Séparation et divorce très conflictuels : options à examiner

2004-FCY-1F

RÉSUMÉ

Ce document de travail porte sur la question des divorces très conflictuels dans l’optique des propositions de réforme faites par le Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants dans son rapport de 1998 et de la réponse du gouvernement fédéral à ce rapport. Pour établir le contexte dans lequel le divorce très conflictuel est considéré comme un problème nécessitant l’intervention des gouvernements, l’auteur analyse des textes spécialisés qui traitent des effets du divorce sur les enfants et les adultes ainsi que la documentation qui fait état des conséquences des conflits graves sur les enfants de parents séparés ou divorcés. Il examine les diverses typologies ou théories sur les conflits, il envisage des définitions possibles de l’expression « divorce très conflictuel » et il en propose une axée sur les marques extérieures, comme les différends répétés et la violence conjugale. L’auteur scrute les lois des États-Unis, de l’Angleterre, de l’Australie et de la Nouvelle-Zélande pour dégager les mesures prises par ces pays, le cas échéant, en vue de régler les cas de divorce très conflictuel. Enfin, il propose quatre options que l’on peut qualifier de modérées à radicales, en tenant compte constamment de la collaboration qui s’impose entre les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux dans cette branche du droit.

Le chapitre un, Introduction, traite des propositions de réforme concernant le divorce très conflictuel présentées par le Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants et de la réponse du gouvernement fédéral au rapport du Comité mixte spécial, Pour l’amour des enfants, qui contenait plusieurs propositions de réforme. En voici quelques exemples : que les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux unissent leurs efforts pour favoriser l’élaboration de modèles efficaces pour dépister rapidement les couples très conflictuels en voie de divorcer; que les familles en cause soient aiguillées vers une procédure accélérée; que la Loi sur le divorce soit modifiée de manière à ce qu’une disposition explicite autorise le tribunal à rendre une ordonnance d’exercice supervisé des responsabilités parentales, si nécessaire, pour permettre à un parent de continuer à voir son enfant dans les situations de transition ou lorsque l’enfant a besoin de protection. Dans sa réponse intitulée Stratégie de réforme (1999), le gouvernement fédéral a énoncé les principes de base d’une réforme. Il y reconnaît l’importance de créer des mécanismes permettant de reconnaître les divorces très conflictuels et de les traiter différemment. Il souligne en outre la nécessité de consulter les spécialistes de diverses disciplines, de scruter la documentation spécialisée qui explique comment reconnaître les différents degrés de conflit et les solutions juridiques d’autres administrations et de déterminer les autres recherches qui aideraient à élaborer des principes et des critères pour guider l’établissement d’ententes parentales.

Le chapitre deux, Pour mieux comprendre les effets du divorce, s’inspire en grande partie de la documentation sur le divorce très conflictuel examinée par la Section de la famille, des enfants et des adolescents du ministère de la Justice du Canada (Stewart, 2001). L’auteur y traite des études sur les facteurs de l’adaptation négative ou positive des enfants dont les parents divorcent et il examine les liens, s’il en est, entre la garde ou le droit de visite et l’adaptation des enfants. Il signale les limites de ces études. Cependant, il indique que certains facteurs de risque plus ou moins définis semblent être préjudiciables aux enfants de parents divorcés ou en instance de divorce, notamment l’hostilité des parents et les conflits continuels entre eux.

Au chapitre trois, Études de cas très conflictuels et de leurs conséquences sur les enfants, l’auteur recense les études publiées dans des périodiques à propos de l’effet négatif sur les enfants des conflits entre parents. En général, il ressort de ces études que, dans les familles aux prises avec de graves conflits, les enfants sont plus susceptibles d’afficher un degré élevé de troubles émotifs.

