« Vers un système de justice pénale minimaliste et transformateur »: essai sur la réforme des objectifs et principes de détermination de la peine

Propositions de réforme des principes et objectifs de détermination de la peine

Plusieurs personnes, organismes et commissions se sont penchés sur la détermination de la peine et ses principes directeurs au cours des dernières décennies. Mentionnons en particulier les travaux du Comité canadien de la réforme pénale et correctionnelle (Commission Ouimet, 1969), de la Commission de réforme du droit du Canada (1971-1989) et ceux de la Commission canadienne sur la détermination de la peine (Commission Archambault, 1987) qui sont riches en enseignements. Nous nous appuyons notamment sur certaines des recommandations de la Commission de réforme du droit et en particulier son rapport sur les sentences et les mesures non sentencielles (1976) pour formuler les propositions de réforme qui suivent. Nous croyons que les réformes proposées requièrent un changement profond de mentalité par rapport à la criminalité et aux façons d’intervenir.

Dans cette seconde partie, nous revenons d’abord sur la façon dont les principes fondateurs devraient être révisés à la lumière des propos formulés dans la première partie (a), pour ensuite formuler un certain nombre de propositions portant directement sur la révision des objectifs et principes devant guider la détermination de la peine (b) et c). Nous insisterons sur la nécessité que ceux-ci s’appliquent de façon transversale, laissant une empreinte à toutes les étapes du processus pénal.

Révision des principes fondateurs :

Crime et État. Il faudrait concevoir les crimes comme la manifestation de problèmes sociaux et de situations conflictuelles et remettre en question le recours systématique au droit pénal étatique dans la vaste majorité des cas. Il convient de noter que la notion de « conflit » est distincte de celle d’« abus » : les conflits ne sont pas en soi malsains dans une société et ne devraient pas automatiquement être réprimés ou criminalisés en l’absence d’abus (Schulman, 2016). Selon Christie (1977) et contrairement à ce que l’on pourrait croire, il n’y a pas trop de conflits dans notre société. Il n’y en a en fait pas assez et on cherche trop souvent à les éviter, les contourner ou les neutraliser en ayant recours au système de justice pénale. Notre société doit permettre des espaces démocratiques de délibération où la différence est permise, voire dans certains cas encouragée, sans qu’il ne soit nécessaire de recourir au droit pénal.

Responsabilité individuelle. Il faut remettre en cause la responsabilité individuelle et ce, tout en favorisant la responsabilisation des contrevenants. Chaque crime doit être l’occasion de réfléchir, en tant que société, sur les différents niveaux et degrés de responsabilité et les façons de prévenir ces conflits collectivement.

Peine et rationalité pénale moderne. Il faudrait remettre en question la rationalité pénale moderne, ce qui signifie : 1) remettre en question le caractère afflictif de la peine; 2) remettre en question la nécessité ou l’obligation de punir dans toutes les circonstances, sur le plan moral et non seulement comme relevant d’une évaluation de l’opportunité de poursuivre basée sur un calcul coûts et bénéfices; 3) exclure les théories afflictives de la peine et s’assurer que celles-ci ne contaminent pas l’exploration de mesures de rechange comme ce fut le cas jusqu’à présent (par ex. probation et emprisonnement avec sursis); 4) explorer les mesures de rechange au droit pénal afin de favoriser la résolution des conflits en s’appuyant sur des théories positives de la peine.

Il est intéressant de noter que ces mesures sont déjà acceptées dans notre système actuel dans deux situations : d’abord, lorsque les acteurs judiciaires sont en mesure de s’identifier au contrevenant, c’est-à-dire lorsque la proximité sociale entre le juge et/ou le procureur, d’une part, et le contrevenant d’autre part, font en sorte que les acteurs se reconnaissent en eux ou expriment des sentiments d’empathie à leur endroit, ou encore lorsqu’ils possèdent suffisamment de contexte sur le contrevenant et l’infraction pour comprendre ce qu’il vit et ce qu’il est. Ce faisant, les acteurs peuvent faire primer les facteurs situationnels (le contexte) et personnels sur la gravité de l’infraction. Note de bas de la page 31 Deuxièmement, les valeurs positives de la peine sont considérées lorsque le système de justice en bénéficie, par exemple dans le cas d’un délateur. Or, ces valeurs positives devraient être étendues.

