Le point de vue de l'enfant dans la médiation et les autres méthodes de règlement extrajudiciaire des différends dans les cas de séparation et de divorce : une analyse documentaire

3.0 QU'ENTEND-ON PAR « PARTICIPATION DES ENFANTS »? (Partie 2)

3.3 La médiation et les autres processus de RED existants qui incluent l'enfant

Canada

Colombie‑Britannique

Le ministère du Procureur général de la Colombie‑Britannique a mené, au cours des dernières années, une série de consultations et d'examens[22] concernant la Family Relations Act[23](FRA), dans le but de faire en sorte que le système de justice familiale soit plus accessible, qu'il réponde d'abord et avant tout aux besoins des enfants et de leurs familles, qu'il favorise un règlement rapide des différends, qu'il intègre la planification et la prestation des services et qu'il réduise au minimum les conflits en encourageant les parties à coopérer afin de régler rapidement leurs différends (Ministry of the Attorney General, Colombie-Britannique, 2007). À l'heure actuelle, la Division des services de justice familiale donne la priorité à quatre processus qui favorisent la participation des enfants sous différentes formes :

  • (1) le règlement des différends (des conseillers de la justice familiale qui sont des médiateurs accrédités offrent des services de médiation et d'orientation ainsi que de l'information pour aider les familles à régler leur différend);
  • (2) l'évaluation (des conseillers de la justice familiale rencontrent les parents avant que ceux‑ci se présentent devant le tribunal);
  • (3) les évaluations en matière de garde et d'accès (des conseillers de la justice familiale préparent des évaluations ou des rapports sur le point de vue des enfants[24] afin d'aider les juges à prendre leurs décisions);
  • (4) un programme sur le rôle parental après la séparation (programme PAS), qui propose un atelier d'éducation de trois heures portant principalement sur les besoins des enfants et des parents.

Dans le but de favoriser une participation générale et constructive à l'examen de la Family Relations Act[25], le Social Planning and Research Council de la Colombie‑Britannique (SPARC BC) a mené une enquête participative sur les différentes expériences vécues par des personnes qui avaient eu des contacts avec le système de justice familiale en Colombie‑Britannique. Les participants — des parents, des avocats spécialistes du droit de la famille, des travailleurs de soutien et des représentants des comités de justice pour les jeunes et les familles — ont été interrogés au sujet de leurs connaissances, de leurs expériences et de leurs idées concernant les modifications qui pourraient être apportées à la FRA pour mieux tenir compte des besoins des familles ayant recours au système de justice familiale (Reeves, 2008)[26]. Bon nombre des sujets abordés avec les participants concernent les services dont il a été question dans les sections précédentes. Des questions sur d'autres types de services, comme ceux offerts en Écosse (où les enfants remplissent un formulaire F‑9 pour faire connaître leurs souhaits au tribunal), en Australie (où la procédure judiciaire est moins contradictoire) et à Kelowna, en Colombie‑Britannique (où les déclarations des enfants sont transmises intégralement au tribunal) ont aussi été posées aux participants. Ces services seront analysés plus longuement dans les sections qui suivent.

Onze aspects du droit de la famille pouvant faire l'objet d'une réforme ont été définis :

  • (1) les ententes parentales;
  • (2) la violence familiale et la FRA;
  • (3) l'intérêt supérieur de l'enfant;
  • (4) les fausses accusations de violence portées contre l'autre parent;
  • (5) la participation des enfants;
  • (6) les responsabilités en matière d'accès;
  • (7) les familles vivant de graves conflits et la répétition des actions en justice;
  • (8) l'attribution de responsabilités parentales à des personnes qui ne sont pas les parents des enfants;
  • (9) la définition des rôles et des responsabilités des parents;
  • (10) la pension alimentaire pour époux;
  • (11) les approches coopératives et la FRA. Des fiches d'information ont été publiées sur chaque sujet.

Plus de 223 organisations de défense des familles et de soutien aux familles ont été invitées à aider à organiser des groupes de discussion, à contribuer à un sondage en ligne et à rédiger un questionnaire à remplir par les différents participants.