Dans le chapitre quatre, Le Divorce très conflictuel : théorie et marques extérieures, l’auteur essaie de faire voir deux choses. Il décrit d’abord diverses théories sur le divorce très conflictuel, notamment celle voulant que les couples en question soient dans une impasse à trois niveaux : le niveau externe, celui de l’interaction et le niveau intrapsychique. Ensuite, il décrit les causes externes des conflits graves dans les cas de divorce, notamment : le rôle des avocats, des professionnels de la santé mentale et (ou) des tribunaux qui favorisent les conflits entre les parties; la violence familiale; les compressions de l’aide juridique qui pourraient avoir contribué à aiguiller les différends vers le système judiciaire. En outre, l’auteur examine diverses définitions du terme « très conflictuel » proposées par des cliniciens dans des textes à caractère professionnel et par des États américains comme l’Idaho. Il fait ressortir les problèmes qui se posent quand on essaie d’obtenir une définition du terme. Néanmoins, il reconnaît l’utilité des marques extérieures pour repérer les cas de divorce très conflictuel et propose l’adoption de celles qu’a présentées Stewart (2001), sauf quelques exceptions.

Le chapitre cinq, Interventions dans les divorces très conflictuels, porte sur le recours aux plans de responsabilités parentales et sur leurs particularités dans les cas de divorce très conflictuel, notamment la nécessité d’avoir un coordonnateur des tâches parentales et des plans très détaillés et très structurés. L’auteur traite de l’utilité des programmes d’éducation et de la médiation dans les divorces très conflictuels, mettant en relief le modèle de médiation de Janet Johnston « axé sur l’impasse ». En outre, il examine brièvement le rôle des représentants juridiques auprès des enfants.

Le chapitre six, Administrations étrangères, traite des réponses juridiques et judiciaires aux divorces très conflictuels dans d’autres administrations. La plus importante de ces administrations est celle des États-Unis, où l’État de l’Idaho a produit un énorme cahier d’audience à l’intention des magistrats dans les affaires de divorce très conflictuel. Ce cahier comporte un protocole à suivre par les juristes dans ces cas-là. L’auteur examine également les lois pertinentes des États de l’Oregon, de Washington et de la Californie ainsi que les modèles de coordonnateur des tâches parentales et le rôle des avocats spéciaux et des tuteurs d’instance. Il analyse aussi les lois de trois pays du Commonwealth, soit l’Angleterre, l’Australie et la Nouvelle-Zélande.

Le chapitre sept, Options à examiner, porte sur les options proposées dans un esprit de collaboration multi-paliers entre les échelons fédéral, provincial et territorial. La première option, la plus modérée, énumère des services à fournir à tous les couples en instance de divorce, quel que soit le degré de conflit : que toutes les audiences ayant trait à une procédure de divorce soient tenues par le même juge; que des avocats spéciaux puissent scruter les controverses entre les parties; que le tribunal oblige les intéressés à suivre des cours sur les responsabilités parentales; qu’il exige le recours à la médiation; que le tribunal puisse désigner un conseiller juridique indépendant pour l’enfant si cela est dans son intérêt. La deuxième option énonce des lignes directrices limitées qui définiraient les cas de divorce très conflictuel et préciseraient ce que devraient comporter les plans de responsabilités parentales dans ces cas-là. La troisième option traite des cas de divorce très conflictuel en général. On y recommande d’élaborer, à l’intention des magistrats du Canada, un cahier d’audience inspiré de l’« Idaho Benchbook » intitulé Protecting Children of High-Conflict Divorce (Brandt, 1998). Ce cahier d’audience concernerait les cas de divorce très conflictuel sous tous leurs aspects et devrait être le fruit d’une collaboration entre les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux. Une variante plus modeste de cette idée serait un protocole pour les cas de divorce très conflictuel, également inspiré de l’Idaho Benchbook. Dans la quatrième option, on envisage d’instaurer un statut distinct exclusivement pour les cas de divorce très conflictuel. On y donne des précisions sur la forme que pourrait prendre une mesure législative globale de tous les gouvernements qui travailleraient ensemble à ce dossier.

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