Le point de vue de l'enfant dans la médiation et les autres méthodes de règlement extrajudiciaire des différends dans les cas de séparation et de divorce : une analyse documentaire

2.0 ANALYSE DES OUVRAGES OFFRANT DIFFÉRENTS POINTS DE VUE SUR LA PARTICIPATION DES ENFANTS DANS LE CADRE DE LA SÉPARATION, DU DIVORCE, DE LA MÉDIATION RELATIVE À LA GARDE ET D'AUTRES MÉTHODES DE RÈGLEMENT EXTRAJUDICIAIRE DES DIFFÉRENDS

La présente section porte sur le débat, du point de vue du droit, des sciences sociales et de la recherche, entre ceux qui favorisent l'inclusion des enfants dans le processus décisionnel entourant la séparation ou le divorce et ceux qui s'y opposent. Neale (2002) affirme que [traduction] « ces arguments cachent tout un débat sous-jacent sur la question de savoir quel groupe d'adultes (mères, pères, juristes, travailleurs sociaux ou thérapeutes) est le mieux placé pour satisfaire aux besoins des enfants, débat dont ces derniers ont été essentiellement exclus »[8].

2.1 Ceux qui affirment que nous devrions inclure les enfants et leurs raisons

Ceux qui estiment qu'il faut écouter les enfants durant la séparation ou le divorce de leurs parents invoquent les droits et l'intérêt des enfants. Tout d'abord, la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant[9] reconnaît le droit de l'enfant de se faire entendre et de voir son opinion être prise en considération. Les partisans de cette théorie fondée sur les droits voient les enfants non pas comme des biens, mais comme des personnes qui peuvent et qui devraient participer aux décisions qui les concernent (Atwood, 2003; Brennan, 2002; Elrod, 2007; Lansdown, 2001, 2005; Woodhouse, 2000). La Convention énonce implicitement le principe que les enfants devraient être respectés et entendus; en plus, elle leur reconnaît les mêmes droits civils, économiques, politiques et sociaux qu'aux adultes.

Deuxièmement, ceux qui favorisent l'inclusion des enfants font valoir que ceux-ci veulent généralement prendre part activement aux décisions qui ont une incidence sur leur vie après la séparation ou le divorce (Cashmore et Parkinson, 2007; 2008; O'Quigley, 2000; Parkinson et Cashmore, 2007; Parkinson, Cashmore et Single, 2006; Neale, 2002; Smith et Gollop, 2001).

Cependant, il ne s'ensuit pas qu'ils souhaitent prendre les décisions ou choisir entre leurs deux parents. Les enfants connaissent la différence entre le fait de donner leur avis dans le cadre du processus décisionnel et celui de prendre la décision finale (Kelly, 2002; Morrow, 1999; O'Quigley, 2000; Neale et Smart, 2001)[10].

Fait encore plus important, les enfants veulent être tenus informés, ils veulent comprendre le processus de séparation ou de divorce et faire connaître leurs besoins et leurs intérêts durant la séparation ou le divorce (Birnbaum, 2007; Marchant et Kirby, 2004; Neale, 2002). Smith (2007) affirme qu'il est possible, en offrant cette information aux enfants et en leur permettant de participer au processus, d'écouter avec plus de respect leurs souhaits, leurs besoins et leurs intérêts, puis d'en tenir compte. Taylor, Smith et Nairn (2001) ont constaté que les enfants eux‑mêmes jugeaient leurs droits de participation importants pour ce qui est des questions relatives à la famille et des questions concernant les systèmes juridique et social.

Troisièmement, la participation des enfants est intimement liée à l'inclusion sociale dans une optique générale sur le plan des politiques. En effet, les politiques, les services et les programmes deviennent plus efficaces quand les enfants participent à leur conception, à leur planification et à leur mise en œuvre (Lansdown, 2005; Ministry of Social Development, 2003). D'après James et Gilbert (2000), à moins d'intégrer le point de vue des enfants au processus d'élaboration des politiques qui les touchent directement, les décideurs ne peuvent savoir comment ces derniers perçoivent le problème ni obtenir leurs suggestions ou leurs idées quant à la façon de le régler. Le même argument peut être avancé à propos de la participation des enfants aux décisions qui font suite à l'éclatement de la famille. Smart, Neale et Wade (2001) estiment que les politiques familiales doivent tenir compte du point de vue des enfants si l'on veut donner à ces derniers tout le respect auquel ils ont droit et respecter les principes éthiques.