Vingt et un groupes de discussion ont été constitués un peu partout en Colombie‑Britannique; plus de 146 personnes ont ainsi participé à une discussion de groupe d'une durée de deux à trois heures, au cours de laquelle elles ont parlé de leurs expériences en matière de séparation ou de divorce. De plus, 80 avocats spécialistes du droit de la famille et travailleurs de soutien ont répondu au sondage en ligne, et trois comités de justice pour les jeunes du tribunal de la famille ont rempli un questionnaire portant sur chacun des 11 sujets de réforme. Comme nous l'avons mentionné, bon nombre des services et des programmes dont il a été question précédemment faisaient partie des options proposées aux parents; d'autres services et programmes seront analysés de manière plus détaillée dans les sections qui suivent.

Dans quatre groupes de discussion, trois questions ont été examinées avec des parents qui avaient abordé l'un des sujets : la participation des enfants au droit de la famille. Les questions avaient pour but d'amener les parents :

  • (1) à exprimer leurs opinions sur l'inclusion du point de vue des enfants dans les décisions et les processus du droit de la famille;
  • (2) à considérer les circonstances dans lesquelles le point de vue d'un enfant peut être un facteur déterminant des décisions en matière de garde, d'accès ou de tutelle;
  • (3) à envisager d'autres façons de tenir compte du point de vue des enfants (médiation, entrevues par un juge).

La plupart des participants avaient des opinions mitigées sur la question de savoir si le point de vue des enfants devait être pris en compte. Les participants qui s'opposaient à cette idée rappelaient l'expérience négative vécue par leurs propres enfants, qui s'étaient sentis pressés et dépassés par le processus de séparation. Selon ces participants, les enfants devaient être protégés contre tout préjudice susceptible de leur être causé. Par contre, les participants qui étaient favorables à la participation des enfants faisaient valoir que les parents devraient plutôt être mieux préparés à aider leurs enfants pendant leur séparation ou leur divorce. De nombreux autres participants, qui n'étaient ni favorables ni défavorables à la participation des enfants, ont plutôt émis des réserves, par exemple l'âge des enfants, leur degré de maturité et la situation familiale.

Un grand nombre de participants ayant répondu à la deuxième question — le point de vue des enfants devrait‑il être un facteur déterminant des décisions relatives à la garde, à l'accès et à la tutelle? — ont aussi soulevé des préoccupations concernant la question de savoir comment l'âge et la maturité d'un enfant peuvent influer sur son point de vue (l'enfant pourrait être manipulé). Différentes opinions ont été exprimées : certains participants étaient d'avis que le point de vue de l'enfant devait être déterminant, en particulier dans les cas de traumatisme et de violence, alors que d'autres, d'un avis tout à fait contraire, suggéraient des thérapies par le jeu ou une évaluation par un tiers dans de tels cas.

Dans l'ensemble, les participants n'ont pas été en mesure de formuler des recommandations claires relativement aux deux premières questions lors des discussions de groupe, peut‑être parce qu'ils ne disposaient pas de suffisamment de renseignements. Ils ont toutefois été en mesure de le faire en ce qui concerne les différentes façons d'inclure le point de vue de l'enfant qui leur étaient proposées :

  • (1) Médiation : certains participants estimaient que la médiation serait une bonne idée. Certains pensaient que la participation des enfants devrait dépendre de leur âge et de leur degré de maturité et d'autres, que la décision de les inclure devrait revenir aux parents. Deux participants ont indiqué expressément que les enfants ne devraient pas participer à la médiation dans les cas de violence familiale;
  • (2) Communication des déclarations des enfants aux décideurs (le programme Hear The Child Interviews dont il sera question plus loin) : la majorité des participants avaient des doutes au sujet de l'utilité des entrevues avec leurs enfants et de la remise au juge d'un rapport décrivant de manière exhaustive les souhaits de ces derniers. Par contre, deux participants étaient favorables à cette idée;
  • (3) Formulaire à remplir par les enfants (le formulaire F‑9 utilisé en Écosse qui est analysé plus longuement ci‑dessous) : la plupart des participants n'aimaient pas l'idée que leur enfant remplisse un formulaire où il exprimerait son point de vue sur le différend, car ils croyaient que cela aurait seulement pour effet d'accroître le niveau d'anxiété chez l'enfant. Certains participants ont fait valoir que l'enfant ne comprendrait peut‑être même pas le formulaire; d'autres ont affirmé que seuls les enfants d'un certain âge et ayant atteint un certain degré de maturité seraient en mesure de bien remplir le formulaire;
  • (4) Représentation de l'enfant par un avocat : de nombreux participants pensaient que ce serait une bonne idée qu'un avocat représente l'enfant, alors que quelques‑uns étaient d'avis qu'il n'était pas nécessaire que l'enfant soit représenté par un avocat différent de celui de ses parents;
  • (5) Présence d'un avocat représentant l'enfant et d'un travailleur social (le modèle privilégié par l'Ontario qui est décrit en détail plus loin) : les quelques participants qui ont fait des commentaires sur cette approche ont indiqué clairement qu'ils ne voulaient pas que le point de vue de l'enfant soit communiqué par un travailleur social;
  • (6) Procédures judiciaires non contradictoires (le modèle australien qui est décrit plus loin) : plusieurs participants ne pensaient pas que les enfants devaient être mêlés aux procédures judiciaires, peu importe que celles‑ci soient non contradictoires et soient menées par un juge, alors que d'autres estimaient que ce modèle pourrait être intéressant, car il créerait un meilleur environnement pour les enfants. Certains participants ont évoqué le modèle d'un cercle de guérison qui incluait les enfants ou la possibilité que ce soit un groupe, consultatif par exemple, qui prenne les décisions plutôt qu'un juge;
  • (7) Entrevues par un juge : la plupart des participants ont indiqué clairement que les juges n'étaient pas les meilleures personnes pour interroger un enfant, mais que, s'ils le faisaient, ils devraient avoir suivi une formation spéciale sur le sujet, et une personne de confiance devrait être présente.