Objectifs généraux et spécifiques :

Le droit pénal devrait être utilisé avec modération, de façon subsidiaire et en dernier ressort dans le respect de la dignité humaine, des droits de la personne, et de la valeur intrinsèque de chacun des membres de la société. Il devrait avoir pour objectif de soutenir et de favoriser les structures et les mécanismes de résolution des conflits au sein de la société canadienne, et ce dans le but de favoriser le pardon et la réconciliation, la réparation les torts causés aux victimes, de favoriser la responsabilisation des contrevenants et la transformation des communautés. Dans certains cas exceptionnels, il devrait aussi être utilisé pour isoler et neutraliser certaines personnes qui posent un danger réel pour le public et les victimes.

Caractère transversal des objectifs :

Pour atteindre cet objectif, il est essentiel que les valeurs de modération, de réparation, de réconciliation, de responsabilisation et de transformation au cœur de la réforme proposée soient mises en œuvre en amont et en aval de la prise en charge par le système de justice pénale et du processus de détermination de la peine. Elles devraient d’abord et avant tout guider les actions du Parlement qui ne doit pas céder au populisme pénal et à la tentation de multiplier les infractions ou d’augmenter les peines maximales et minimales à la moindre hausse du taux de criminalité ou à la survenance d’un nouveau fait divers. Le droit pénal ne saurait être structuré autour de ces cas extrêmes qui font les manchettes puisque les règles ainsi édictées dans l’indignation retombent toujours directement sur la clientèle régulière du système de justice pénale.

Les valeurs énoncées ci-dessus devraient ensuite guider l’exercice du pouvoir discrétionnaire des policiers et des procureurs de la poursuite préalablement à l’intervention pénale. Les infractions mineures et non-violentes liées aux stratégies de survie ou de cohabitation dans les espaces publics et les infractions contre l’administration de la justice, tels que les vols et fraudes de subsistance, les bris de conditions et d’engagement, la possession et trafic de drogues, la prostitution, l’entrave au travail des policiers et les méfaits et voies de fait simples, ne devraient être judiciarisées que dans certains cas spécifiques. La petite déviance et la marginalité, la pauvreté et les problèmes de santé mentale et de dépendance ne doivent pas être perçus comme des menaces à l’État ou à l’ordre établi. Ces situations pourraient dans certains cas être tout simplement décriminalisées et dans d’autres, pourraient faire l’objet de mesures de déjudiciarisation permettant la résolution des conflits, le renvoi à des services sociaux dont des organismes communautaires, et de santé (physique et mentale) et aux familles (dans la mesure où celles-ci sont accompagnées) et la prévention de la récidive par la transformation des communautés.

Ceci étant dit, la gravité de l’infraction ne saurait être un obstacle à l’application de principes modérateurs et de réparation. Bien au contraire, ces principes prennent tout leur sens dans ces situations puisque la violence est souvent symptomatique de situations qui devraient être désamorcées. Soulignons cependant que les infractions violentes, de nature sexuelle et posant une menace réelle à la sécurité et l’intégrité des victimes et des communautés devraient la plupart du temps faire l’objet d’une première intervention policière et judiciaire visant à neutraliser la menace réelle tout en favorisant lorsque c’est possible la résolution des conflits et la mise en œuvre de mesures communautaires de prévention afin d’éviter la récidive et de favoriser la transformation des communautés. C’est particulièrement le cas lorsque les parties sont Autochtones puisque ces derniers sont davantage susceptibles d’être accusés d’infractions graves et violentes (voir plus loin sur 718.2e) C.cr). Dans certains cas, on devrait envisager de ne pas intervenir même lorsque des actes violents ont été posés, et que par ailleurs il n’y a pas de relation abusive : par ex., les bagarres dans les cours d’écoles secondaires, les sorties de bar ou les manifestations isolées de colère envers les enfants ou les conjoints qui sont le fruit d’une certaine contingence et non d’une historique de violence, de domination ou d’intimidation, en référant ce type de situations à d’autres systèmes régulateurs comme la famille élargie, l’école ou les communautés. Il est clair que les policiers et les procureurs exercent déjà leur discrétion en ce sens, même si cela n’est pas systématique. Note de bas de la page 32