Quatrièmement, certains citent aussi les ouvrages de sciences sociales et les travaux de recherche qui montrent que la participation des enfants à plusieurs décisions, notamment pour leur permettre de décrire comment ils vivent la séparation de leurs parents (Cashmore et Parkinson, 2008; Butler et coll., 2002; Dunn et Deater-Deckard, 2001; May et Smart, 2004; Neale, 2002; Smith et coll., 2003; Smart, 2002), a une corrélation positive avec leur capacité de s'adapter à la nouvelle configuration familiale (Butler, Scanlon, Robinson, Douglas et Murch, 2003) et avec leur capacité de reprendre la maîtrise et les commandes de ce qui est souvent une période bouleversante pour eux après la séparation ou le divorce (Brown, 1996; Butler et coll., 2002; Saposnek, 1998).

Cinquièmement, d'autres ont souligné que la participation des enfants était importante parce qu'elle permet l'énonciation la plus directe de leurs besoins. Quand l'accent est mis sur les besoins des enfants dès le début, il est possible de réduire la gravité et la durée du conflit (McIntosh, 2003) tout en favorisant le désir de conciliation des parents afin de les amener à communiquer plus efficacement au nom de leurs enfants (Goldson, 2006). Gray (2002) a précisé également que les enfants qui participent au processus décisionnel peuvent exprimer plus clairement leurs souhaits et leurs besoins, ce qui peut leur permettre d'acquérir les qualités voulues afin de communiquer et de négocier avec la famille.

Sixièmement, la participation véritable des enfants peut avoir un effet protecteur durant la séparation ou le divorce (Brown, 1996; Pryor et Emery, 2004; Pryor et Rogers, 2001) : elle leur donne un sentiment de responsabilité et améliore la relation parent-enfant (Brown, 1996; Goldson, 2006; Sanchez et Kibler-Sanchez, 2004) puisque ces derniers ont un rôle à jouer dans les décisions (Cashmore et Parkinson, 2007, 2008). Quand ils se font entendre, les enfants gagnent en estime de soi et ont un meilleur contrôle sur leur vie, ce qui accroît leur résilience (Kelly, 2002, Marchant et Kirby, 2004; Pryor et Emery, 2004; Williams, 2006).

En dernier lieu, même si les études dans ce domaine ont été limitées jusqu'à maintenant, les programmes fondés sur des recherches en Australie et en Nouvelle‑Zélande montrent à quel point il peut être avantageux, pour les familles séparées, de prendre en compte l'expérience et l'opinion des enfants dans un processus de médiation thérapeutique (Goldson, 2006; McIntosh, 2000, 2003, 2005, 2006, 2007; McIntosh et Deacon-Wood, 2003; McIntosh et Long, 2005, 2006, 2007; McIntosh, Long et Moloney, 2004; McIntosh, Wells et Long, 2007; McIntosh, Wells, Smyth et Long, 2008; Moloney, 2005, 2006; Moloney et McIntosh, 2004)[11]. Par exemple, McIntosh (2007) et ses collègues chercheurs en Australie ont évalué un modèle de pratique fondé sur des preuves empiriques applicable à la médiation incluant des enfants. Ils ont mis en lumière les résultats communs aux deux groupes, propres à l'intervention incluant les enfants, et les différences entre chaque intervention. Ils ont comparé ces résultats sur une période de 12 mois pour 275 parents séparés (142 familles) et leurs enfants (un total de 364 enfants, dont 193 étaient âgés de 5 à 16 ans) qui ont suivi les deux formes différentes de médiation.

Le premier type d'intervention était axé sur l'enfant : le médiateur aidait les parents à s'entendre sur leurs rôles respectifs envers les enfants compte tenu du développement de ces derniers. La deuxième forme d'intervention incluait l'enfant, c'est-à-dire qu'il s'agissait d'une médiation axée aussi sur l'enfant, mais assortie d'une brève évaluation directe de l'expérience de la séparation vécue par l'enfant et de sa relation avec son père et sa mère. Dans ce type d'intervention, la rétroaction obtenue des enfants était communiquée par un spécialiste auprès des enfants, pendant la séance de médiation des parents, en vue d'aider ces derniers à mieux comprendre les besoins de leurs enfants.

