Séparation et divorce très conflictuels : options à examiner

2004-FCY-1F

6.  ADMINISTRATIONS ÉTRANGÈRES

6.1  ÉTATS-UNIS

6.1.1  Idaho

L’Idaho semble être l’État américain qui s’est le plus penché sur le problème des divorces très conflictuels. En 1996, l’Idaho Bench/Bar Committee (comité du barreau/magistrature) pour la protection des enfants contre le divorce très conflictuel a publié un rapport destiné à la cour suprême et à la section du droit de la famille du barreau de l’État de l’Idaho (Mauzerall et coll., 1997). La cour suprême de l’Idaho a créé le comité du barreau/magistrature et l’a chargé de formuler des recommandations concrètes afin de fournir aux juges des moyens rentables, pratiques et judiciairement pertinents de régler les cas de divorce très conflictuel mettant en cause des enfants. Deux ans plus tard, en 1998, était publié un « Benchbook » de 222 pages (plus les annexes) sur le divorce très conflictuel à titre d’outil pour les juges. Cet ouvrage compte des chapitres sur les points suivants : l’impact des conflits graves sur les enfants; le protocole des juges de l’Idaho pour la protection des enfants contre le divorce très conflictuel; l’actuelle loi qui régit les décisions sur la garde et le droit de visite dans les cas de divorce très conflictuel; les considérations spéciales en matière de garde dans les cas de violence familiale; les questions de preuve dans les cas très conflictuels de garde et de droit de visite; les pratiques et procédures des tribunaux ayant trait aux ordonnances de garde dans les cas de divorce très conflictuel; l’exécution des ordonnances sur la garde et le droit de visite; la médiation, l’évaluation et les avocats spéciaux; les affaires de garde interétatiques et internationales et les autres questions concernant la garde. Les cinq annexes contiennent des exemples d’une entente parentale, d’une ordonnance désignant un tuteur d’instance, les constatations d’un avocat spécial et des cas hypothétiques à soumettre à une discussion de groupe (Brandt, 1998).

Le Benchbook expose les principes de base visant à protéger les enfants dans les cas de divorce très conflictuel. En voici une liste partielle (Brandt, 1998 : 7-15) :

  • (B) L’expérience prouve que le divorce nuit souvent aux enfants, ce qu’appuient les rapports d’études sur la question. Les conflits graves empirent le tort qui leur est ainsi causé. Dans les cas de divorce mettant en cause des enfants, ni les conflits des parents ni le processus judiciaire ne devraient causer de tort supplémentaire aux enfants.

  • (C) Le degré et l’intensité du conflit sont les facteurs les plus marquants dans l’adaptation des enfants après le divorce. Même les manifestations de colère entre les parents ont une influence néfaste sur les émotions et les comportements des enfants. Selon les constatations des études, les enfants exposés aux manifestations de colère affichent un plus haut niveau de comportements et effets négatifs. L’exposition au conflit a causé une agressivité plus grande chez les garçons et un repli sur soi plus profond chez les filles.

  • (D) Les enfants d’un divorce très conflictuel doivent être protégés contre les effets néfastes éventuels de l’approche antagoniste utilisée par le système judiciaire pour régler les différends entre les parents. Le système judiciaire, les avocats, les professionnels de la santé mentale, les écoles et les services communautaires doivent collaborer pour aider les parents à établir un plan prévoyant un régime de soins continus pour les enfants.

  • (G) Un plan de responsabilités parentales sert l’intérêt des enfants seulement s’il atténue les conflits, s’il prévoit le plus de temps possible avec chaque parent, si nécessaire, et s’il répond aux besoins de développement des enfants. Les conflits non réglés font du tort aux enfants. On devrait donc inciter les parents à établir leur propre plan de responsabilités parentales.

  • (J) Il est essentiel de fournir des services rattachés aux tribunaux pour protéger les enfants dans les cas de divorce très conflictuel.

Le Benchbook comporte, à titre d’élément central, un protocole destiné aux juges qui vise à protéger les enfants contre le divorce très conflictuel. On y trouve la définition suivante d’un cas de divorce très conflictuel :

... un continuum où le conflit parental peut se manifester de diverses façons, allant de 1) la violence verbale sans menaces ni antécédents de sévices, à la menace de limiter l’accès de l’autre parent, aux menaces de poursuites, aux tentatives continuelles d’amener l’enfant à prendre parti contre l’autre parent à propos de questions isolées, jusqu’à 2) la mise en danger causée par les sévices physiques ou sexuels, l’usage abusif de drogues ou d’alcool ou de graves problèmes psychiques (Brandt, 1998 : 33). [Traduction]

Les marques du divorce très conflictuel incluent : les requêtes de garde temporaire; les demandes de protection, notamment les ordonnances visant à protéger l’enfant et concernant la violence familiale; le dysfonctionnement familial comme l’abus de drogues; les changements d’avocat; le refus d’un enfant de visiter un parent; et l’incapacité d’un parent à distinguer ses propres besoins de ceux de l’enfant. Une autre marque est celle des cas de divorce mettant en cause des enfants (de la naissance à trois ans) qui requièrent une surveillance spéciale à cause du risque extrême de dommages psychologiques que le divorce leur fait courir (Brandt, 1998 : 33).

Le protocole comporte aussi d’autres éléments. Il fait ressortir la nécessité de renseigner le public sur les conflits parentaux. À ce propos, les juges doivent jouer un rôle de premier plan en fournissant ces renseignements sur le divorce très conflictuel afin de gagner le public à cette cause. Le protocole traite de la nécessité d’évaluer les programmes d’éducation parentale et les services des tribunaux de la famille. Exemple : tous les parents qui présentent une requête en divorce assistent à une séance d’orientation qui les renseigne à propos de l’impact du divorce sur les enfants. Un programme normalisé à l’intention des animateurs, élaboré par le comité de la cour suprême de l’Idaho pour les MEJRD (méthodes extrajudiciaires de règlement des différends) familiaux veille à ce les parents de tout l’État reçoivent l’information qui est essentielle à propos du divorce et de leurs responsabilités. Après la séance d’orientation, les parents qui ne peuvent établir un plan de responsabilités parentales sont tenus de recourir à la médiation ou renvoyés par le tribunal aux responsables de l’évaluation MEJRD (Brandt, 1998 : 34).

En outre, le protocole comporte des lignes directrices pour la détermination de la garde et du droit de visite dans les cas de parents violents. Ces lignes directrices intègrent le protocole établi en Californie par Janet Johnston pour les cas très conflictuels comportant des manifestations de violence familiale. Selon ces lignes directrices, la garde légale partagée n’est habituellement pas appropriée dans les cas de conflit continuel grave et de risque de violence entre les parents, puisqu’en général la garde légale partagée exige une grande capacité de collaboration pour la prise de décisions conjointes. Les ordonnances de garde légale partagée qui maintiennent la tension et l’hostilité à un degré élevé ou qui entretiennent le risque de nouveaux actes violents sont contraires à l’esprit et au but de l’entente sur la garde légale partagée. Selon une ligne directrice générale sur le droit de visite, il faut limiter l’exposition d’un enfant aux conflits parentaux. Toute disposition prévoyant des contacts entre l’enfant et un parent doit être soigneusement structurée de manière à limiter l’exposition de l’enfant aux conflits entre les parents et à garantir la sécurité de toutes les personnes présentes. Il se peut aussi que les transitions fréquentes et les nombreuses périodes passées avec les deux parents ne soient pas souhaitables. Le protocole contient aussi des recommandations précises sur les visites surveillées et l’évaluation, le traitement et la représentation des enfants (Brandt, 1998 : 35-44).

Le protocole traite des options extrajudiciaires de règlement des différends dans les cas dénués de violence parentale. Exemple : chaque district judiciaire doit établir des mécanismes extrajudiciaires de règlement des différendset constituer un groupe de médiateurs ayant reçu une formation particulière en médiation pour les divorces très conflictuels (Brandt, 1998 : 44).

Le protocole traite des questions d’arbitrage. En ce qui concerne la fixation des dates des séances du tribunal pour les cas très conflictuels, il faut tenir ces séances le plus tôt possible afin de faire cesser la lutte judiciaire. Il faut cependant allouer un délai suffisant pour permettre aux parties d’épuiser les possibilités des MEJRD avant d’intenter une poursuite. Si la violence familiale ou d’autres raisons font que les MEJRD sont inappropriés, le procès doit avoir lieu au plus tôt. En général, on ne tient pas d’audience de garde ou de visite avant que la partie requérante ait assisté à l’atelier sur les responsabilités parentales après le divorce, aux séances d’orientation pour les parents qui divorcent ou aux cours sur la médiation, conformément à l’ordonnance judiciaire. Des séances d’orientation sont offertes chaque semaine aux parents qui divorcent dans tous les districts. L’ordonnance obligeant les parents à assister à l’atelier sur les responsabilités parentales informe les parties qu’elles devront par la suite présenter un plan de responsabilités parentales (Brandt, 1998 : 44).