Ainsi, toute décision prise par les acteurs du système de justice - la décision d’assujettir ou non une infraction au système de justice pénale, d’avoir recours à des systèmes communautaires de résolution des conflits (par exemple, la médiation pénale) ou des mesures de rechange et celle d’imposer des mesures coercitives - devrait tenir compte des éléments suivants :

  1. des évènements qui ont suivi l’infraction et en particulier des mesures de réparation, de réhabilitation et de réconciliation mises en place;
  2. des liens entre les parties;
  3. de la nature de la menace réelle posée par le contrevenant aux victimes, et ce, indépendamment de la gravité de l’infraction : ainsi, une infraction grave ne saurait empêcher la déjudiciarisation tandis qu’une infraction mineure peut aussi déclencher une intervention;
  4. de la possibilité de gérer le conflit ou de résoudre le problème par le biais de mécanismes communautaires de résolution des conflits ou des mesures non sentencielles, et par la mise en œuvre de mesures de prévention pour éviter la récidive de ce type de conflits;
  5. des coûts et des effets destructeurs et contreproductifs que pourrait avoir l’intervention pénale répressive pour les victimes, les contrevenants, leurs familles et leurs communautés.

Finalement, ces valeurs doivent être respectées à l’issue du processus judiciaire, notamment par l’élimination du casier judiciaire et la révision des incapacités. Selon des estimations récentes, plus de 4 millions de personnes possèderaient un casier judiciaire au Canada. Note de bas de la page 33 Les conséquences du casier judiciaire sont nombreuses et insidieuses tant pour les personnes judiciarisées que pour leurs familles et communautés. Elles comprennent des restrictions sévères à l’emploi et à l’employabilité, au travail bénévole (y compris à l’école de ses enfants, mais également dans certains organismes), aux déplacements transfrontaliers, au logement (y compris pour sa famille) et à l’assurance. Les incapacités comprennent aussi des restrictions importantes sur le plan de la mobilité et des possibilités de communiquer avec différentes personnes. Il en est ainsi par exemple de l’incapacité de se trouver dans des lieux fréquentés par des enfants, lesquels lieux sont extrêmement communs dans les centres urbains notamment.

Définition des objectifs spécifiques : modération, pardon, réparation, réconciliation, responsabilisation et transformation

Bien qu’ils ne soient pas foncièrement répressifs sur le plan ontologique, Note de bas de la page 34 les objectifs pénologiques énoncés aux alinéas a) à f) de l’article 718 et aux articles 718.01 et 718.02 C.cr. ont été interprétés de façon à exprimer des valeurs négatives d’affliction et de punition. De plus, ceux-ci ont été présentés sans ordre de priorité et de façon non hiérarchique de sorte qu’ils sont appelés à se neutraliser et à se contredire, rendant les interventions beaucoup moins efficaces. Ainsi même les objectifs plus susceptibles d’exprimer des valeurs positives, soit les alinéas d), e) et f) de l’article 718 (réinsertion sociale, responsabilisation et réparation) cèdent le pas aux trois premiers (soit les alinéas a, b et c; dénonciation, dissuasion et isolement), sont marginalisés ou ont été interprétés dans le cadre d’une logique afflictive et punitive (par ex. incarcérer ou infliger une lourde amende pour responsabiliser le contrevenant).

En outre, les objectifs prévus aux articles 718, 718.01 et 718.02 C.cr. ainsi que l’article 718.1 C.cr. et les circonstances aggravantes prévues à l’article 718.2 C.cr. mettent principalement l’accent sur la punition de l’infraction et la nécessité de refléter sa gravité (objective et subjective liée au tort causé) ou la menace qu’elle représente (lié au tort anticipé), plutôt que sur le contrevenant et le conflit social ou familial à l’origine du crime. À chaque fois qu’une valeur modératrice est introduite dans ces articles (par exemple, la notion de degré de responsabilité dans le principe de proportionnalité et les articles 718.2d) et e) C.cr.), elle est contrebalancée par une valeur punitive et afflictive. De plus, les objectifs ne font pas de distinction selon le contrevenant, que celui-ci soit riche ou pauvre, Autochtone ou non, homme ou femme, niveau de dangerosité, conditions de santé mentale.