De l'information a été recueillie au début des deux interventions, puis trois et douze mois après la fin de la médiation, afin d'analyser les différences qu'il y avait, le cas échéant, entre les deux types d'intervention. Les aspects analysés étaient plus précisément les suivants :

  • (1) l'entente entre les parents après la séparation;
  • (2) la gestion des conflits;
  • (3) la relation parent‑enfant;
  • (4) la nature et la gestion des modalités de vie;
  • (5) le bien‑être de l'enfant et son adaptation;
  • (6) la façon dont l'enfant se représentait le conflit entre ses parents;
  • (7) la perception qu'il avait du conflit et de la communication entre ses parents.

Dans les deux groupes, il y avait des taux élevés de mauvaise communication entre les parents, de conflits parentaux et d'enfants qui vivaient une détresse psychologique notable au début de l'intervention. Cependant, un an après la fin de la médiation, les chercheurs ont constaté une réduction importante et durable des différends dans les deux groupes. La majorité des parents, d'un groupe comme de l'autre, signalaient qu'ils avaient amélioré la situation ou résolu le conflit initial qui les avait amenés vers la médiation à l'origine. Les enfants des deux groupes, peu importe leur âge, percevaient un conflit moins fréquent et moins intense entre leurs parents et se sentaient moins troublés par le conflit qui opposait leur père et leur mère.

Il est intéressant de voir que certaines conclusions se rattachaient spécifiquement à l'intervention incluant l'enfant et ne se manifestaient pas dans l'autre forme de médiation; il s'agit principalement des effets, sur les pères et les enfants, de l'inclusion de ces derniers au processus. Un an après la fin de la médiation, les pères affirmaient vivre moins de conflits avec leur ex‑conjointe et faisaient état d'une nette amélioration de la complicité parentale. En outre, les enfants ont déclaré qu'ils se sentaient plus proches de leur père et que celui-ci affichait une disponibilité émotionnelle plus grande; les enfants étaient aussi plus satisfaits de l'entente parentale et moins enclins à vouloir la changer. Les pères étaient également plus satisfaits de l'entente parentale — même si les enfants passaient moins souvent la nuit chez eux — que les pères visés par l'intervention axée sur les enfants. Finalement, les soins et les contacts s'étaient davantage stabilisés au cours de l'année.

En Nouvelle-Zélande, Goldson (2006)[12] a réalisé une étude qualitative sur la médiation incluant les enfants auprès de 17 familles et de 26 enfants âgés de six à 18 ans. Les questions d'entrevue visaient à mettre en lumière l'expérience vécue par les enfants et leurs parents au sujet de l'entente parentale un mois après la médiation. Contrairement à l'étude précitée, le même médiateur a rencontré les parents et les enfants individuellement. Les commentaires faits par ces derniers ont ensuite été communiqués aux parents. Les enfants savaient ce qui était discuté avec leurs parents et avaient la possibilité d'indiquer l'information qu'ils préféraient garder confidentielle. Ils ont été par la suite réunis avec leurs parents pour discuter de l'entente parentale et, deux semaines plus tard, tous ont pu s'exprimer sur la manière dont se déroulait la mise en œuvre de cette entente et faire connaître les préoccupations qui persistaient, le cas échéant.

Goldson a constaté que les enfants ont unanimement aimé le fait d'avoir eu la possibilité de se faire entendre et se sont dits plus satisfaits de l'entente parentale définitive. Ils ont fait savoir qu'ils souhaitaient ardemment jouer un rôle actif dans la restructuration des relations familiales. Les parents ont signalé un degré moindre de conflit entre eux, et chacun était généralement plus satisfait du processus. Tant les parents que les enfants ont reconnu que ces derniers préféraient s'adresser à un médiateur qui avait eu des contacts antérieurs avec les deux parents en même temps. Dans l'ensemble, la chercheuse a pu conclure que les conflits parentaux étaient plus rares et la conciliation et la coopération s'étaient améliorées. En outre, il y avait eu au sein de chaque famille une plus grande sensibilisation des parents aux répercussions de leurs conflits et à l'importance de leur collaboration pour leurs enfants. Puisque leurs parents avaient écouté leur opinion et en avaient tenu compte, les enfants ont déclaré se sentir plus détendus et plus à même de s'adapter à la séparation.