Les trois questions ont aussi été posées à des avocats spécialistes du droit de la famille et à des travailleurs de soutien. La grande majorité d'entre eux (87 p. 100) ont répondu que le point de vue des enfants devrait être pris en compte, pourvu que l'enfant soit capable de se faire une opinion et de l'exprimer. La grande majorité (73 p. 100) pensait que le point de vue des enfants devrait constituer un facteur déterminant des décisions relatives à la garde, à l'accès ou à la tutelle sous le régime de la FRA. Le degré de maturité de l'enfant était le facteur le plus important qui devrait être pris en considération, selon 80 p. 100 des répondants. En outre, plus de 64 p. 100 des répondants ont indiqué qu'une entrevue avec l'enfant au cours de laquelle les réponses de celui‑ci pourraient être enregistrées était le moyen le plus utile d'obtenir son point de vue. Par ailleurs, trois quarts des répondants estimaient que la FRA devrait être modifiée de manière à conférer aux juges le pouvoir discrétionnaire de rencontrer les enfants afin de connaître leur point de vue. Finalement, la grande majorité des répondants (86 p. 100) ont indiqué que le meilleur moyen d'obtenir le point de vue d'un enfant était de prévoir une rencontre entre lui et un avocat ou un conseiller (Reeves, 2008).

De plus, le SPARC BC a constitué trois groupes de discussion avec 20 adolescents (sept filles et treize garçons) âgés de 13 à 18 ans dans plusieurs centres urbains. Ces jeunes, qui avaient vécu la séparation ou le divorce de leurs parents, avaient été mis au courant du projet par différents organismes et par le bouche‑à‑oreille. Le projet avait pour but de recueillir leurs opinions sur les sept méthodes leur permettant de faire part de leur point de vue aux décideurs[27]. Les options qui leur étaient présentées afin de faciliter les discussions étaient semblables à celles qui avaient été proposées aux parents et aux spécialistes du droit de la famille dont il a été question dans la section précédente.

Les rencontres des groupes de discussion étaient séparées en trois parties. Au cours de la première partie, les jeunes étaient invités à jouer au « jeu du thermomètre ». Un animateur lisait cinq énoncés et le jeune pouvait se placer sur une ligne entre « Je suis d'accord » et « Je suis en désaccord ». Les cinq énoncés étaient les suivants :

  • (1) les adultes m'écoutent et me prennent au sérieux;
  • (2) je connais mes droits ou on m'a informé de mes droits;
  • (3) je sais ce qui est le mieux pour moi;
  • (4) je crois que les enfants et les adolescents devraient participer au processus du droit de la famille;
  • (5) je n'ai aucun intérêt à me mêler de la dispute entre mes parents.