Il en est de même des circonstances aggravantes et autres principes de détermination de la peine prévus à l’article 718.2 C.cr. sur lesquels nous reviendrons plus loin. Les alinéas a) i) à v) contiennent une liste d’infractions qui semblent avoir préséance sur les principes et objectifs de détermination de la peine et neutraliser toute tentative de résoudre les conflits ou les problèmes sous-jacents à l’infraction.

Les objectifs et les principes devraient être reformulés de façon hiérarchique et spécifique en distinguant entre deux situations. D’abord, les situations conflictuelles régulières où il s’agit de mettre en œuvre des principes de résolution des conflits, que ceux-ci soient traités indépendamment du système de justice (déjudiciarisés) ou que ceux-ci soient supervisés par celui-ci (judiciarisés). Ensuite, des situations plus exceptionnelles où il est nécessaire d’utiliser des mesures de sureté et dans certains cas une peine afin de neutraliser et d’isoler des contrevenants et d’assurer la sécurité des victimes et des communautés.

Qu’entend-on par modération, pardon, réconciliation, réparation, responsabilisation et transformation?

Modération : Il est essentiel d’utiliser le droit pénal avec une grande prudence et avec parcimonie. Il s’agit de revaloriser le principe de subsidiarité du droit pénal et son caractère minimaliste. Ce principe devrait se traduire par la décriminalisation d’un grand nombre de comportements, par des directives claires aux procureurs fédéraux et provinciaux de favoriser la déjudiciarisation et le soutien des mesures de rechange et des mécanismes communautaires de résolution des conflits. Comme mentionné précédemment, la gravité de l’infraction ne saurait constituer le critère déterminant justifiant les décisions.

À l’heure actuelle, les mesures de rechange et de déjudiciarisation pour les adultes sont exceptionnelles au sein du système de justice, particulièrement au sein des tribunaux réguliers. Il existe un nombre grandissant de tribunaux spécialisés au Canada (par ex. itinérance, toxicomanie, santé mentale, Autochtones, violence conjugale) qui offrent des mesures plus ou moins innovatrices selon le cas. Un programme particulièrement innovateur mérite d’être souligné : il s’agit du Programme d’accompagnement justice itinérance à la Cour municipale de Montréal. Note de bas de la page 35 En vertu de ce programme, les personnes en situation d’itinérance qui ont un dossier judiciaire peuvent obtenir le retrait de toutes les accusations et les condamnations en matière pénale et criminelle en échange d’une démarche de réinsertion supervisée par un organisme communautaire et la Cour municipale. Bien qu’à notre avis plusieurs des infractions pour lesquelles les personnes en situation d’itinérance sont condamnées devraient tout simplement être décriminalisées, ce programme s’inscrit dans une véritable démarche de déjudiciarisation. En effet, contrairement à d’autres programmes tels que le Downtown Community Court à Vancouver ou les tribunaux de traitement de la toxicomanie et de la santé mentale à Montréal, Toronto ou Ottawa, par exemple, il ne s’agit pas de remettre une personne en liberté sous conditions ou de la condamner à une peine de probation avec des conditions de réinsertion ou de traitement alors que le risque de ne pas s’y conformer est grand et contribue directement au phénomène des portes tournantes (le bâton). Il s’agit plutôt d’offrir des services en collaboration avec le milieu communautaire et de récompenser une démarche entreprise en amont par le retrait du dossier une fois cette étape réussie (la carotte). Il nous apparaît que ce type d’initiative pourrait être encouragé dans d’autres secteurs par une modification de l’article 720 (2) C.cr.

Outre les tribunaux spécialisés axés sur la résolution de problèmes, les mesures de rechange pour adultes se résument trop souvent à l’émission d’un avertissement au contrevenant lui indiquant que le procureur a choisi de ne pas judiciariser le dossier. En pratique, ce type d’avertissement n’est qu’émis qu’une seule fois. Il n’y aucune raison que ce soit le cas pourtant. De plus, il y aurait lieu de prévoir des mécanismes plus élaborés de déjudiciarisation.