Les études effectuées en Australie et en Nouvelle-Zélande confirment la teneur des ouvrages de sciences sociales qui décrivent les raisons pour lesquelles il est important d'inclure les enfants dans le processus décisionnel. Cependant, elles ne sont pas aussi claires quant à la façon dont les enfants devraient participer au processus. Sans compter que les résultats sont différents quand c'est le même médiateur qui interroge les enfants et les parents ou quand c'est une personne différente qui s'occupe des enfants. Ce dernier point sera examiné plus en profondeur quand nous aborderons la médiation relative à la garde. À tout le moins, ces études montrent bien que la participation des enfants peut avoir des effets bénéfiques sur leur bien-être émotionnel et leur donner la possibilité d'avoir leur mot à dire dans les décisions qui les concernent. En outre, elles confirment qu'il est important de procéder à d'autres recherches concernant des interventions fondées sur des preuves empiriques si l'on veut aider les enfants et leurs familles après la séparation ou le divorce à cerner les mesures qui peuvent être les plus profitables pour les enfants et à savoir comment les appliquer.

2.2 Ceux qui affirment que nous ne devrions pas inclure les enfants et leurs raisons

Tout comme il y a de solides opinions pour l'inclusion des enfants dans les décisions qui suivent la séparation ou le divorce, des arguments tout aussi convaincants sont avancés pour les en exclure. Premièrement, des auteurs rappellent qu'il faut user de prudence à plusieurs égards quand on invoque les droits des enfants. Ainsi, Atwood (2003) fait valoir qu'il y a une contradiction entre la protection des enfants contre les préjudices émotionnels, d'une part, et la protection du droit des parents à l'application régulière de la loi, de l'autre, quand on cherche à déterminer quels sont les désirs des enfants. Selon Guggenheim (2003), bien qu'il y ait des motifs non négligeables d'investir les enfants de droits, ces droits s'accompagnent de certains coûts, parce qu'ils sont relatifs. En effet, si un enfant possède des droits, alors quelqu'un, quelque part, a une obligation, et les droits des enfants se trouvent toujours entre les mains d'adultes.

Deuxièmement, les médiateurs eux-mêmes mentionnent le risque que les enfants soient manipulés par l'un ou l'autre de leurs parents afin qu'ils prennent parti lorsque les droits de garde et d'accès sont contestés, ce qui provoque anxiété et conflit de loyauté chez les enfants (Brown, 1996; Emery, 2003; Garwood, 1990; Gentry, 1997; Saposnek, 2004). D'autres ont souligné que l'inclusion des enfants pourrait saper l'autorité parentale et se traduire par une intrusion négative de plus dans la vie des enfants et dans les relations familiales (Brown, 1996; Emery, 2003; Lansky, Manley, Swift et Williams, 1995). De leur côté, Garrity et Baris (1994) estiment que l'implication des enfants peut aussi inciter ces derniers à dire à chaque parent ce qu'il souhaite entendre, ce qui serait peu bénéfique pour les enfants. En outre, selon Warshak (2003), si on présente les désirs des enfants sans en comprendre les fondements, on peut créer plus de problèmes pour les enfants. En d'autres termes, il faut comprendre le contexte dans lequel ces désirs sont exprimés. D'après le chercheur, le fait de déléguer un pouvoir trop grand à l'enfant au lieu de l'aider à se trouver des stratégies d'adaptation pendant la séparation de ses parents peut lui imposer un fardeau supplémentaire en lui confiant une responsabilité démesurée.

Troisièmement, les conclusions qualitatives publiées par Goldson (2006), McIntosh (2000, 2007) et Garwood (1990) portent à croire que les enfants ne profitent pas toujours de leur participation au processus de médiation, par exemple lorsque les parents se sentent tellement dépassés qu'ils ne peuvent pas appliquer la rétroaction positive qui leur est donnée, quand la relation entre les parents est extrêmement conflictuelle ou quand les parents ont des problèmes de santé mentale qui empêchent toute collaboration positive. Kelly (2003) et Saposnek (2004) ont conclu également que tous les enfants ne veulent pas nécessairement être entendus et n'en ont pas tous besoin non plus. Ils émettent l'hypothèse qu'il n'y a aucune raison d'interroger l'enfant à moins que l'enfant lui-même ou son parent ne le demande.