Il y a deux modèles recommandés quant à l’inscription des causes aux rôles des tribunaux pourprotéger les enfants du divorce très conflictuel. Ces modèles, qui tiennent compte des différences entre les tribunaux en milieu rural et les tribunaux en milieu urbain, sont les suivants :

  1. Au moment où la requête est déposée, les parties sont dirigées vers l’atelier sur les responsabilités parentales (tenu chaque semaine) et, dans les 30 jours suivant l’atelier, elles doivent soumettre un plan provisoire de responsabilités parentales. Ensuite, les parents doivent présenter un plan définitif de responsabilités parentales dans les 60 jours suivant le dépôt du plan provisoire. Si les délais ne sont pas respectés, les parties doivent se soumettre à une évaluation de cas ou recourir à un MEJRD et, si nécessaire, à l’arbitrage. Conformément à ce modèle, les séances du tribunal ont lieu dans les 120 à 150 jours après la date de présentation de la requête.

  2. Au moment de la présentation de la réponse ou d’autres déclarations indiquant que des questions de garde sont soulevées, le tribunal décerne une ordonnance demandant le dépôt d’un plan de responsabilités parentales dans les 30 jours. Si le plan n’est pas déposé, le dossier est retiré et transmis au juge qui ordonne la tenue d’une conférence sur la situation (qui peut se tenir par téléphone). Durant la conférence, si le juge établit que les enfants ont besoin de protection et que le cas est très conflictuel, le dossier fait l’objet d’un traitement accéléré et la tenue du procès est fixée dans les 90 à 100 jours (Brandt, 1998 : 44-45).

Le protocole traite également des ordonnances et des conférences préalables au procès. Dans les cas d’arbitrage pour la garde en situation très conflictuelle, le tribunal doit se demander si les enfants doivent être représentés par une partie indépendante, soit un tuteur d’instance ou un avocat distinct. La décision quant à ces deux choix dépend de la capacité décisionnelle de l’enfant. Les parties sont encouragées à prévoir la désignation d’un expert chargé de faire l’évaluation en matière de garde (dont une évaluation psychologique des parties et une étude du milieu familial) au lieu de retenir les services d’un expert distinct pour chaque partie. Même si d’autres mécanismes extrajudiciaires de règlement des différends ont échoué ou ont été jugés inappropriés à cause de craintes en matière de violence familiale, le juge président peut envisager de renvoyer le cas à un autre juge pour qu’il tienne une conférence de règlement sur la question de la garde. En outre, pour abréger l’instance, le tribunal peut songer à désigner un avocat spécial chargé de faire enquête sur certaines ou sur l’ensemble des questions (Brandt, 1998 : 45‑46).

Au procès ou à l’audience même, le juge devrait fixer les règles au départ. Il devrait préciser aux parties et aux avocats qu’ils doivent présenter leur cause de manière à réduire le degré de conflit et d’hostilité entre les parties et à traiter chaque parent avec respect et courtoisie. Le juge doit gérer le procès pour qu’il se termine dans le délai prévu afin d’éviter de devoir le reprendre plus tard. S’il doute que les parties présentent leur preuve dans le délai alloué, il doit limiter le temps accordé à chacune pour présenter sa cause (facturer le temps de contre-interrogatoire à la partie qui mène le contre-interrogatoire) (Brandt, 1998 : 46).

Le protocole offre aussi des conseils pour les plans de partage des responsabilités parentales dans les cas de divorce très conflictuel. En règle générale, plus le conflit est aigu, plus le plan de responsabilités parentales doit être détaillé (Brandt, 1998 : 47-48)[3].

6.1.2  Oregon

Le ministère de la Justice de l’Oregon a produit un excellent aperçu des mesures prises aux États‑Unis pour intervenir d’une manière efficace dans les cas très conflictuels (Sydlik et Phalan, 1999[4]).

D’après la loi de l’Oregon sur le droit de la famille, quand une poursuite pour dissolution de mariage a été intentée et avant le jugement de divorce, le tribunal peut prendre des mesures visant à assurer les soins, la garde et le paiement de la pension alimentaire des enfants mineurs ainsi que l’exercice du droit de visite du parent qui n’a pas la garde. Voici les buts de la politique de l’Oregon en matière de responsabilités parentales : 1) garantir aux enfants mineurs des contacts fréquents et continus avec leurs parents qui se sont montrés capables de veiller à leur intérêt; 2) encourager ces parents à partager les droits et les responsabilités concernant l’éducation des enfants, après la séparation ou la dissolution du mariage; 3) les encourager à établir leur propre plan de responsabilités parentales, avec l’aide de leur avocat ou de professionnels de la médiation au besoin; 4) donner aux parents et aux tribunaux le plus de marge de manœuvre possible pour l’établissement d’un plan de responsabilités parentales; et 5) tenir compte de l’intérêt de l’enfant et de la sécurité des parties dans l’établissement du plan de responsabilités parentales (Oregon Revised Statutes [O.R.S.], alinéa 107.095b); art. 107.101).

En général, dans une procédure devant aboutir à un jugement sur le temps qu’un parent passera avec un enfant, un plan de responsabilités parentales doit être établi et présenté au tribunal. Il y a deux types de plans de responsabilités parentales : le plan général et le plan détaillé. Le plan général peut inclure des précisions sur la façon de partager les responsabilités et le temps à passer avec les enfants et permettre aux parents de conclure une entente plus détaillée d’une manière informelle. Il doit cependant indiquer le temps minimal que le parent qui n’a pas la garde a le droit de passer avec les enfants. Le plan détaillé de responsabilités parentales peut inclure, entre autres, des dispositions sur : le calendrier de séjour; les projets pour les jours fériés, les anniversaires de naissance et les vacances; les fins de semaine (y compris les jours fériés et les journées pédagogiques de l’école avant ou après les fins de semaine); la prise de décisions et les responsabilités; le partage de renseignements et le droit de visite; la réinstallation des parents; l’accès par téléphone; le transport et les méthodes de règlement des différends. Quand un plan de responsabilités parentales a été établi, le tribunal doit l’examiner. S’il est approuvé, le plan est intégré à l’ordonnance finale du tribunal. Le cas échéant, ce plan détermine le droit de visite (O.R.S., art. 107.102, alin. 107.105(1)(b)).

Si les parents sont incapables d’établir un plan de responsabilités parentales, le tribunal doit en élaborer un dans l’intérêt supérieur de l’enfant, tout en veillant à ce que le parent qui n’a pas la garde ait suffisamment accès à l’enfant pour que le temps passé avec lui soit de qualité convenable et en garantissant la sécurité de toutes les parties. Le tribunal ne peut refuser au parent qui n’a pas la garde l’autorisation de passer du temps avec l’enfant que s’il constate que cela compromettrait la santé ou la sécurité de l’enfant. Le tribunal doit reconnaître l’importance que les enfants aient des liens étroits avec les deux parents et, si possible, encourager le partage des responsabilités pour leur bien-être, ainsi que les nombreux contacts entre les enfants mineurs et les parties. Si le tribunal accorde le droit de visite à un parent non-gardien qui a commis des actes violents, il doit prendre les dispositions voulues pour assurer la sécurité de l’enfant et de l’autre parent (O.R.S., alinéa 107.105(b)).

Lorsque le tribunal décide qui aura la garde d’un enfant mineur, ce sont l’intérêt supérieur et le bien-être de l’enfant qui doivent primer. Pour définir l’intérêt supérieur de l’enfant, le tribunal doit examiner plusieurs facteurs pertinents dont : l’intérêt et l’attitude des parties envers l’enfant; les mauvais traitements infligés par un parent à l’autre parent; et le désir et la capacité de chaque parent de faciliter et d’encourager une relation étroite et continue entre l’autre parent et l’enfant. Cependant, le tribunal peut ne pas tenir compte de ce désir et de cette capacité si l’un des parents prouve que l’autre a commis des agressions sexuelles ou a eu un comportement violent envers lui ou envers un enfant et que la relation continue avec l’autre parent compromettrait la santé ou la sécurité du parent ou de l’enfant. Si un parent a infligé des sévices, il existe une présomption réfutable que le fait de lui accorder la garde dite traditionnelle ou la garde partagée de l’enfant ne favorise pas l’intérêt supérieur et le bien-être de l’enfant. Lorsqu’il décide qui aura la garde d’un enfant mineur, le tribunal doit considérer la conduite, l’état civil, le revenu, le milieu social ou le mode de vie de chacune des parties seulement s’il a été démontré que l’un ou l’autre de ces facteurs cause ou peut causer des dommages émotifs ou physiques à l’enfant. Il n’accordera pas de préférence à la mère ou au père en ce qui concerne la garde. Suite à l’inscription d’un jugement, le tribunal ne peut rendre une ordonnance ex parte temporaire sur la garde de l’enfant ou sur le droit de visite que s’il a des preuves claires et probantes que l’enfant court un risque imminent (O.R.S., art. 107.137, art. 107.139).