Le système devrait aussi notamment tenir compte du fait que plusieurs situations conflictuelles se règlent entre les parties après les faits, et que nous sommes tous mieux servis par ces mécanismes de résolution des conflits dans la mesure où les parties concernées sont satisfaites et que les effets destructeurs et contreproductifs de la criminalisation et de la peine sont évités.

Réconciliation et réparation : Des processus de médiation et de résolution des conflits devraient être appuyés et financés. Dans un grand nombre de cas, des organismes communautaires et d’autres organismes étatiques associés à la santé et aux services sociaux pourraient fonctionner en parallèle et indépendamment du système de justice pour prendre en charge des situations problématiques. Ces initiatives et services doivent être suffisamment financés. Note de bas de la page 36 Dans d’autres cas, le système de justice pourrait souhaiter superviser les processus de mesures de rechange et entériner et superviser l’application des mesures non sentencielles et réparatrices qui seraient retenues. Un éventail de ces mesures devrait être proposé et devrait favoriser la reconnaissance des responsabilités, la réconciliation et la réparation des torts causés aux victimes et aux communautés. Dans le cas des infractions contre la propriété et contre la personne, elles incluent la restitution, des travaux visant à rembourser ou réparer en fonction des besoins des victimes et des capacités des contrevenants.

Pardon : Notre droit pénal devrait inclure la possibilité de ne pas judiciariser et d’infliger de sanction du tout. Le Code de droit canon applicable à l’Église catholique prévoit d’ailleurs une telle possibilité. Note de bas de la page 37 Dans le cadre de processus de mesures de rechange ou de processus judiciarisés, les parties et le système devraient pouvoir choisir de ne pas sanctionner un comportement et de pardonner après un processus favorisant la reconnaissance de responsabilité. De plus, cette valeur devrait guider les mesures prises à l’issue du processus judiciaire lorsqu’une personne a participé à un processus de résolution de conflits ou a purgé sa peine.

Responsabilisation individuelle et collective: Le système de justice pénale doit favoriser la reconnaissance de ses torts et la responsabilisation plutôt que le blâme d’un côté, et la négation de responsabilité en vue de se protéger contre l’affliction d’une souffrance et de protéger ses droits, de l’autre. Ce principe comprend l’intégration dans la théorie criminelle de différents degrés de responsabilité, tant à l’étape de la détermination de la culpabilité, ainsi que différents types de verdicts, plutôt que de s’en tenir à la dichotomie coupable versus non coupable. Nous y reviendrons dans la section sur le principe de proportionnalité ci-dessous. Il est aussi essentiel de considérer que la reconnaissance de sa responsabilité peut être l’aboutissement d’un processus et ne pas en faire nécessairement une condition d’admissibilité aux programmes de résolution des conflits.

Transformation : Chaque crime, conçu comme un conflit, doit être l’occasion de réfléchir en tant que société sur la part de responsabilité que nous devons supporter collectivement pour le crime commis et sur les façons de prévenir ces conflits et situations problématiques collectivement. Un parallèle intéressant peut être effectué avec les enquêtes menées par les coroners ou les médecins légistes au niveau provincial. La plupart des lois provinciales prévoient la possibilité pour le coroner de mener une enquête permettant non seulement d’étudier les causes et les circonstances des décès, mais également de faire des recommandations visant une meilleure protection de la vie humaine et d’empêcher que des décès similaires ne se reproduisent et ce, sans émettre de conclusions par rapport à la responsabilité civile ou criminelle des parties impliquées (par exemple, art. 2 et 3, Loi sur la recherche des causes et des circonstances des décès, L.R.Q. et Coroners Act, R.S.O., s. 15, 18 et 31). Dans le cadre de processus informels de résolution de conflits ou de processus judiciarisés, les organismes communautaires, les services de poursuite et les tribunaux devraient donc avoir la possibilité d’émettre une série de recommandations visant à prévenir le crime dans la communauté et à transformer celles-ci sur le plan structurel. Ces recommandations pourraient inclure des mesures simples et peu coûteuses, mais également des mesures plus structurantes et structurelles, par exemple des campagnes de sensibilisation contre la discrimination et en faveur de l’égalité et des programmes de lutte à la pauvreté.