Un autre point qui est invoqué pour s'opposer à la participation des enfants, c'est que ceux-ci risquent d'être déçus quand ils constatent, une fois qu'on leur a demandé leur point de vue et qu'ils sont persuadés que leur opinion sera déterminante, qu'on ne les a pas écoutés. Ils peuvent alors ressentir de la colère ou se sentir blessés, car ils ont l'impression de ne pas avoir été pris en considération, ou avoir l'impression d'assumer une trop grande responsabilité à l'égard de la décision. Dans l'un ou l'autre cas, la stabilité émotionnelle de l'enfant peut être compromise. De même, un parent peut se servir des souhaits de l'enfant comme monnaie d'échange pour obtenir l'entente désirée ou, encore, prétendre que l'enfant est traumatisé par le processus de médiation, ce qui vient tout saboter (Emery, 2003; Simpson, 1991). Il se peut également que les enfants n'expriment pas leurs vrais sentiments par crainte de représailles de la part de leurs parents ou de leur colère; ils ne devraient alors pas être placés dans cette situation (Brown, 1996; Drapkin et Bienenfeld, 1985).

2.3 Résumé des arguments invoqués pour inclure ou pour exclure les enfants

Il n'y a pas de réponse facile quand il s'agit de déterminer si les enfants devraient participer aux décisions prises après la séparation ou s'ils devraient en être exclus. Comme on peut le constater à la lecture de ce qui précède, les recherches cliniques et les ouvrages de sciences sociales ne s'entendent pas sur la question. Selon O'Connor (2004), une des raisons qui expliquent pourquoi les chercheurs et les praticiens ont des opinions à ce point divergentes sur l'opportunité de faire participer les enfants au processus décisionnel après la séparation, c'est qu'ils étudient des façons très différentes d'inclure les enfants. Elle soutient que, dans le fond, les chercheurs et les praticiens s'opposent ou souscrivent non pas à l'inclusion des enfants, mais plutôt à certaines des méthodes choisies pour les faire participer.

Il y a des avantages et des inconvénients des deux côtés. Il semble que l'aspect déterminant tient finalement du « contexte » de chaque dossier. Sur le plan théorique, la participation des enfants dépend de l'optique théorique et conceptuelle du médiateur. En d'autres termes, il serait nécessaire que le médiateur accepte la notion que les enfants possèdent des droits et qu'ils doivent être entendus et reconnus. En outre, il faudrait que le médiateur apprécie et comprenne les capacités des enfants, qui évoluent sans cesse. En revanche, sur le plan pratique, l'implication des enfants dépend de l'orientation clinique du médiateur et de son habileté à interroger des enfants et à évaluer les besoins de chaque enfant et de ses parents. Du point de vue du chercheur, la participation des enfants dépend de la recherche disponible concernant les interventions fondées sur des preuves empiriques qui mettent l'accent sur les facteurs de risque et de résilience des enfants et des familles. Cette recherche peut à son tour orienter la pratique et encadrer les politiques au sujet de la médiation incluant les enfants et d'autres méthodes de RED. Sur le plan stratégique, la participation des enfants dépend des ressources, de la formation, des politiques et des lois qui régissent l'inclusion des enfants avant, pendant et après la séparation ou le divorce.

Saposnek (2004) et Kelly (2002) offrent quelques pistes utiles pour déterminer quand inclure ou non les enfants dans la médiation. Les deux auteurs soulignent que le médiateur doit posséder les qualités, la formation et les connaissances requises, en plus d'être à l'aise avec les enfants si ces derniers doivent être impliqués. Les enfants devraient être inclus dans les circonstances suivantes :

  • (1) ils expriment avec constance leur préférence pour une forme particulière de partage de garde et un parent n'est pas d'accord;
  • (2) l'enfant a demandé expressément à parler au médiateur;
  • (3) les deux parents ont besoin d'entendre leur enfant décrire les effets négatifs de leur différend sur lui;
  • (4) l'enfant a la capacité cognitive de communiquer son point de vue et ses souhaits à un médiateur (il est âgé de 6 à 16 ans).

Les enfants devraient par ailleurs être exclus dans les circonstances suivantes :

  • (1) les deux parents peuvent s'entendre sur les besoins de l'enfant et établir une entente parentale qui répond à ces besoins;
  • (2) l'enfant est trop jeune et ne possède pas la capacité cognitive de communiquer avec fiabilité ses souhaits (généralement les enfants de moins de trois ans);
  • (3) l'enfant affiche un malaise émotionnel et comportemental à l'idée de rencontrer un médiateur pour exprimer son point de vue;
  • (4) l'enfant est manipulé par un de ses parents.
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