cour suprême du Canada a fourni une analyse approfondie de l’alinéa et y a également offert des conseils sur ce que les instances inférieures devraient prendre en compte lors de la condamnation d’un délinquant autochtone en vertu de l’alinéa 718.2e). Au lieu d’apporter une modification législative à cette disposition, ce qui est nécessaire, c’est un changement de la façon dont les tribunaux traitent cette disposition. Par exemple, les juges qui prononcent les peines doivent mettre davantage l’accent sur le rôle important que le contexte social tient sur le plan de la réduction du degré de responsabilité du délinquant. Plus important encore, ces juges ont besoin d’autres options réalistes que l’emprisonnement des délinquants autochtones. Ces options réalistes exigent 1) la suppression des restrictions imposées à la possibilité des condamnations avec sursis dans les dix dernières années et 2) plus de programmes de traitement et de guérison à l’intention des Autochtones, axés sur la collectivité. Si le procureur et le juge devaient plus souvent suivre des processus de justice réparatrice autochtones plutôt que le processus de détermination de la peine normal, ils pourraient mieux déterminer certaines options viables offertes dans la collectivité du délinquant.

Ma seule hésitation à ne recommander aucune modification du libellé actuel de l’alinéa 718.2e) est que l’ajout en 2015 de la phrase « et qui tiennent compte du tort causé aux victimes ou à la collectivité » pourrait être vu par certains juges comme un message du Parlement favorisant le souhait d’une victime de passer « plus de temps en prison » par rapport à la nécessité systémique de réduire le taux d’incarcération des délinquants autochtones. À mon avis, une telle interprétation ne serait pas exacte; elle ignore la réalité statistique selon laquelle les délinquants autochtones sont déjà punis plus sévèrement que les non-Autochtones. L’alinéa 718.2e) est une disposition prise par le Parlement pour faire preuve de retenue en ce qui concerne l’emprisonnement comme sanction; il indique qu’une peine ne comportant pas d’emprisonnement devrait être imposée chaque fois qu’elle est « raisonnable dans les circonstances ». Cette orientation législative comprend un examen d’un éventail de facteurs, y compris le préjudice de la victime et de la collectivité. Ainsi, l’ajout de cette phrase ne devrait entraîner aucune diminution du recours à d’autres sanctions que l’emprisonnement. Toutefois, si la phrase ajoutée en 2015 a effectivement cet effet, je recommande de la supprimer.

6. Désavantage social

Plusieurs commentateurs soutiennent que le contexte social et les désavantages sociaux devraient être considérés comme des facteurs d’atténuation dans la détermination de la peine parce qu’influent sur le degré de responsabilité du délinquant.Note de bas de page 56 Ces commentateurs applaudissent les tribunaux pour leur utilisation des preuves du contexte social dans les affaires GladueNote de bas de page 57, IpeeleeNote de bas de page 58, BordeNote de bas de page 59 et HamiltonNote de bas de page 60, mais soutiennent que les limites que les tribunaux ont imposées à l’utilisation de ces éléments de preuve ont réduit le potentiel des preuves du contexte social d’atténuer efficacement les peines. En effet, après la décision Gladue, même pour les délinquants autochtones, les tribunaux ont souvent limité l’utilisation des preuves du contexte social lorsque l’infraction est « violente et grave ». Ozkin fait valoir que ce n’est pas la bonne interprétation de la décision Gladue et la Cour suprême du Canada, dans l’affaire R v Wells, a déclaré que la décision Gladue « n’écarte pas la possibilité que, dans des circonstances appropriées, le juge qui détermine la peine puisse faire primer le concept de justice corrective, et ce malgré le fait que le délinquant autochtone ait commis un crime grave ».Note de bas de page 61 Ce point a également été souligné dans la décision Ipeelee dans laquelle la Cour a clairement indiqué que l’alinéa 718.2e) s’applique à tous les crimes, y compris les crimes « graves ».Note de bas de page 62 En outre, les commentateurs font valoir que les tribunaux ont indûment limité l’utilisation des preuves du contexte social lorsqu’il est impossible de relier ces éléments de preuve (facteurs systémiques en particulier) à la perpétration d’un crime.Note de bas de page 63

L’alinéa 718.2e) a été cité comme autorité pour considérer le désavantage social des délinquants autochtones et non autochtones. Note de bas de page 64 Hannah-Suarez affirme que c’est précisément ce que les tribunaux ont fait dans Borde et Hamilton.Note de bas de page 65 Les commentateurs font valoir que le caractère réparateur de l’alinéa 718.2e) et les principes d’interprétation appuient l’admission du contexte social et du désavantage social des délinquants autochtones et non autochtones. Note de bas de page 66 Dans l’arrêt Ipeelee, la Cour suprême du Canada a déclaré ce qui suit :

...De plus, il n’y a rien dans la décision Gladue qui indiquerait que les facteurs historiques et systémiques ne doivent pas être pris en compte dans le cas des autres délinquants non autochtones. Bien au contraire, les juges Cory et Iacobucci affirment explicitement dans Gladue, par. 69, que « les facteurs historiques et systémiques ont aussi leur importance dans la détermination de la peine applicable aux délinquants non‑autochtones ». Note de bas de page 67

Le soutien à l’examen des circonstances socioéconomiques ne se limite pas à l’alinéa 718.2e).Note de bas de page 68 L’article 718.1 exige que la peine soit proportionnelle à la « culpabilité du délinquant ». La culpabilité du délinquant est clairement influencée par le degré de désavantage social du délinquant. Néanmoins, il y a un désaccord légitime quant à savoir si le libellé de l’article 718.2 devrait être modifié de façon à inclure une référence particulière au désavantage social comme un facteur de détermination de la peine pertinent pour tous les délinquants.Note de bas de page 69 À mon avis, le défaut d’ajouter expressément le « désavantage social » comme un facteur atténuant conduira à des incohérences dans son invocation comme un facteur atténuant.Note de bas de page 70

Recommandation : Je recommande que le désavantage social soit inclus comme un principe d’atténuation distinct. Il pourrait être ajouté en tant que nouvel alinéa 718.2f) ou comme un facteur atténuant dans l’alinéa 718.2a). Enfin, il pourrait être ajouté comme un paragraphe distinct de l’article 718.1, offrant ainsi une autre explication du « degré de responsabilité du délinquant ». À mon avis, il serait préférable de l’ajouter en tant que nouvel alinéa 718.2f), de la façon suivante :

« g) lors de la détermination du ‘degré de responsabilité du délinquant’ et dans l’exercice de la retenue relativement à l’emprisonnement, le tribunal doit tenir compte de la nature et de l’étendue du désavantage social du délinquant et de la façon dont ce désavantage peut avoir eu un effet sur la perpétration de l’infraction ».

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