En général, même si la garde dite traditionnelle d’un enfant mineur est accordée à un parent, l’autre parent a le droit : a) d’examiner et de recevoir le dossier scolaire de l’enfant et de consulter le personnel de l’école en ce qui a trait au bien-être et à l’éducation de l’enfant; b) autant que le parent qui a la garde, d’examiner et de recevoir des organismes gouvernementaux et de ceux chargés de l’application de la loi les dossiers qui concernent l’enfant; c) de consulter les personnes qui fournissent des soins ou administrent des traitements à l’enfant et d’examiner et de recevoir les dossiers médicaux et psychologiques et ceux de soins dentaires de l’enfant; d) d’autoriser pour l’enfant des services médicaux, dentaires, psychologiques ou psychiatriques ou d’autres soins de santé, si le parent gardien est absent ou e) de demander à être le protecteur ou le tuteur d’instance de l’enfant, ou les deux (O.R.S., art. 107.149, art. 107.154).

Dans une ordonnance ou un jugement qui accorde la garde d’un enfant mineur et le temps à passer avec lui ou le droit de visite, le tribunal doit habituellement inclure une disposition décrétant que l’un et l’autre parents ne peuvent prendre une résidence située à plus de 60 milles de celle de l’autre parent sans donner à ce dernier un préavis raisonnabledu changement de résidence (O.R.S., art. 107.159).

Les tribunaux ne peuvent ordonner la garde partagée si les deux parties ne sont pas d’accord. Quand les parents sont d’accord au sujet de la garde partagée décrétée dans une ordonnance ou un jugement, le tribunal ne peut rejeter cette entente en accordant la garde dite traditionnelle à un parent. Pour modifier une ordonnance de garde partagée, il faut montrer qu’il y a eu dans les circonstances un changement tel que la modification est dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Le fait de ne pas pouvoir ou de ne pas vouloir continuer à collaborer constitue un changement de situation suffisant pour modifier une ordonnance de garde partagée. Quand l’un des parents demande au tribunal d’accorder la garde partagée des enfants mineurs des parties et que l’autre parent s’y oppose, le tribunal doit recommander aux parties de recourir à la médiation afin de résoudre ce différend. Le tribunal peut ordonner que les parents participent à un programme de médiation mis sur pied par le tribunal ou dirigé par un médiateur approuvé par lui. Si, après 90 jours, les parties n’ont pas réglé leur différend, le tribunal décide qui aura la garde des enfants (O.R.S., art. 107.169, art. 107.179).

Le juge président de chaque district judiciaire doit établir une procédure rapide pour faire exécuter l’ordonnance sur le droit de visite et cette procédure peut inclure l’obligation de recourir à la médiation. Cette procédure doit être facile à comprendre et à appliquer. En général, le tribunal tient une audience au plus tard 45 jours après le dépôt d’une motion demandant l’exécution d’une ordonnance sur le droit de visite. Le tribunal peut ordonner le recours aux mesures correctives suivantes : a) modifier des dispositions du plan de responsabilités parentales, par exemple, établir un calendrier détaillé des périodes à passer avec les enfants et b) ordonner que l’une ou l’autre des parties, ou les deux, assiste à des séances de counselling ou de sensibilisation au sujet de l’impact du non-respect du plan de responsabilités parentales sur les enfants (O.R.S., art. 107.434).

La loi traite aussi des cas de sévices infligés, entre autres, aux enfants et aux ex-conjoints. Le terme« infliger des sévices » est défini comme suit : a) essayer de causer ou causer des blessures corporelles intentionnellement, sciemment ou par imprudence; b) menacer intentionnellement, sciemment ou par imprudence une autre personne de blessures corporelles imminentes; c) obliger une personne à avoir des relations sexuelles contre son gré, en recourant à la force ou à la menace d’utiliser la force.

Une personne qui a subi des sévices dans les 180 jours qui précèdent peut présenter à la cour de circuit une demande de redressement si elle est en danger imminent de subir d’autres sévices de la part de l’agresseur. Le danger imminent inclut, entre autres, les situations où l’agresseur a menacé depuis peu le requérant de lui infliger d’autres blessures corporelles. Si l’existence d’un danger imminent est prouvée, le tribunal doit, à la demande du requérant, rendre une ordonnance pouvant exiger : a) que la garde temporaire des enfants des parties soit accordée au requérant; b) que l’intimé quitte la résidence du requérant; c) que l’agresseur soit empêché d’intimider, de molester, de menacer le requérant, de lui causer des ennuis ou d’essayer lui en causer et d) que l’agresseur n’ait avec le requérant aucun contact en personne, par téléphone ou par courrier, sauf dans les circonstances décrites dans l’ordonnance sur le droit de visite. Si le tribunal accorde le droit de visite à un parent qui a commis des actes violents, il doit prévoir des mesures convenables pour garantir la sécurité de l’enfant et du requérant. L’ordonnance du tribunal peut exiger que :

  1. l’échange de l’enfant entre les parents se fasse dans un endroit protégé;
  2. une autre personne ou un organisme assure une surveillance quand le parent passe du temps avec l’enfant;
  3. l’agresseur soit tenu de suivre en entier, à la satisfaction du tribunal qui en fait une condition du droit de visite, un programme d’intervention pour auteurs de sévices ou un autre programme de counselling;
  4. l’agresseur n’ait consommé ni alcool ni substances contrôlées durant les périodes passées avec l’enfant et qu’il n’en consomme pas dans les 24 heures précédentes;
  5. l’agresseur paie la totalité ou une portion des frais de surveillance des périodes passées avec l’enfant et des frais de sa participation à tout programme désigné par le tribunal comme condition du droit de visite;
  6. l’enfant ne passe pas la nuit avec le parent (O.R.S., art. 107.700-107.718).

Enfin, l’Oregon exige aussi que chaque district judiciaire offre une séance d’orientation à la médiation à toutes les parties dans les cas où la garde, le temps à passer avec les enfants ou le droit de visite fait l’objet d’un conflit. La séance d’orientation devrait être conçue de manière à faire savoir aux parties en quoi consiste la médiation et à leur indiquer leurs options et les avantages et les inconvénients de chaque méthode de règlement des différends. En outre, chaque district judiciaire doit fournir des services de médiation chaque fois que la garde et le droit de visite font l’objet d’un conflit. Chaque district judiciaire doit aussi établir un plan qui traite des problèmes de violence familiale et des autres problèmes de déséquilibre des pouvoirs dans le contexte des séances d’orientation à la médiation et de la négociation des questions conformément aux lignes directrices qui prévoient : a) que tous les médiateurs reconnaissent que la médiation ne convient pas nécessairement à tous les cas et que la conclusion d’une entente n’est pas nécessairement le résultat souhaité de toute médiation et b) la mise sur pied d’un système de dépistage et d’évaluation continus des problèmes de violence familiale dans tous les cas où les parties recourent à la médiation (O.R.S., art. 107.755).

L’Oregon s’est doté d’un recueil de lignes directrices sur l’élaboration de protocoles de médiation dans les cas de violence familiale. Ce recueil contient : une description de la violence familiale; des exemples d’autres déséquilibres de pouvoir susceptibles de nuire à la capacité des parties à entreprendre en toute connaissance de cause un processus juste; le cadre législatif applicable; un modèle à suivre pour établir un plan et un protocole concernant la violence familiale; des ressources, notamment les noms d’organismes à contacter et les titres d’articles à lire; et des modèles de protocoles et de formulaires utilisés par divers tribunaux de l’ensemble de l’État. Chaque plan devrait comprendre la plupart des éléments suivants : un énoncé de politique/mission; une description des méthodes de médiation offertes; des procédures de dépistage; les critères servant à décider s’il faut recourir à la médiation, les procédures à suivre par les parties qui refusent la médiation ou qui veulent y mettre fin, un énoncé des règles fondamentales sur la conduite à tenir par les parties durant la médiation (p. ex., s’abstenir d’utiliser un langage blessant), un plan visant à garantir la sécurité de toutes les personnes concernées et la formation continue des médiateurs (Oregon Judicial Department, 1999).

Dans le contexte du divorce très conflictuel, l’Oregon a un groupe local et d’État qui examine la question des plans de responsabilités parentales, y compris des modèles de formulaires qui, espère-t-on, seront affichés sur le site Web de l’Oregon Judicial Department[5].

6.1.3  Washington

La Parenting Act of 1987 de l’État de Washington laisse de côté les concepts de garde et de droit de visite et s’intéresse plutôt à la prise de décisions et à la durée de séjour (Parenting Act of 1987, Revised Code of Washington, c. 26.09). Cette loi établit d’abord que les parents ont la responsabilité de prendre des décisions et d’exécuter les tâches nécessaires au soin et à la croissance de leurs enfants mineurs. L’intérêt supérieur de l’enfant est la norme d’après laquelle le tribunal détermine et répartit les responsabilités fondamentales des parties. L’intérêt supérieur de l’enfant est habituellement satisfait quand le mode d’interaction entre un parent et un enfant est modifié seulement dans la mesure requise par le changement dans la relation des parents ou pour protéger l’enfant contre tout préjudice physique, psychologique ou émotionnel. Les séances de médiation pour les questions contestées peuvent avoir lieu avant ou pendant le règlement de l’instance. Elles sont confidentielles et le médiateur peut interroger les enfants s’il le juge nécessaire (Parenting Act, par. 26.09.002, 26.09.015).

