Séparation et divorce très conflictuels : options à examiner

2004-FCY-1F

1.  INTRODUCTION

En 1998, le Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants a publié son rapport intitulé Pour l’amour des enfants. L’une des nombreuses questions qu’il a examinées est celle des cas de divorce très conflictuel. À cet égard, il a déclaré :

Malheureusement, beaucoup de parents qui divorcent se disputent amèrement et parfois violemment pour obtenir la garde ou un droit de visite. Ces situations sont très dangereuses pour les enfants et le Comité a examiné la preuve attentivement pour déterminer quels moyens prendre pour atténuer les conflits entre les parents qui divorcent et ce, pour le bénéfice des enfants. En effet, l’objectif principal sous-jacent à toutes les recommandations du présent rapport est d’amorcer un changement dans les politiques et les pratiques actuelles du droit de la famille, qui trop souvent exacerbent les conflits entre parents, et de se tourner vers un mode de prise de décisions qui atténue les conflits (Canada, 1998 : 24).

À ce propos, M. Eric Hood, du Clarke Institute de Toronto, a indiqué dans son témoignage que les cas de divorce très conflictuel étaient « comme des zones de guerre ». Les enfants vont et viennent entre des parents qui se disputent et « ont peur de dire la vérité » (Canada, 1998 : 25).

Dans son rapport, le Comité mixte a soigneusement étudié l’actuelle Loi sur le divorce. Il a critiqué la terminologie corrosive qui y est employée, notamment « garde » et « accès », proposant l’expression « partage des responsabilités parentales ». Il a recommandé que tous les parents qui demandent une ordonnance parentale et ne peuvent se mettre d’accord sur les conditions de l’ordonnance soient priés de suivre un programme d’éducation qui les sensibiliserait aux réactions des parents et des enfants après une séparation, aux besoins de développement des enfants à divers âges, aux avantages de l’exercice coopératif des responsabilités parentales après le divorce, aux droits et aux responsabilités parentales, à l’existence de services de médiation et d’autres formes de règlement des différends ainsi qu’à leurs avantages. Les parents devraient présenter un certificat de participation à un tel programme pour pouvoir demander une ordonnance parentale.

Le Comité a également recommandé qu’on encourage les parents en instance de divorce à établir une entente parentale qui expose en détail les responsabilités de chacun en ce qui a trait à la résidence, aux soins, à la prise de décisions et à la sécurité financière des enfants, ainsi qu’un mécanisme de règlement des différends à suivre. Il a recommandé qu’on incite les parents en instance de divorce à assister à au moins une séance de médiation qui les aiderait à établir une telle entente pour leurs enfants. Cependant, la médiation et les autres mécanismes décisionnels hors-instance seraient structurés de manière à dépister les cas de violence familiale. Si l’existence d’antécédents de violence d’un parent envers l’autre ou envers les enfants était prouvée, on aurait recours à des mécanismes extrajudiciaires de règlement des différends pour établir une entente parentale seulement si la sécurité de la victime était assurée et si le risque de violence était écarté.

Le Comité a examiné en particulier la question des divorces très conflictuels, déclarant que certaines familles semblaient s’enliser dans une situation de séparation ou de divorce. Il a ajouté :

L’un des parents ou les deux paraissant résolus à maintenir un tel degré de conflit et de tension qu’il devient impossible de prendre des décisions concernant les responsabilités parentales ou les biens sans une intervention majeure des professionnels. On estime que ces cas représentent entre 10 et 20 % des divorces. Presque tous les intervenants en droit de la famille reconnaissent que chez bon nombre de ces couples, les conflits sont tellement profonds qu’il n’y aura probablement jamais de solution judiciaire à leurs problèmes. Ces couples perpétueront leurs rapports d’opposition peu importe les conséquences pour la vie de leurs enfants, leur remariage ou les frais juridiques exorbitants (Canada, 1998 : 81).