La plupart des adolescents étaient en désaccord avec le premier énoncé et étaient d'avis que les adultes ne les écoutent pas. Tout dépendait cependant de l'adulte en question — par exemple, les professeurs les écoutaient. La plupart des jeunes connaissaient leurs droits, un bon nombre d'entre eux n'étaient ni en accord ni en désaccord avec l'énoncé selon lequel ils savaient ce qui était le mieux pour eux et étaient ambivalents quant à la question de savoir s'ils devraient participer au processus du droit de la famille. Selon certains, tout dépendait de la situation et de leur âge. En effet, ils pensaient que plus ils étaient vieux, plus ils avaient le droit d'exprimer leurs préoccupations. Ils craignaient cependant que les jeunes enfants soient manipulés. Un petit nombre seulement ont peut‑être répondu au cinquième énoncé.

Au cours de la deuxième partie, les jeunes devaient dire s'ils pensaient qu'ils devraient avoir leur mot à dire dans le processus de séparation ou de divorce. Les jeunes ont répondu en dressant une liste des pour et des contre, avec l'aide d'un animateur. Parmi les raisons qui ont été invoquées pour tenir compte du point de vue de l'enfant, mentionnons :

  • (1) la conviction que les enfants et les adolescents peuvent contribuer à changer l'opinion du décideur;
  • (2) la conviction qu'un adolescent qui va vivre avec un parent qui a des problèmes affectifs peut l'aider;
  • (3) la conviction que l'adolescent est mieux placé pour comprendre le processus;
  • (4) la conviction que l'adolescent exerce un plus grand contrôle sur sa vie s'il prend part aux décisions.

Par contre, la liste des raisons pour lesquelles les enfants et les adolescents ne devraient pas avoir leur mot à dire incluait les raisons suivantes :

  • (1) les souhaits et le point de vue exprimés par les enfants et les adolescents peuvent ne pas être dans leur intérêt, ce qui aggrave la situation au lieu de l'améliorer;
  • (2) des préjudices émotionnels peuvent être causés à certains enfants;
  • (3) la responsabilité de la décision peut constituer un poids pour eux.

Au cours de la troisième partie, les adolescents devaient donner leur opinion sur les différentes formes que pourrait prendre leur participation, avant et pendant la procédure judiciaire. De l'information sur les approches privilégiées par l'Australie et la Nouvelle‑Zélande en matière de médiation leur a été donnée relativement à leur participation avant la procédure judiciaire. Les adolescents aimaient l'idée qu'un médiateur rencontre leurs parents et que leur propre médiateur transmette leur point de vue à leurs parents comme cela se fait en Australie. Ils ont cependant indiqué clairement qu'ils voulaient pouvoir examiner l'information que le médiateur allait transmettre à leurs parents. Ils ont indiqué aussi qu'ils voulaient avoir plus d'une séance de médiation avec leur médiateur. Les adolescents ont rejeté l'approche de la Nouvelle‑Zélande, où le médiateur rencontre l'enfant et ses parents en même temps.

Pour ce qui est de leur participation pendant la procédure judiciaire, les adolescents devaient réagir, après avoir obtenu de l'information, aux types de services suivants :

  • (1) la représentation par un avocat comme en Nouvelle‑Zélande;
  • (2) la transmission à un juge du compte rendu textuel de leurs commentaires comme à Kelowna (Colombie‑Britannique);
  • (3) le dépôt d'un formulaire faisant état de leurs souhaits et de leur point de vue comme en Écosse;
  • (4) le recours à une équipe formée d'un avocat et d'un travailleur social comme en Ontario;
  • (5) une entrevue avec un juge comme en Allemagne.

Les adolescents avaient différentes opinions. Bon nombre d'entre eux préféraient avoir un avocat pour les représenter comme en Nouvelle‑Zélande, mais ils se demandaient ce qui arriverait si l'avocat ne les comprenait pas bien et ne transmettait pas l'information exacte au juge. Un participant pensait que le modèle de l'Ontario — une équipe formée d'un avocat et d'un travailleur social — était le meilleur. Un grand nombre de participants ont indiqué que l'approche utilisée à Kelowna — les parents décident si les adolescents devraient être interrogés par le juge — ne leur plaisait pas; ils estimaient plutôt que les adolescents devraient avoir leur mot à dire concernant leur participation à une entrevue; de plus, cette entrevue devrait être menée par une personne en qui ils ont confiance. En outre, plusieurs ont dit qu'ils préféreraient que la décision du juge ne leur soit pas expliquée par leurs parents, comme cela se fait dans le cadre du projet pilote de Kelowna, mais par une autre personne. Certains jeunes considéraient que la méthode utilisée en Allemagne était intéressante, mais qu'il faudrait qu'une personne de confiance soit présente à l'entrevue, que celle‑ci soit menée par un juge, un médiateur ou un avocat. Un autre adolescent a laissé entendre qu'il préférait faire part de son point de vue à un juge dans une lettre ou un courriel. Certains adolescents se demandaient comment le fait de remplir un formulaire comme en Écosse pouvait leur permettre d'exprimer leur point de vue. Certains pensaient qu'il faudrait mieux définir le contexte afin que le juge sache qui a rempli le formulaire et dans quelles circonstances. En outre, les adolescents étaient d'avis que le consentement et l'âge étaient également des facteurs qui devaient être pris en considération à cet égard. Finalement, ils ont insisté sur le fait que, peu importe la méthode retenue, le processus devait être souple et offrir différentes options (Reeves, 2008).