Dans le cadre d’une requête en pension alimentaire temporaire, l’une ou l’autre partie peut demander une ordonnance de protection contre la violence familiale ou une ordonnance de protection contre le harcèlement prévue par la loi sur une base temporaire. Le tribunal peut désigner un avocat chargé de défendre les intérêts d’un enfant concernant un plan de responsabilités parentales dans une requête de dissolution du mariage ou de séparation légale (Parenting Act, par. 26.09.060, 26.09.110).

Si une partie ne respecte pas un jugement ou une injonction temporaire, cela ne met pas fin à l’obligation d’une partie de payer la pension alimentaire ou d’autoriser les contacts avec les enfants. Dans le cadre de la négociation ou de l’exécution d’un plan de responsabilités parentales, si un parent essaie de refuser de remplir les fonctions décrites dans le plan ou d’empêcher l’autre parent de remplir ses fonctions qui y sont prévues, le tribunal peut lui infliger des sanctions et traiter l’affaire comme un outrage au tribunal. Il peut ordonner notamment que le parent contrevenant : accorde à l’autre parent du temps supplémentaire à passer avec l’enfant; rembourse à l’autre parent tous les frais judiciaires et honoraires juridiques raisonnables encourus du fait de l’inobservation; et paie une amende de 100 $ à l’autre parent. S’il est capable de se conformer au plan de responsabilités parentales mais refuse de le faire, un parent reconnu coupable d’un tel outrage peut être emprisonné pour une période limitée jusqu’à ce que l’ordonnance ait été observée. Chaque partie doit soumettre au tribunal un plan de responsabilités parentales permanent et y joindre une déclaration attestée indiquant que le plan est proposé de bonne foi. Lorsqu’une conférence obligatoire de règlement est prévue conformément aux règles du tribunal, les parents doivent y assister (Parenting Act, par. 26.09.160, 26.09.18).

La loi expose ainsi les objectifs du plan permanent de responsabilités parentales :

  1. assurer les soins physiques de l’enfant;
  2. maintenir sa stabilité émotionnelle;
  3. subvenir aux besoins changeants de l’enfant à mesure qu’il grandit et vieillit, de manière à réduire la nécessité de modifier le plan de responsabilités parentales permanent dans l’avenir;
  4. préciser les pouvoirs et les responsabilités de chaque parent en ce qui a trait à l’enfant, conformément aux critères indiqués dans RCW 26.09.187 et 26.09.191 (voir ci-dessous);
  5. encourager les parents à s’acquitter de leurs responsabilités envers leurs enfants mineurs par les moyens convenus dans le plan de responsabilités parentales permanent, au lieu de compter sur l’intervention du système judiciaire;
  6. protéger l’intérêt supérieur de l’enfant (Parenting Act, art. 26.09.184).

Le plan de responsabilités parentales permanent doit renfermer des dispositions pour le règlement des futurs différends entre les parents, prévoir la répartition des pouvoirs de décision et indiquer le lieu de résidence de l’enfant. Il doit prévoir un mécanisme extrajudiciaire de règlement des différends, sauf si l’article 26.09.187 ou 26.09.191 (les paragraphes qui suivent traitent de cet article) du Revised Code of Washington l’empêche ou impose des limites à cet égard. Ce mécanisme peut inclure le counselling, la médiation et l’arbitrage par une personne ou un organisme ou par le tribunal. En général, dans un mécanisme de règlement des différends les parents, doivent recourir au processus qui sert à régler les différends touchant le plan, sauf en cas d’urgence. Il faut consigner par écrit les ententes conclues aux séances de counselling ou de médiation, ainsi que chaque décision arbitrale et chaque partie doit en recevoir copie. Si le tribunal constate qu’un parent a utilisé ou contrecarré le mécanisme de règlement des différends sans raison valable, il exigera que celui-ci paie les frais d’avocat et les pénalités financières.

Les parties ont le droit de demander à la Cour supérieure de contrôler le mécanisme de règlement des différends. Le plan doit conférer à l’une ou l’autre des parties, ou aux deux, le pouvoir décisionnel concernant l’éducation religieuse et autre des enfants et les soins de santé à leur prodiguer. Chaque parent peut prendre les décisions touchant les soins quotidiens et le contrôle de l’enfant quand celui-ci vit avec lui. Si le pouvoir de décision mutuel a été conféré mais ne peut être appliqué, les parties doivent s’efforcer en toute bonne foi de régler le problème au moyen du mécanisme de règlement des différends. Le plan doit comporter un calendrier de séjour indiquant avec quel parent chaque enfant mineur vivra certains jours de l’année, notamment les jours fériés, les jours d’anniversaire de naissance et les occasions spéciales, conformément aux critères énoncés aux articles 26.09.187 et 26.09.191 du RCW (Parenting Act, art. 26.09.184).

Le tribunal ne doit pas forcer le recours à un mécanisme de règlement des différends, hors le cas du recours judiciaire, quand il constate qu’un facteur limitatif s’applique en vertu de l’article 26.09.191 du RCW (encore une fois, voir ci-dessous l’analyse de cet article) ou que l’un ou l’autre des parents n’a pas les moyens de couvrir les frais du mécanisme de règlement des différends. Autrement, lorsqu’il prescrit le recours à un tel mécanisme, le tribunal doit tenir compte de tous les facteurs pertinents, notamment des désaccords des parents, qui entraveraient sensiblement leur participation efficace au processus, des souhaits ou des ententes des parents et de la question de savoir si ces ententes ont été conclues volontairement ou sciemment; et de l’écart entre la situation financière de chacun des parents, qui pourrait nuire à leur capacité de participer pleinement à un mécanisme de règlement des différends (Parenting Act, art. 26.09.187).

Les règles des tribunaux pour les séminaires sur les responsabilités parentales doivent comprendre certaines dispositions. Les parties opposées ne doivent absolument pas assister aux séminaires ensemble. S’il y a manifestation de violence familiale, cas où la prise de décisions conjointes conformément à l’article 26.09.191 du RCW (voir ci-dessous) n’est pas exigée, ou si l’on démontre que la participation d’un parent au séminaire n’est pas dans l’intérêt supérieur de l’enfant, le tribunal doit supprimer l’obligation de participer au séminaire ou offrir une solution de rechange, soit la participation volontaire à un séminaire pour conjoints battus. Le tribunal peut aussi supprimer cette exigence pour des motifs valables (Parenting Act, art. 26.12.172).

Le tribunal doit conférer le pouvoir décisionnel exclusif à un parent s’il constate que l’article 26.09.191 du RCW limite le pouvoir de décision de l’autre parent, que les deux parents s’opposent à la prise de décisions conjointes ou que l’un d’eux s’y oppose pour des motifs raisonnables selon certains critères décrits dans la loi, à savoir : l’existence d’une limite en vertu de l’article 26.09.191 du RCW; les antécédents de chaque parent dans sa participation aux décisions et la question de savoir si les parents ont le désir et la capacité manifestes de collaborer l’un avec l’autre dans la prise de décisions (Parenting Act, art. 26.09.187).

Le tribunal doit prendre pour chaque enfant des dispositions de résidence qui encouragent chaque parent à entretenir une relation d’affection stable et stimulante avec l’enfant, en fonction de son niveau de développement et de la situation sociale et économique de la famille. Le calendrier de séjour de l’enfant doit respecter l’article 26.09.191 du RCW. Autrement, le tribunal doit considérer plusieurs facteurs. Le facteur primordial est la force relative, la nature et la stabilité de la relation de l’enfant avec chaque parent, y compris la question de savoir si l’un des parents a assumé une plus grande responsabilité dans l’exercice des fonctions parentales associées aux besoins quotidiens de l’enfant. Les autres facteurs incluent les souhaits du parent et ceux de l’enfant s’il est suffisamment mûr pour exprimer de façon raisonnée et indépendante ses préférences sur le calendrier de séjour, les besoins émotifs et ceux de développement de l’enfant. Le tribunal peut exiger que le lieu de résidence de l’enfant alterne souvent entre le foyer de l’un et de l’autre de ses parents pendant de courtes périodes à peu près égales seulement dans certaines circonstances, par exemple, si les parents ont des antécédents satisfaisants de collaboration et d’exercice partagé des fonctions parentales et s’ils habitent assez près l’un de l’autre pour pouvoir les partager.

L’article 26.09.191 du RWC traite des situations très conflictuelles. Le plan de responsabilités parentales permanent ne doit pas prescrire la prise de décisions conjointes ou le recours à un mécanisme de règlement des différends, sauf le recours judiciaire, si l’on constate : qu’un parent a abandonné délibérément l’enfant pendant une longue période ou a souvent refusé d’exercer ses fonctions parentales, qu’il a commis des actes de violence physique, sexuelle ou émotionnelle envers un enfant, qu’il a des antécédents de violence familiale (définie par la loi) ou a commis des agressions sexuelles ou autres causant des blessures corporelles graves ou la crainte de telles blessures. Il faut aussi limiter le temps de séjour de l’enfant avec le parent si l’on constate que celui-ci a eu des comportements décrits ci-dessus ou a été condamné pour crime sexuel, une fois adulte. En outre, le calendrier de séjour du parent doit être limité si celui-ci vit avec une personne qui a de tels comportements. En général, on suppose qu’un parent qui a commis ou qui vit avec une personne qui a commis une infraction sexuelle met l’enfant dans une situation dangereuse quand il passe du temps avec lui. Diverses dispositions portent sur la façon dont le parent peut réfuter cette présomption. La loi renferme aussi des dispositions précisant quand le tribunal peut exiger que les contacts avec l’enfant soient surveillés ou non surveillés. Exemple : un tribunal ne doit pas prescrire des contacts non surveillés entre un parent contrevenant et l’enfant auquel ce parent a infligé des sévices (Parenting Act, art. 26.09.191).