Prenons un exemple, parmi tant d’autres : il y a plusieurs années, un enfant a été tué par un autobus scolaire alors que celui-ci descendait de l’autobus. L’enfant était passé sous l’autobus et le conducteur ne l’a pas vu. Une enquête du coroner s’en est suivie. Celui-ci a formulé une série de recommandations qui ont complètement modifié le transport scolaire au Québec dont l’obligation pour les véhicules circulant dans toutes les directions de s’arrêter aux feux clignotants sous peine de perdre 9 points d’inaptitude, l’installation d’une barrière à l’avant des autobus empêchant les enfants de passer sous l’autobus et l’assignation d’une personne responsable de raccompagner les enfants dans un endroit sécuritaire après le débarquement. Ces façons de procéder ont non seulement permis de réduire les situations susceptibles d’engendrer des accusations de négligence criminelle, mais également de sauver des vies. Il s’agit dans cet exemple de mesures simples, mais d’autres plus complexes pourraient être envisagées afin de réfléchir aux causes systémiques et aux mesures structurelles qui pourraient être mises en place.

Principes de détermination de la peine

Le principe de proportionnalité : art. 718.1

Principe fondamental de la détermination de la peine, ce principe peut être à la fois modérateur, imposant un plafond des peines et exigeant la prise en considération du degré de responsabilité, et répressif, imposant un plancher et donc l’obligation de punir et exigeant la prise en considération de la gravité de l’infraction et du degré de culpabilité morale. Cette ambivalence a dans les faits mené à prioriser la gravité de l’infraction au détriment du degré de responsabilité. Dans d’autres cas, la considération du degré de responsabilité a servi de circonstance aggravante, a été atténuée par le principe de l’harmonisation des peines, Note de bas de la page 38 ou a été confinée à la considération du degré de participation à un crime commis en groupe en vertu des règles de la participation criminelle (Sylvestre, 2013).

Nous suggérons d’intégrer la possibilité de donner toute sa portée à l’idée de degrés de responsabilité dans les processus de résolution des conflits et lors de la détermination de la peine. Pour ce faire, on pourrait établir la responsabilité sur une échelle ou un spectre en s’inspirant du droit civil et de l’attribution de dommages entre les parties, ou encore en common law, des principes de « négligence contributive » (contributory negligence) et de « distribution des dommages liés au préjudice » (apportionment of damages). Des proportions pourraient ou non être établies (25%, 33%, 50%, 75%) considérant que le fait d’être à 100% responsable est très exceptionnel. L’idée de décloisonner et d’élargir le concept de responsabilité ne doit pas être compris comme une occasion de blâmer les victimes ou pire encore, d’élargir le filet pénal et de tenir criminellement responsable des personnes qui présentement ne le seraient pas pour des questions d’admissibilité ou de preuve. La responsabilité partagée agirait simplement comme principe modérateur applicable au contrevenant lui-même.

La notion de degré de responsabilité partagée devrait être étendue à celle de l’État. Dans Ipeelee, Note de bas de la page 39 les juges majoritaires et les juges dissidents ont reconnu qu’il existait un lien entre la conduite répréhensible de représentants de l’État et le concept de degré de responsabilité. Note de bas de la page 40 Le juge LeBel va cependant encore plus loin. Il indique que les tribunaux doivent prendre en considération le contexte historique, social et politique lorsqu’ils déterminent la proportionnalité de la peine. Il s’agit donc ici de pousser ce raisonnement afin que l’État prenne sa part de blâme et de responsabilité pour avoir créé les conditions génératrices des situations conflictuelles, le cas échéant. Si la responsabilité de l’État est claire en ce qui concerne les peuples autochtones, elle l’est tout autant dans d’autres contextes, notamment pour faillir à offrir un revenu décent à l’ensemble de ses citoyens, pour ne pas reconnaître le droit au logement ou pour, par ses actions et ses politiques, contribuer au racisme et aux inégalités entre les sexes à l’origine en partie de la violence contre ces groupes.

Cette notion éclatée de la responsabilité devrait aussi permettre de reconnaître la responsabilité collective. Dans une société complexe comme la nôtre, certains risques doivent être assumés collectivement. Ainsi, peu importe la part de responsabilité que pourrait engager l’État pour des actes passés, il existe des situations où nous avons fait des choix collectivement (par exemple, en matière de conduite automobile et d’armes à feu) et que nous devrions tous assumer en partie les conséquences.