Jusqu'à maintenant, le projet de recherche du SPARC BC, financé par la Law Foundation of British Columbia dans le cadre d'un examen de la FRA, est la seule étude exploratoire portant sur tous les modes de participation des enfants utilisés dans le monde.

Depuis juillet 2007, la Division des services de justice familiale du ministère du Procureur général de la Colombie‑Britannique mène un projet pilote de médiation incluant l'enfant dans plusieurs centres de justice familiale un peu partout dans la province. Le projet pilote vise à combler un vide dans les services pour les enfants et les familles qui ont recours au tribunal et à donner une réponse plus rapide au tribunal. Ce projet pilote s'ajoute aux rapports sur le point de vue de l'enfant que préparent déjà les conseillers de la justice familiale à l'intention du tribunal. Il ne prévoit pas, par contre, que les conseillers de la justice familiale se présentent devant le tribunal. Les enfants participent au processus de médiation par l'entremise de ces conseillers (qualifiés et formés pour travailler avec les enfants et les familles dans le but de régler les conflits) de trois façons :

  • (1) un conseiller de la justice familiale présente le point de vue des enfants au cours de la séance de médiation avec les parents;
  • (2) au besoin, il peut inviter l'enfant (âgé de 12 ans ou plus) à la séance de médiation avec les parents;
  • (3) il peut demander à un autre conseiller de la justice familiale de solliciter le point de vue des enfants, puis exposer ce point de vue au cours de la séance de médiation avec les parents.

Le projet pilote vise notamment les objectifs prioritaires suivants : mettre le modèle à l'essai; mettre au point de la formation et des politiques sur les façons de faire participer les enfants à la médiation; déterminer l'utilité de la médiation incluant les enfants dans le contexte des services offerts par l'entremise de la Division des services de justice familiale du ministère du Procureur général de la Colombie‑Britannique avant de l'étendre à toute la province. On prévoit en outre qu'il sera utile d'obtenir le point de vue des enfants dans les situations très conflictuelles.

Le conseiller de la justice familiale sélectionne les familles qui participent au programme. Seuls les parents et les enfants âgés d'au moins dix ans et possédant la maturité nécessaire pour comprendre les enjeux qui veulent participer au programme et qui acceptent d'être interrogés sont retenus. En outre, il doit exister des raisons de croire que le programme leur sera utile. Les facteurs culturels, religieux et ethniques et les besoins spéciaux des enfants doivent être examinés, mais ils n'empêcheront pas nécessairement la participation au programme. Les familles touchées par la violence familiale font l'objet d'un examen préalable particulier. Une évaluation du programme sera bientôt entreprise, dans le cadre de laquelle l'âge des enfants sera pris en compte.

L'initiative Hear The Child Interviews est un autre projet pilote qui a été réalisé en collaboration avec des membres de la communauté juridique de Kelowna et l'International Institute for Child Rights and Development (IICRD), à Kelowna (Colombie‑Britannique) (Williams, 2006; Williams et Helland, 2007) en 2005. Cette initiative avait pour but de donner aux enfants la possibilité d'exprimer leur point de vue sur la garde et l'accès et de voir celui‑ci être pris en considération par les décideurs. Elle reposait sur la loi qui permettait aux enfants d'exprimer leur point de vue[28], sur les recherches sur le développement de l'enfant qui démontraient qu'il était important que celui‑ci soit entendu et, enfin, sur les droits de l'enfant reconnus par la Convention[29].