En outre, l’article 26.09.191 du RWC prévoit que le tribunal peut interdire ou limiter des dispositions d’un plan de responsabilités parentales si certains facteurs existent, notamment : la négligence d’un parent ou l’inexécution importante de ses fonctions parentales; une déficience émotionnelle ou physique à long terme qui empêche le parent d’exercer ses fonctions parentales; une déficience à long terme résultant de la consommation abusive de drogues, d’alcool ou autre, qui nuit à l’exercice des fonctions parentales; l’absence ou l’insuffisance marquée de liens émotifs entre le parent et l’enfant; la tendance du parent à susciter des rapports d’opposition, qui risquent de nuire sérieusement au développement psychologique de l’enfant; le refus sans raison valable, d’un parent à l’autre parent, de laisser voir l’enfant pendant une période prolongée.

Le tribunal peut interroger l’enfant hors de la salle d’audience pour déterminer ce que celui-ci désire concernant son calendrier de séjour. Il peut autoriser la présence d’un avocat à l’entrevue (Parenting Act, art. 26.09.210).

L’étude intitulée Washington Parenting Act Study (Lye, 1999), publiée en 1999, visait à recueillir des renseignements sur la façon dont les parents qui demandent la dissolution du mariage concluent des ententes pour l’exercice des responsabilités parentales et sur l’application de ces ententes après la dissolution. Certaines parties de l’étude étaient basées sur des entretiens menés par des groupes de réflexion avec des parents dotés d’un plan de responsabilités parentales approuvé par le tribunal et sur des entrevues de professionnels (juges, avocats, psychologues, etc.) qui avaient acquis une expérience et une expertise ayant trait à la Parenting Act. Voici les conclusions des entretiens avec les groupes de parents : les parents trouvent difficiles l’accès et le recours au système de justice civile; peu d’entre eux prennent des décisions ensemble; bon nombre de parents suivent plus ou moins leur plan de responsabilités parentales; les parents sont extrêmement frustrés quand un ex-conjoint ne collabore pas; les victimes de violence familiale trouvent particulièrement difficiles l’accès et le recours au système de justice civile et ont souvent un plan de responsabilités parentales qu’elles estiment de nature à compromettre leur sécurité et celle de leurs enfants. Les conclusions des entretiens avec les professionnels étaient les suivantes : ils sont très en faveur de la Parenting Act; le processus à suivre pour obtenir un plan de responsabilités parentales définitif est particulièrement difficile pour les parents, surtout ceux qui plaident eux-mêmes (se représentent eux-mêmes); le système de prise de décisions conjointes est difficile à appliquer; la médiation est utile pour l’élaboration d’un plan de responsabilités parentales et le règlement des différends, sauf dans les cas de violence familiale; la Parenting Act ne protège pas suffisamment les victimes de violence familiale. Un échantillon représentatif d’environ 400 plans de responsabilités parentales définitifs approuvés a permis de constater les points suivants : les trois quarts des plans prévoient la prise de décisions conjointes; 45 p. 100 d’entre eux prévoient le lieu de résidence principal avec un parent et un séjour avec l’autre parent une fin de semaine sur deux; un petit nombre de plans seulement prévoient un séjour de plus d’une fin de semaine sur deux chez le parent qui n’a pas la garde, notamment le partage égal du temps, et près d’un plan sur cinq ne comporte pas de calendrier de séjour, laissant la question à l’accord entre les parents ou entre le parent et l’enfant (Lye, 1999 : i-ii).

En outre, il n’a pas été prouvé qu’un calendrier de séjour particulier soit très avantageux pour les enfants après le divorce. Tant qu’il n’y a pas de conflits parentaux graves, un calendrier de partage égal du temps ne présente ni inconvénients, ni avantages majeurs pour les enfants. Les conflits entre les parents constituent le principal facteur de réduction du bien-être des enfants d’un couple divorcé et un calendrier de partage égal du temps a des effets néfastes pour les enfants dans les situations très conflictuelles. Un calendrier de partage égal du temps et les contacts fréquents entre l’enfant et le parent qui n’a pas la garde ne favorisent pas nécessairement la collaboration entre les parents. Par ailleurs, l’intervention accrue des parents qui n’ont pas la garde dans la vie de leurs enfants peut accroître le bien-être de ceux-ci grâce à un meilleur soutien économique (Lye, 1999 : iii).

L’auteure a conclu que la Parenting Act donnait de bons résultats pour la plupart des familles de l’État de Washington, que les politiques préconisées par cette loi jouissent d’une grande faveur et que la loi cadre avec les constatations des études spécialisées sur l’exercice des responsabilités parentales et le bien-être des enfants après le divorce. Cependant, l’étude a fait ressortir plusieurs points susceptibles d’amélioration. À cet égard, il importe de souligner que les parents doivent être davantage renseignés, entre autres, sur le langage à utiliser dans le plan de responsabilités parentales (bon nombre ont trouvé que les énoncés du plan modèle manquaient de clarté), sur les calendriers de séjour ingénieux, sur le sens de la médiation et sur la question de savoir quels sont les parents auxquels la médiation ne convient pas. Par ailleurs, l’auteure a aussi affirmé qu’il faudrait envisager le recours régulier à la prise de décisions conjointes dans les plans de responsabilités parentales :

La plupart des parents n’appliquent pas les dispositions de leur plan sur la prise de décisions conjointes et la plupart des professionnels estiment que ces dispositions favorisent les conflits. Les parents devraient être mieux renseignés sur le but et le sens de la prise de décisions conjointes et être encouragés à formuler leur propre plan pour la prise de décisions au lieu de prendre systématiquement des décisions ensemble. On ne devrait jamais approuver la prise de décisions conjointes pour les familles qui ont des antécédents de violence (Lye, 1999: v). [Traduction]

L’auteure a également recommandé, entre autres, qu’on renforce les dispositions du plan de responsabilités parentales concernant la surveillance et l’exécution. Exemple : au moment où le plan final est arrêté, on devrait fournir aux parents des renseignements clairs sur la façon de signaler les violations du plan et de demander réparation. À partir des commentaires de la plupart des parents et des professionnels, l’auteure a conclu que les cours sur le rôle parental étaient extrêmement utiles. Elle a toutefois proposé des améliorations, comme celle de ne pas obliger les victimes de violence familiale à assister aux cours, car elles pourraient se retrouver en présence de leur agresseur. On devrait plutôt leur fournir des renseignements spéciaux (Lye, 1999 : vi-vii).

Une équipe spéciale du groupe de travail sur les relations familiales des tribunaux de l’État de Washington a été chargée de recommander l’adoption d’une loi et (ou) de règles du tribunal en réponse à l’étude. Au sujet des formulaires de plan de responsabilités parentales, l’équipe spéciale a recommandé de les réviser. Ses recommandations étaient : améliorer la présentation graphique des formulaires; fournir en langage simple des directives détaillées sur la façon de les remplir; définir tous les termes des formulaires, comme « prise de décisions conjointes » et « tuteur »; indiquer les sections qui sont prescrites dans la loi et celles qui sont facultatives; prévoir un mécanisme clair pour le règlement des différends et un mécanisme de révision et expliquer comment modifier le plan; au moment où le plan est finalisé, fournir aux parents des renseignements clairs sur la façon de signaler les violations au plan et de demander réparation.

Sur la teneur des calendriers de séjour, on a recommandé de fournir, dans les instructions du formulaire, des précisions sur les circonstances où les calendriers de partage égal du temps sont autorisés. L’équipe spéciale a précisé que de tels calendriers ne devraient jamais être autorisés pour les familles qui sont aux prises avec des conflits aigus ou qui ont des antécédents de violence. L’association des juges des cours supérieures devrait encourager chaque comté à renseigner les parents sur les organismes et les personnes capables d’assurer la surveillance du temps passé avec l’autre parent et des échanges pour les enfants. En ce qui concerne les mécanismes extrajudiciaires de règlement des différends, l’équipe spéciale a indiqué que les parents, les avocats, les juges et les animateurs devraient être mieux renseignés sur les types de règlements des différends, sur le moment de recourir à ces mécanismes et sur la manière d’enclencher le processus.