Les témoins étaient loin d’être unanimes sur la question de savoir s’il fallait inclure ou exclure les situations de violence familiale dans les cas de divorce très conflictuel. Par exemple, l’un d’eux a décrit une famille en profond conflit comme une famille « dans laquelle il n’y a pas de véritable violence ou d’agression mais au sein de laquelle les relations demeurent hostiles après la séparation » (Canada, 1998 : 81). Le Comité a conclu que les options comme la médiation ne convenaient nettement pas pour certains couples engagés dans un conflit grave. Il faut recourir à d’autres solutions, au besoin. Le Comité souhaitait améliorer les mesures prévues par le système judiciaire canadien pour les cas de divorce très conflictuel sans imposer de restrictions nuisibles à la majorité de ceux qui collaborent avec les autorités. Il a déclaré :

Selon les membres, l’une des options à considérer serait d’établir un mécanisme permettant de déterminer les divorces très conflictuels afin de les traiter dans un circuit différent. On reconnaîtrait ainsi les torts qui risquent d’être causés aux enfants dont les parents maintiennent les rapports d’opposition longtemps après une période d’adaptation raisonnable. Il faut que le système identifie ces familles pour que l’on puisse assurer la protection de leurs enfants, qui courent plus de risques que la plupart des enfants des couples qui divorcent. Une fois les familles identifiées, il faudrait étiqueter leur dossier d’une manière ou d’une autre pour que les intervenants ne prennent pas de décisions sur les arrangements parentaux sans connaître tous les détails du cas et les antécédents familiaux (Canada, 1998 : 82).

Par ailleurs, le Comité était préoccupé par « un symptôme particulièrement alarmant d’un divorce fortement conflictuel : un enfant peut décider de ne plus voir l’un de ses parents » (Canada, 1998 : 82). Il estimait qu’une telle attitude chez un enfant dénote un grave problème qui nécessite une intervention immédiate.

Par conséquent, à propos des cas de divorce très conflictuel, le Comité a fait plusieurs recommandations, notamment :

Que les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux unissent leurs efforts pour favoriser l’élaboration de modèles efficaces pour dépister rapidement les couples très conflictuels en voie de divorcer et que les familles en cause soient aiguillées vers une procédure accélérée et aient accès à des services destinés à améliorer le sort des enfants.

Que les professionnels œuvrant auprès d’enfants dont les parents se séparent soient conscients que le refus d’un enfant d’avoir des contacts avec l’un de ses parents peut dénoter un problème grave et devrait amener à diriger la famille immédiatement vers une intervention thérapeutique.

Que les autorités fédérales, provinciales et territoriales collaborent pour faire en sorte qu’il y ait des programmes d’exercice supervisé des responsabilités parentales partout au Canada.

Que la Loi sur le divorce soit modifiée par l’ajout d’une disposition explicite autorisant le tribunal à rendre une ordonnance d’exercice supervisé des responsabilités parentales au besoin afin de permettre à un parent de continuer à voir son enfant dans des situations de transition ou lorsque les circonstances indiquent clairement que l’enfant a besoin de protection.

Que, pour contrer les fausses accusations intentionnelles de mauvais traitements et de négligence, le gouvernement fédéral évalue les dispositions du Code criminel relatives aux fausses déclarations dans les affaires relevant du droit de la famille et qu’il élabore des politiques d’intervention dans les cas où, de toute évidence, il y a eu méfait, entrave à la justice ou parjure.

À propos du « syndrome d’aliénation parentale », compte tenu de la difficulté à appliquer le concept, que le gouvernement fédéral s’emploie, de concert avec les gouvernements provinciaux et territoriaux, à inciter les organismes de protection de l’enfance à donner suite aux enquêtes sur les allégations de mauvais traitements faites dans le cadre de différends sur les responsabilités parentales, afin d’établir des statistiques qui permettront de mieux comprendre ce problème(Canada, 1998 : 82, 83, 84, 100, 103).