Finalement, notons que les mesures et les peines imposées devraient aussi être proportionnelles à la dignité humaine. Il s’agit de se demander comment on souhaiterait être traité si on retrouvait dans une telle situation. Or, dans une société de droit, les peines et les sanctions devraient non seulement ne pas être « cruelles et inusitées » au sens où l’entend la Charte canadienne, mais elles devraient aussi respecter le droit à la dignité des personnes visées par les mesures restrictives de liberté. Cet ajout dans l’analyse du principe de proportionnalité lui assurerait une dimension modératrice et réparatrice.

L’article 718.2e) C.cr. et la justice pénale en contexte autochtone

L’article 718.2e) C.cr. propose un principe de modération pénale à contrecourant de la rationalité pénale moderne. Il constitue aussi une forme de résistance au monisme juridique et au monopole de l’État canadien dans la résolution des conflits impliquant des personnes autochtones, notamment en raison du second volet de l’analyse de 718.2e) C.cr. proposée par la Cour suprême dans Gladue, Note de bas de la page 41 soit la possibilité d’incorporer des types de procédure et des sanctions qui tiennent compte de l’héritage autochtone. Or, comme l’a cependant constaté la Cour suprême dans l’arrêt Ipeelee en 2012, cet article n’a pas réussi à diminuer les taux d’incarcération des personnes autochtones qui ne cessent d’augmenter.

Un examen exhaustif de 635 décisions rendues après l’arrêt Ipeelee démontre que les juges de première instance et de cours d’appel continuent d’opposer une grande résistance à l’innovation proposée dans cet article : plus de 40% des décisions recensées, soit 252, ne font pas mention de l’article 718.2(e) C.cr.; 65% des décisions ne font aucune mention de la préparation d’un rapport de type Gladue; et les juges n’examinent les facteurs historiques et systémiques de manière approfondie que dans une décision sur cinq (20%), se contentant la plupart du temps de les écarter en raison de la « gravité des crimes ». En outre, nous ne comptons qu’une trentaine de décisions qui appliquent des principes de justice réparatrice et nous avons repéré seulement sept décisions dans lesquelles le juge tente d’adapter le type de sanction et la procédure à l’héritage autochtone de l’accusé. Note de bas de la page 42

Si plusieurs contraintes législatives ont empêché de donner toute sa portée à cet article au cours de la dernière décennie (e.g. peines minimales, restrictions de l’emprisonnement avec sursis), force est de constater que les acteurs du système juridique hésitent à remettre en question l’universalisme du droit pénal et le monopole de l’État canadien de punir. Or, cette résistance devrait être surmontée en soutenant à la fois les efforts de certains juges créatifs, ainsi que ceux des communautés autochtones engagées dans la revitalisation de leurs systèmes de droit en permettant une plus grande prise en charge par celles-ci des conflits qui les affligent et une meilleure coordination de ces efforts avec le système de justice. Cela passe d’abord par la reconnaissance du pluralisme juridique et des conséquences directes de la colonisation et de la politique des pensionnats dans la destruction et la neutralisation des systèmes juridiques autochtones.

Cela est conforme à la recommandation 50 de la Commission vérité et réconciliation selon laquelle :

« Conformément à la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, nous demandons au gouvernement fédéral de financer, en collaboration avec les organisations autochtones, la création d’instituts du droit autochtone pour l’élaboration, la mise en application et la compréhension des lois autochtones, ainsi que l’accès à la justice en conformité avec les cultures uniques des peuples autochtones du Canada. » Note de bas de la page 43

Les différents services de poursuite devraient s’engager résolument dans la conclusion d’ententes de coordination avec les nations autochtones sans exclure d’emblée les cas « de crimes graves », notamment de violence conjugale et de nature sexuelle, qui sont au cœur des problèmes vécus par les communautés autochtones.