Vu l’augmentation du nombre de cas, la gestion hâtive et intensive des cas dans les affaires de droit de la famille pourrait réduire le temps que le tribunal doit consacrer par la suite à régler les questions très conflictuelles. L’équipe spéciale a recommandé, notamment, qu’on élabore pour les parents des méthodes extrajudiciaires de règlement des différends, qui définiraient clairement les termes « counselling », « médiation » et « arbitrage » et expliqueraient, étape par étape, quand et comment recourir au mécanisme de règlement des différends quant aux responsabilités parentales. Elle a aussi recommandé des interventions hâtives sur les questions liées à ces responsabilités, à titre pilote, de manière à obtenir rapidement des interventions pour les familles aux prises avec des conflits aigus, une évaluation de l’exercice des responsabilités parentales, la participation à des cours sur ces responsabilités pendant et après la dissolution ainsi que des options pour l’élaboration des plans de responsabilités parentales. À propos de la violence familiale, l’équipe spéciale a entre autres recommandé que chaque cour supérieure distribue une trousse d’information aux victimes de violence familiale, leur expliquant qu’elles ont le droit de ne pas participer aux programmes qui pourraient les mettre en danger, par exemple les cours sur les responsabilités parentales et les séances de médiation auxquels leur agresseur pourrait assister et comment se retirer de ces programmes.

À propos de l’éducation des juges, des avocats et des parents/plaideurs, l’équipe spéciale a indiqué que les plans de responsabilités parentales sont extrêmement utiles et a recommandé de les améliorer. À cet égard, elle a recommandé que l’association des juges des cours supérieures recommande que chaque cour supérieure offre, sous diverses formes, des cours sur les responsabilités parentales qui seraient donnés entre autres au palais de justice ou à d’autres endroits comme les centres communautaires et à des moments (p. ex., le soir et la fin de semaine) plus commodes pour les parents et sur différents supports comme les bandes magnétoscopiques, les vidéodisques numériques (DVD) et l’Internet. Les cours devraient traiter des effets du divorce sur l’enfant et du rôle du parent divorcé. L’équipe spéciale a aussi recommandé la préparation de plans de formation et de perfectionnement continu pour tous les professionnels qui travaillent avec les enfants et les parents durant la période de dissolution du mariage, à savoir : les juges, les avocats, les animateurs du palais de justice, les tuteurs d’instance, les évaluateurs de l’exercice des responsabilités parentales, les instructeurs des cours sur les responsabilités parentales, les médiateurs et les évaluateurs (État de Washington, 2000).

6.1.4  Californie

Le Family Code de la Californie établit la politique de l’État qui vise à placer la santé, la sécurité et le bien-être des enfants au rang des préoccupations premières du tribunal quant à l’intérêt supérieur des enfants lorsqu’il rend une ordonnance sur leur garde physique ou légale ou sur le droit de visite. On y indique que les sévices infligés à un enfant ou la violence dans le ménage où il vit lui sont préjudiciables. La politique officielle de l’État vise aussi à ce que les enfants aient des contacts fréquents et continus avec leurs deux parents après leur séparation ou la dissolution du mariage, sauf quand ces contacts ne servent pas l’intérêt supérieur des enfants (Family Code, art. 3020).

Le tribunal peut prescrire des visites surveillées ou limiter le droit de garde ou de visite d’un parent s’il estime avoir une preuve valable que celui-ci a fait une déclaration de violence sexuelle qu’il savait fausse au moment où il l’a faite, dans le but d’entraver le contact légitime de l’autre parent avec l’enfant (Family Code, art. 3027.5).

Il est interdit d’accorder la garde physique ou légale à une personne qui doit être inscrite au registre des délinquants sexuels conformément au code pénal de la Californie, ou de l’autoriser à des visites non surveillées si elle a commis, entre autres, une infraction dont la victime était mineure. Si le droit de garde ou de visite est accordé à un parent dans un cas où il y a eu des allégations de violence familiale et où une ordonnance préventive ou une ordonnance de non-communication a été rendue, il faut préciser, dans l’ordonnance de garde ou de visite, l’heure, le jour, le lieu et la manière dont l’enfant sera transféré, pour limiter l’exposition de l’enfant à d’éventuels conflits familiaux ou actes de violence et garantir la sécurité de tous les membres de la famille (Family Code, art. 3030-3031).

La garde doit être accordée, notamment, dans l’ordre de préférence suivant, conformément à l’intérêt supérieur de l’enfant : aux deux parents (garde partagée) ou à l’un des parents. Lorsqu’il rend une ordonnance accordant la garde à l’un des parents, le tribunal doit, entre autres, se demander lequel des parents est le plus susceptible de permettre des contacts fréquents et continus de l’enfant avec le parent qui n’a pas la garde. Le tribunal peut, à sa discrétion, demander que les parents lui soumettent un plan pour l’application de l’ordonnance de garde. Il n’y aura pas de présomption en faveur de la garde conjointe physique, de la garde conjointe légale ou de la garde dite traditionnelle. Le tribunal et la famille ont toute latitude pour choisir un plan de responsabilités parentales qui sert l’intérêt supérieur de l’enfant (Family Code, art. 3040).

Si le tribunal constate que l’une des parties qui demande la garde d’un enfant a commis des actes violents contre l’autre parent, contre l’enfant ou contre ses frères et sœurs dans les cinq années précédentes, il y a présomption réfutable que le fait de lui accorder n’importe quel type de garde va à l’encontre de l’intérêt supérieur de l’enfant. Lorsqu’il détermine si cette présomption est renversée, le tribunal doit considérer plusieurs facteurs, notamment la question de savoir si l’agresseur a suivi avec succès un cours sur les responsabilités parentales ou un programme de counselling en matière d’abus d’alcool ou de drogues, si cette mesure a été jugée appropriée par le tribunal (Family Code, art. 3044).

Si le tribunal établit que cela serait dans l’intérêt de l’enfant mineur, il peut désigner un avocat du secteur privé qui veillera aux intérêts de l’enfant dans une procédure concernant la garde ou le droit de visite. Si un avocat ainsi désigné représente un enfant, le tribunal doit tenir compte des problèmes et arguments exposés par cet avocat à chaque audience où il rend une décision judiciaire sur la garde et le droit de visite (Family Code, art. 3150-3151).

Le tribunal doit accorder un droit de visite raisonnable à un parent, sauf s’il est prouvé que les visites iraient à l’encontre de l’intérêt supérieur de l’enfant. Si un droit de visite est décrété dans un cas où il y a des allégations de violence familiale et où une ordonnance de non-communication a été rendue, l’ordonnance de garde ou de visite doit préciser l’heure, le jour, le lieu et la manière dont l’enfant sera transféré, pour limiter l’exposition de l’enfant à d’éventuels conflits familiaux ou actes de violence et garantir la sécurité de tous les membres de la famille. Si une ordonnance préventive en vertu de l’article 6218 est délivrée à un parent, le tribunal doit examiner s’il est dans l’intérêt de l’enfant de limiter les visites du parent aux situations où un tiers désigné est présent ou demander que le droit de visite soit refusé (Family Code, art. 3100).

Dans une procédure contestée concernant la garde d’un enfant ou le droit de visite, le tribunal peut désigner un évaluateur et le charger de faire une évaluation pour la garde s’il établit qu’une telle mesure sert l’intérêt supérieur de l’enfant. L’évaluateur ainsi désigné doit avoir reçu la formation prévue par la loi en matière de violence familiale et la formation supplémentaire prévue par une règle du tribunal (Family Code, art. 3110, 3111). La règle 1257.7 décrit les normes de formation qui s’appliquent aux situations de violence familiale. Ces normes incluent douze heures de cours suivis en personne sur des sujets comme la façon de bien structurer le processus d’évaluation pour la garde des enfants (notamment maximiser la sécurité pour les clients, les évaluateurs et le personnel du tribunal), le maintien de l’objectivité, la prévention du parti pris et la nécessité de prévoir des séances séparées à des heures distinctes (comme l’indique le Family Code art. 3113). Les cours doivent aussi porter sur les problèmes particuliers des familles et sur l’évaluation psychologique dans les cas de violence familiale, notamment les effets de l’exposition à la violence et les traumatismes psychologiques pour les enfants, la nature et le degré de la violence, l’influence de l’abus d’alcool et de drogues sur l’incidence de la violence familiale et la compréhension de la dynamique des relations très conflictuelles et des relations entre agresseur et victime (California Rules of Court, règle 1257.7[6]).

En outre, quand la garde et le droit de visite sont contestés dans une plaidoirie, le tribunal doit établir les points contestés pour le recours à la médiation. Les cas de violence familiale sont traités conformément à un protocole écrit approuvé par le conseil judiciaire (Family Code, art. 3170). Une règle de la cour énonce les normes de pratique s’appliquant aux services de médiation rattachés au tribunal pour la garde des enfants. Les devoirs du médiateur : déployer des efforts raisonnables pour faciliter la transition de la famille et réduire l’acrimonie en aidant les parties à améliorer leurs aptitudes à communiquer; se concentrer sur les besoins de l’enfant et les domaines de stabilité; préparer une entente parentale détaillée traitant des besoins actuels et futurs de chaque enfant en matière de développement et vérifier les éventuels déséquilibres de pouvoir entre les parties durant la médiation. Le médiateur doit aussi avoir reçu une formation d’au moins 40 heures sur la garde et le droit de visite durant les six premiers mois où il a travaillé comme médiateur rattaché au tribunal. Les normes d’éthique sont également décrites. Exemple : ces médiateurs doivent respecter les normes du Code of Ethics for the Court Employees of California; ils doivent demeurer objectifs, fournir et recueillir des renseignements équilibrés pour les deux parties et vérifier les éventuels partis pris et ils doivent exercer leurs fonctions dans les limites de leur formation et de leur expérience et divulguer toute limite ou tout parti pris qui pourrait affecter leur capacité d’assurer la médiation[7].