En 1999, le gouvernement du Canada a publié sa réponse au rapport du Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants (Canada, 1999). Il a indiqué que sa réponse reposait sur quelques grands principes de base. Premièrement, l’un de ses principaux thèmes est le désir d’encourager les réformes axées sur l’enfant qui visent à atténuer les répercussions néfastes du divorce sur les enfants. Deuxièmement, sa réponse appuie pleinement le désir du Comité mixte d’encourager les interventions fédérales-provinciales-territoriales coordonnées tout en respectant le partage des compétences prévu par la Constitution. Autrement dit, tous les gouvernements doivent travailler de concert. Troisièmement, le gouvernement du Canada s’est engagé à adopter une approche holistique à la réforme du droit de la famille. Il a appuyé le principal objectif du Comité : réduire les conflits entre parents, reconnaissant cependant que la Loi sur le divorce ne pouvait, à elle seule, éliminer les conflits et amener les parents à collaborer : il faut aussi améliorer les services sociaux et l’éducation pour favoriser de saines relations interpersonnelles. Enfin, il s’est rallié au principe selon lequel il n’existe pas de « formule universelle ». Le degré de conflit entre parents qui se séparent ou divorcent varie considérablement, tout comme les besoins des enfants. En outre, ceux-ci évoluent avec le temps. Le gouvernement a donc reconnu la nécessité de faire preuve de souplesse en fonction de l’intérêt supérieur des enfants. Il n’existe pas de modèle idéal pour tous les enfants en ce qui concerne l’exercice des responsabilités parentales après la séparation (Canada, 1999 : 28).

L’un des éléments de la stratégie du gouvernement était la gestion des différends et la nécessité de réduire les effets négatifs du divorce sur les enfants. Le gouvernement du Canada a reconnu quel était le défi du Comité mixte spécial, c’est-à-dire concevoir un système qui puisse convenir à différents types de divorces sans pénaliser les familles pour leur situation. Il a déclaré :

[Il s’agit ici] de relever ce défi en tentant de déterminer les différents degrés de conflit que vivent les parents en instance de divorce et d’élaborer des réponses précises en fonction de ces degrés. Il faudra notamment formuler des politiques portant expressément sur les différends graves, les mauvais parents et les situations où il y a violence (Canada, 1999 : 17).

Le gouvernement a traité la question des divorces très conflictuels en se disant d’accord avec la recommandation du Comité mixte spécial, soit « que les gouvernements unissent leurs efforts pour favoriser l’établissement de modèles efficaces pour dépister rapidement les séparations très conflictuelles ». Il a signalé la nécessité de consulter les spécialistes de diverses disciplines, d’examiner les solutions juridiques adoptées par d’autres administrations et de déterminer les autres recherches et critères qui aideraient à élaborer des principes et critères spécialisés pour guider la conclusion d’ententes parentales appropriées. En particulier, le gouvernement a indiqué qu’il faudrait assurer un suivi des suggestions suivantes à propos des conflits graves :

Les conflits familiaux graves peuvent inclure : les différends qui durent depuis longtemps et qui sont empreints d’émotivité et d’un degré élevé de colère et de méfiance; les désaccords chroniques sur les questions parentales; l’usage répété d’allégations non fondées selon lesquelles l’autre personne est un mauvais parent; ou des antécédents d’abus du système juridique;

Si l’on craint qu’un conflit grave perdure entre les parents, les ententes conclues devraient permettre aux parents de se dégager de leur conflit et d’établir des relations séparées avec leurs enfants;

Poser comme principe général que, s’il existe depuis longtemps un conflit grave empreint d’émotivité, des solutions de rechange aux arrangements parentaux nécessitant une collaboration et des décisions conjointes pourraient être dans l’intérêt de l’enfant;

Les ententes parentales devraient être très précises et mentionner les éléments inclus et ceux qui sont exclus. Lorsqu’il y a conflit grave, les ordonnances du tribunal devraient renfermer des interdictions précises propres à en faciliter l’exécution : par exemple, un parent ne peut retirer l’enfant des soins de la personne chargée de lui fournir la résidence; aucun des parents ne devrait s’ingérer dans les obligations et responsabilités que l’ordonnance du tribunal confère à l’autre parent ni entraver ou empêcher les contacts qu’un enfant est censé avoir en vertu de cette ordonnance (Canada, 1999 : 19).

Le présent document est l’une des premières étapes de ce travail. Nous examinerons d’abord les textes spécialisés traitant des effets du divorce sur les enfants et les adultes, et notamment les effets d’un divorce très conflictuel sur les enfants de parents séparés ou divorcés. Nous analyserons les divers types de conflits ou théories à cet égard et les définitions possibles du terme « divorce très conflictuel ». Nous nous pencherons sur les interventions proposées pour les cas de divorce très conflictuel ainsi que sur les lois des États-Unis, de l’Angleterre, de l’Australie et de la Nouvelle-Zélande et sur les mesures juridiques prises dans ces pays. Enfin, nous proposerons quatre options ayant trait à ce domaine du droit.

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