Depuis 2013, nous menons un projet de recherche en partenariat avec la nation atikamekw. Note de bas de la page 44 Récemment, nous avons assisté aux représentations sur sentence dans l’affaire Neashish, Note de bas de la page 45 ancien chef de police de la communauté de Wemotaci et négociateur en chef de la nation atikamekw, trouvé coupable d’agressions sexuelles sur cinq victimes dont des enfants. Pour plusieurs, ces condamnations ne sont que la pointe de l’iceberg, plusieurs autres allégations n’ayant pas été formalisées. Dans cette affaire, la poursuite a demandé 7 ans de pénitencier en raison des nombreuses circonstances aggravantes (enfants, position d’autorité, récidive, etc.) alors que la défense a suggéré une peine provinciale. M. Neashish continue de nier les faits et sa responsabilité.

Le cas Neashish ne laisse personne indifférent chez les Atikamekws, ses actes ayant touché un grand nombre de personnes directement ou indirectement. Si les avis sont partagés sur la nécessité d’avoir recours au système judiciaire étatique pour traiter des cas de violence, nombreux sont ceux qui reconnaissent l’existence d’un décalage important entre l’imposition d’une peine, de surcroit d’emprisonnement, à l’issue d’un processus judiciaire étatique, et le droit atikamekw. Ils étaient nombreux à se questionner sur le sens d’une peine de sept ans de pénitencier imposée à La Tuque dans une langue étrangère et conformément à des principes de droit qui leur sont aussi étrangers, voire imposés. Ne serait-il pas préférable pour les victimes qui réclament que le contrevenant reconnaisse sa responsabilité et par le fait même leurs souffrances et le préjudice qu’elles ont subi que M. Neashish soit soumis à un processus communautaire dans le cadre duquel il serait confronté à ses gestes, sur le territoire de la réserve, dans sa langue et selon ses règles juridiques, permettant ainsi à la communauté de se prendre en charge, de discuter des parts respectives de responsabilité (l’accusé, l’État, les familles qui ont parfois fermé les yeux par peur ou désespoir, etc.), d’imposer les sanctions appropriées, de briser le silence sur des actes de violence systémique et de réclamer des changements à différents niveaux ?

Le recours à l’emprisonnement

Il existe un large consensus au sein de la littérature et des praticiens du droit selon lequel l’emprisonnement est un système coûteux, inefficace, contreproductif et aux effets dévastateurs et disproportionnés. À l’instar de plusieurs commissions et organismes, nous croyons qu’il faille limiter radicalement le recours à l’emprisonnement. Il faudrait d’abord éliminer pratiquement la détention préventive, sauf dans le cas des personnes dont la détention est nécessaire pour assurer la présence au tribunal ou qui présentent un risque réel pour la sécurité des victimes et du public. Ensuite, il faudrait éliminer complètement la possibilité d’y avoir recours pour les crimes sans victime . Note de bas de la page 46

Nous conserverions l’emprisonnement ferme dans deux situations seulement:

  1. à des fins de neutralisation : lorsqu’il s’avère nécessaire de détenir une personne pour protéger les victimes et le public d’une menace réelle et imminente et que les processus de résolution des conflits et les peines non carcérales ne sont pas jugées suffisantes ou appropriées. L’emprisonnement ferme devient donc une mesure de sûreté principalement et non une peine à proprement parler imposée pour infliger une souffrance.
  2. à des fins de contrainte pour l’exécution de mesures imposées à l’issue de processus de résolution de conflits ou de processus judiciarisés lorsqu’il est clair que le contrevenant refuse d’exécuter celles-ci et qu’il n’a pas de bonnes raisons, y compris matérielles et physiques, pour justifier ce refus.

La question des droits fondamentaux lors de la détermination de la peine et le respect de la dignité humaine

Réitérons ici que les processus et les mesures imposées devraient toujours tenir compte de la dignité humaine et des droits fondamentaux, conformément aux droits protégés par les Chartes. Le droit à une peine juste et proportionnelle (et non la seule protection contre les peines cruelles et inusitées) devrait être assuré et constituer une limite à l’utilisation du pouvoir de l’État de punir et d’intervenir dans la vie des citoyens. Les tenants de la justice réparatrice ont souvent insisté sur le fait que les mesures prises devraient tenir compte des besoins des victimes et des contrevenants. À notre avis cependant, on ne devrait pas substituer la notion de droits par celle de besoins et maintenir l’emprise de ceux-ci tout au long des processus de résolution de conflits que ceux-ci soient ou non judiciarisés. La notion de droits devrait aussi inclure les droits sociaux et économiques liés à la transformation des communautés.

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