À noter également que Janet Johnston, spécialiste des cas de divorce très conflictuels, a proposé l’adoption de lignes directrices pour la garde et le droit de visite dans les cas caractérisés par la violence familiale en Californie. Ces lignes directrices, qui ont été intégrées dans le protocole de l’Idaho pour les familles à degré élevé de conflit (Johnston, 1993), sont exposées plus loin sous la rubrique « Options à examiner ».

6.1.5  Coordonnateurs des tâches parentales et modèles connexes

Johnston et Roseby (1997 : 243-244) décrivent comme suit le « modèle de coordonnateur des tâches parentales » :

Cette approche met au service des familles aux prises avec des conflits intenses un coordonnateur des tâches parentales chargé d’aider les parents à prendre à long terme les décisions courantes concernant leurs enfants... Ce nouveau type de rôle professionnel a vu le jour dans un certain nombre d’administrations de plusieurs États américains et est désigné sous diverses appellations : special master (avocat spécial) en Californie, wiseperson (sage) au Nouveau-Mexique, custody commissioner (commissaire à la garde) à Hawaï et co-parenting counselor (conseiller en co-parentalité) ou med-arb (méd.-arb.) au Colorado. En certains endroits, les autorités étendent actuellement le rôle du tuteur d’instancede manière à englober cette fonction. Un professionnel de la santé qui a de l’expérience dans les questions de garde ou un avocat expérimenté en droit de la famille peut être désigné comme arbitre en co-parentalité. La caractéristique commune de ce nouveau rôle professionnel : d’habitude, mais pas toujours, le coordonnateur des tâches parentales se voit conférer certains pouvoirs d’arbitrage par une décision des parties ou une ordonnance judiciaire. En général, ce service n’est pas confidentiel et la personne désignée peut devoir faire rapport au tribunal si sa décision rendue par voie d’arbitrage est contestée en cour. [Traduction]

Il y a deux modèles d’arbitrage de co-parentalité. Le premier fait appel à l’arbitre seulement si les parents ne peuvent régler un conflit donné. L’arbitre n’exerce pour la famille aucune fonction de counselling ou d’ordre thérapeutique. D’après le deuxième modèle, le coordonnateur agit continuellement comme conseiller, médiateur ou thérapeute d’enfant et n’exerce son droit d’arbitrage que si les parents ne réussissent pas à s’entendre sur une question précise. Les deux modèles ont cependant des points communs : pour désigner officiellement un arbitre de co-parentalité, un contrat explicite est rédigé avec les parents, leurs avocats et les autres personnes concernées, puis il est signé par les parties et déposé au tribunal. On doit y indiquer le mode de sélection ou de désignation de l’arbitre et la manière de mettre fin à son mandat, les domaines où il peut prendre des décisions et les limites de ses pouvoirs; les méthodes de règlement des différends qu’il peut employer; la procédure à suivre pour soumettre une question à sa décision; les voies de communication par lesquelles l’arbitre peut recueillir des renseignements; qui paie ses services ainsi que le moment et la manière de le faire; le moment et la manière de faire de la décision de l’arbitre une ordonnance judiciaire et la procédure à suivre pour contester sa décision devant le tribunal (Johnston et Roseby, 1997 : 244-245).

Dans le document d’information de l’Oregon intitulé Interventions for High-Conflict Families: A National Perspective, voici les explications qui sont fournies :

D’habitude, le coordonnateur des tâches parentales est un tiers neutre, soit un thérapeute, un médiateur ou un avocat, qui aide les parties à établir un plan de responsabilités parentales, à le maintenir, à le modifier et à vérifier si les intéressés s’y conforment. Le processus est axé sur l’enfant et, généralement, non confidentiel (le parent peut faire des recommandations au tribunal et témoigner). Le coordonnateur peut aussi agir comme enquêteur, rencontrer les thérapeutes, les responsables de l’école, les membres de la famille et d’autres personnes pour pouvoir comprendre la dynamique de la famille et les points qui provoquent l’impasse (Sydlik et Phalan, 1999 : 18-19). [Traduction]

Aucun État n’a encore adopté de cadre réglementaire pour le modèle de coordonnateur des tâches parentales. Le Colorado semble être le seul à avoir essayé d’officialiser ce poste au moyen d’une loi, mais le projet de loi a été retiré parce que le barreau de l’État s’y opposait, estimant qu’il donnait trop de pouvoirs sans prévoir un contrôle judiciaireadéquat. Dans le projet de loi, le rôle du coordonnateur des tâches parentales aurait englobé l’élaboration de l’entente parentale sur le partage du temps et les visites, et non pas seulement son application. En outre, le tribunal aurait été habilité à désigner un coordonnateur malgré les objections des parties s’il avait constaté que les questions de responsabilités parentales étaient compliquées, que les parties affichaient un comportement très conflictuel ou que d’autres facteurs justifiaient cette mesure (Sydlik et Phalan, 1999 : 19-20).

En Arizona, le conseiller du tribunal de la famille (CTF) exerce une fonction semblable à celle du coordonnateur des tâches parentales. En général, ce rôle est joué par des cliniciens en santé mentale dont les honoraires, payés par les parties, varient entre 75 $ et 200 $US l’heure. Les juges recourent beaucoup à l’option qui leur permet de diriger vers un CTF les parents qui ne peuvent régler certains problèmes. Voici les caractéristiques du rôle du CTF :

  • Le CTF est désigné par le tribunal à la suite d’une requête, lorsqu’on a constaté que le cas comportait des problèmes complexes de dynamique familiale qui devaient être réglés rapidement et qui concernaient des questions d’ordre économique et de santé mentale, cruciales pour l’intérêt supérieur de l’enfant.
  • En général, le CTF est désigné pour deux ans.
  • Le CTF doit faire des recommandations au tribunal sur la garde et le droit de visite et aussi à propos des activités quotidiennes, des services de garde d’enfants, du transport, des soins médicaux/psychologiques, de la procédure d’échange pour les visites, des activités de l’enfant, du calendrier des vacances/jours fériés, des études, de la discipline et d’autres questions relevant du rôle de parent. Cependant, le CTF ne peut pas modifier la garde légale, rendre des ordonnances concernant la réinstallation ou modifier sensiblement les calendriers de visite.
  • La recommandation du CTF devient une ordonnance du tribunal, sauf si les parties s’y opposent et manifestent leur opposition dans les 20 jours, auquel cas la question est renvoyée à une audience.
  • Le CTF peut utiliser n’importe quelle méthode de règlement des différends, p. ex., la médiation ou l’arbitrage.
  • Il peut interroger des personnes concernées par le processus et demander leur participation.
  • Il peut demander qu’on fasse des tests de dépistage de la consommation de drogues.
  • En cas d’urgence, le CTF peut communiquer immédiatement avec le tribunal en ce qui a trait à ses recommandations et le tribunal rend une ordonnance provisoire.
  • Il n’y a pas de confidentialité, c.-à-d. qu’on peut obliger le CTF à témoigner.
  • Le CTF ne peut communiquer unilatéralement avec les avocats sauf pour les questions de calendrier.
  • Le CTF jouit d’une immunité quasi judiciaire.
  • Les honoraires sont payés par les parties en fonction des responsabilités confiées (Sydlik et Phalan, 1999 : 20-21).

6.1.6  Modèles d’exécution rattachés au tribunal

Ce genre de modèle existe en Arizona. Selon la loi de l’État, le trésorier de chaque comté doit constituer un fonds de règlement rapide des questions de pension alimentaire et de visite à même les droits de dépôt perçus par le tribunal. Le juge président de la cour supérieure doit utiliser ces sommes pour instaurer, maintenir et améliorer des programmes visant à accélérer le traitement des requêtes présentées conformément à l’article 25-326 et pour établir, faire exécuter et modifier les ordonnances judiciaires concernant des enfants. Conformément à l’article 25-326, si l’une des parties déroge à une disposition d’un jugement, d’une ordonnance temporaire ou d’une injonction, l’autre partie n’est pas soustraite à son obligation de payer la pension alimentaire ou d’autoriser les visites, mais elle peut demander au tribunal une ordonnance à cet égard (Arizona Revised Statutes, titre 25-412, Expedited child support and visitation fund). Dans le comté de Mariposa, en Arizona, si une ordonnance alimentaire est violée, un parent peut présenter une requête au Expedited Support Enforcement Office (bureau d’exécution accélérée des ordonnances judiciaires). Dans les 15 à 45 jours qui suivent, une conférence administrative a lieu avec un agent chargé de l’exécution des ordonnances alimentaires (AEOA) qui fait des recommandations au tribunal et peut être appelé à témoigner. En cas de violation d’une ordonnance de visite, un parent peut, pour faire exécuter l’ordonnance, présenter une requête au Expedited Visitation Services Office (EVS) (bureau des services accélérés pour les visites) dont un agent organise avec les deux parties une rencontre appelée « conférence parajudiciaire ». L’agent présente dans les 48 heures ses recommandations au tribunal qui rend une ordonnance provisoire. Les intéressés doivent soumettre leurs objections dans les 25 jours suivants. Un agent chargé du traitement du dossier peut surveiller pendant six mois le respect de l’ordonnance. Les services non rattachés au tribunal que l’agent de l’EVS peut recommander incluent la surveillance des échanges, la surveillance physique, la surveillance thérapeutique (pour les cas de réunification ayant trait à l’aliénation parentale) et le counselling (Sydlik et Phalan, 1999 : 23).

Au Michigan, des bureaux de Friend of the Court (l’ami du tribunal) ont été ouverts dans l’ensemble de l’État en 1919. Le Michigan a promulgué une loi visant à conférer à cette entité le pouvoir de veiller au respect des ordonnances alimentaires et de celles relatives au droit de visite. Dans un litige ayant trait au calendrier de visite d’un enfant mineur, le Friend of the Court dispose de trois modes d’intervention et il est tenu d’en utiliser au moins un. Premièrement, il peut appliquer une politique de temps compensatoire si le parent qui n’a pas la garde se soit vu refuser à tort une visite par l’autre parent. Deuxièmement, si cette politique est inefficace, le Friend of the Court peut intenter une poursuite civile pour outrage, à la suite de quoi le tribunal doit recourir à l’une des mesures suivantes s’il constate que l’ordonnance relative au droit de visite a été violée : modifier l’ordonnance; exiger du temps compensatoire, imposer une amende maximale de 100 $; faire incarcérer le parent dans la prison du comté pendant 45 jours pour la première infraction et 90 jours pour les infractions ultérieures et suspendre le permis d’exercice d’une profession ou d’une activité récréative ou le permis de conduire. Troisièmement, le Friend of the Court peut présenter au tribunal une requête en modification du droit de visite, sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant (Sydlik et Phalan, 1999 : 23-24; Michigan Compiled Laws, Support and Parenting Time Enforcement Act, art. 552.641-552.642).

Un autre modèle d’exécution rattaché au tribunal est le recours à l’avocat spécial. Voici ce qu’on peut lire dans le document d’information de l’Oregon : « L’avocat spécial est un tiers décideur neutre plus conventionnel, un employé chargé de fournir une aide dans les cas très conflictuels dans un certain nombre d’administrations d’un bout à l’autre des [États-Unis] ». [Traduction] On y trouve aussi ce qui suit :

Dans les différentes administrations, le rôle de l’avocat spécial s’applique sous diverses formes, certaines étant plus officielles, plus coûteuses ou plus chronophages que d’autres. L’avocat spécial peut agir comme enquêteur et recueillir les faits sur certaines questions pour le tribunal et ses fonctions se limitent à faire des recommandations au tribunal.

L’avocat spécial peut aussi agir comme gestionnaire de cas exerçant bon nombre des mêmes fonctions que le coordonnateur des tâches parentales. Il aide les parties à créer et à maintenir un plan concernant le temps à passer avec les enfants, facilitant à chaque parent l’exercice courant de ses droits et responsabilités. Il peut aussi obtenir des parents une mainlevée lui permettant de s’entretenir avec les thérapeutes, les responsables de l’école, les professionnels de la santéet les membres de la famille. En tant que gestionnaire de cas, l’avocat spécial peut établir avec la famille une relation à plus long terme lui permettant d’exercer une surveillance et de suivre les questions au fur et à mesure.

Parfois, l’avocat spécial exerce des fonctions plus officielles et ses pouvoirs sont semblables à ceux d’un arbitre. L’avocat spécial peut, au début, tenter de régler des différends, mais si les parties ne peuvent se mettre d’accord, il rend une décision exécutoire sujette à révisionseulement pour abus de pouvoir discrétionnaire ou pour usage excessif des pouvoirs, et non pas simplement parce qu’un parent n’est pas satisfait du résultat. En pareil cas, la procédure peut comporter des formalités juridiques et procédurales, comme des audiences, la présentation de preuves, la comparution de témoins, l’établissement de certains faits et la production d’un compte rendu (Sydlik et Phalan, 1999 : 24‑25). [Traduction]

La Californie compte deux genres d’arbitres prévus par la loi. Le paragraphe 638(1) du California Code of Civil Procedure prévoit entre autres qu’un renvoi peut être ordonné si les parties conviennent de faire juger des questions soulevées dans une action ou une poursuite, qu’il s’agisse de questions de fait ou de droit, et de fournir un avis de décision à cet égard. Il s’agit là d’un renvoi général. Dans ce cas, l’arbitre ou l’avocat a le pouvoir de trancher la questiond’une manière définitive sans que le tribunal ait à intervenir de nouveau. Par ailleurs, un renvoi peut être entendu notamment si les parties conviennent de vérifier un fait que le tribunal doit connaître pour se prononcer sur une action ou une poursuite (California Code of Civil Procedure, par. 638(2)). Il s’agit là d’un renvoi spécial. Dans ce cas, l’avocat rend des décisions consultatives qui ne deviennent pas exécutoires, sauf si elles sont adoptées par le tribunal après un examen indépendant. Cependant, on accorde beaucoup d’importance aux recommandations. Le tribunal ne peut pas ordonner que les parents recourent à un avocat spécial à cause d’une objection de l’une des parties si l’autre partie manifeste son opposition et que le renvoi est général parce qu’il s’agit alors d’une délégation inconstitutionnelle du pouvoir judiciaire. Cependant, si le renvoi est spécial et se limite strictement à des questions de fait et à des recommandations, l’ordonnance peut être rendue malgré l’objection de l’une des parties (Sydlik et Phalan, 1999 : 25; Ruisi v. Theriot (1997), 53 Cal. App. 4th 1197).

L’Oregon a aussi une disposition législative qui autorise une ordonnance de renvoi quand les parties y consentent. Cependant, quand elles n’y consentent pas, l’autorisation est restreinte. S’il n’y a pas d’entente entre les parties, le renvoi est autorisé seulement s’il est prouvé que certaines circonstances exceptionnelles l’exigent (Oregon Revised Code of Procedure, art. 65).

6.1.7  Tuteurs d’instance

À propos des interventions pour les familles aux prises avec des conflits aigus, on précise dans le document d’information de l’Oregon qu’on a de plus en plus recours à des tuteurs d’instance dans de nombreux États (Sydlik et Phalan, 1999 : 26).

L’État de Washington, par exemple, décrète que, dans les affaires de la famille, le tribunal peut désigner un tuteur d’instance chargé de défendre les intérêts d’un enfant mineur ou à charge s’il estime cette mesure nécessaire pour protéger l’intérêt supérieur de l’enfant dans une procédure devant le tribunal de la famille. Les professionnels des services de ce tribunal peuvent lui faire une recommandation indiquant s’il y a lieu de désigner un tuteur d’instance.

Sauf ordonnance contraire, le rôle du tuteur d’instance est de faire enquête et de fournir au tribunal des données sur les faits à propos des ententes parentales pour l’enfant et de veiller aux intérêts de celui-ci. Le tuteur d’instance peut, en se fondant sur une enquête indépendante concernant l’intérêt supérieur de l’enfant, faire des recommandations dont le tribunal peut tenir compte avec celles de toutes les parties. Si l’enfant manifeste une préférence à propos d’un plan de responsabilités parentales, le tuteur d’instance doit en faire part au tribunal et lui préciser les faits indiquant si la préférence a été manifestée volontairement ainsi que le degré de compréhension de l’enfant. Le tribunal peut demander au tuteur d’instance de fournir aux parties des rapports périodiques sur l’avancement de l’enquête. Le tuteur d’instance doit soumettre son rapport au moins 60 jours avant le procès.

En général, tous les tuteurs d’instance doivent satisfaire aux exigences de la loi en matière de formation. L’administrateur des tribunaux doit établir un programme d’études applicable dans tout l’État aux personnes qui agissent comme tuteur d’instance. Ce programme comprend des modules sur le développement de l’enfant, la violence sexuelle contre les enfants, les sévices infligés aux enfants, la négligence à leur égard, les méthodes d’enquête et d’interrogation cliniques et médico-légales, les services de réconciliation et de médiation pour les familles et les exigences pertinentes des lois et des règlements.

Tous les renseignements, comptes rendus et rapports obtenus ou créés par un tuteur d’instance peuvent être divulgués en vertu des lois et des règles du tribunal. Le tuteur d’instance ne doit pas communiquer de renseignements privés ou confidentiels à un tiers, sauf en vertu d’une ordonnance du tribunal signée par un juge. Il peut communiquer des renseignements privés ou confidentiels aux experts ou aux personnes dont il a retenu les services pour remplir les fonctions de tuteur d’instance. Ces experts et personnes sont assujettis aux règles de confidentialité qui s’appliquent au tuteur d’instance (Revised Code of Washington, art. 26.12.175, 26.12.177, 2.56.030(15), 26.12.180; Lidman et coll., 1998).

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