L'initiative Hear The Child Interviews prévoyait qu'une personne neutre (avocat ou conseiller) mène une entrevue avec l'enfant, puis communique intégralement l'opinion de celui‑ci[30] aux parents, aux avocats et au tribunal au cours d'une entrevue non thérapeutique d'une heure. La participation était volontaire. Les enfants âgés de neuf à seize ans et leurs parents pouvaient accepter de participer à l'entrevue à n'importe quelle étape de la procédure judiciaire. Les parents devaient payer 500 $ pour l'entrevue. L'entrevue avec l'enfant avait pour but de recueillir son point de vue, lequel était ensuite pris en compte par ses parents, puis le tribunal au moment de la décision finale.

Tous les décideurs (juges) ayant participé à une évaluation interne ont indiqué que le point de vue des enfants, lorsqu'il était obtenu, avait été pris en compte (Williams et Helland, 2007). Plus des quatre cinquièmes (83 p. 100) accordaient beaucoup de poids au point de vue de l'enfant. Les juges estimaient que les entrevues avec les enfants avaient les effets positifs suivants :

  • (1) le fait de disposer d'une plus grande quantité de renseignements les aidait à prendre leurs décisions;
  • (2) le point de vue des enfants permettait de replacer dans leur contexte les préoccupations des parents;
  • (3) le point de vue des enfants permettait de confirmer le point de vue des parents lorsqu'il était impossible de le faire autrement.

En outre, les entrevues avec les enfants

  • (1) étaient une façon d'obtenir en temps utile et de manière efficiente le point de vue de l'enfant;
  • (2) faisaient en sorte que les enfants soient entendus et que leur point de vue soit pris en considération par le juge;
  • (3) favorisait le règlement rapide du conflit (Williams et Helland, 2007).

Certains problèmes ont également été signalés :

  • (1) les entrevues avec les enfants survenaient à la dernière minute ou trop tard dans le processus;
  • (2) plus d'une entrevue avec l'enfant devait avoir lieu;
  • (3) les enfants étaient entendus dans seulement 10 p. 100 ou moins de tous les cas;
  • (4) aucun suivi adéquat n'était fait avec l'enfant;
  • (5) les enfants plus jeunes et plus vieux étaient exclus du processus (Williams et Helland, 2007)[31].

Dans le cadre d'une évaluation indépendante du projet (2008), Focus Consultants a recueilli les commentaires de grands‑parents, de parents et d'enfants au sujet de leur participation au projet Hear The Child Interviews. Une seule partie a été interrogée dans 42 p. 100 des cas (N=12/28) à cause de la difficulté à obtenir le consentement des parents et des enfants. Les entrevues ont été réalisées par téléphone. Les évaluateurs ont signalé que 25 p. 100 des adultes (14/56) et 13 p. 100 des enfants (6/48) ont participé à l'évaluation. Ces enfants étaient âgés de 11 à 14 ans. Les parents et les enfants devaient répondre à une série différente de questions ouvertes et fermées. Par exemple, les questions suivantes ont été notamment posées au sujet du processus : comment chaque parent ou enfant a été informé de l'entrevue, comment chaque parent ou enfant se sentait à l'égard de l'entrevue et quelles qualités devaient posséder la personne chargée de l'entrevue, selon eux. En ce qui concerne les résultats, les parents devaient indiquer si le rapport témoignait bien du point de vue des enfants et s'il contribuait à défendre l'intérêt supérieur de l'enfant. Pour leur part, les enfants devaient mentionner s'ils avaient pu discuter de ce qu'ils voulaient et s'ils avaient l'impression que l'entrevue les avait aidés à exprimer leur point de vue concernant le conflit opposant leurs parents.

Malgré les limites de l'évaluation sur le plan de la méthodologie, il ressortait des conclusions obtenues des quatorze parents qui y ont participé que presque tous voulaient entendre directement le point de vue de leurs enfants et que tous considéraient que la personne chargée de l'entrevue était une partie neutre et que l'entrevue ne mettait pas leur enfant en danger. Pour ce qui est des six enfants ayant participé à l'évaluation, ils ont dit qu'ils décriraient le processus en termes essentiellement positifs à un ami (Focus Consultants, 2008).

Les problèmes suivants ont aussi été signalés : la pression exercée par les parents sur leurs enfants ou leurs récriminations contre eux dans certains cas; le fait que le juge ne s'est pas servi du compte rendu de l'entrevue dans certains cas; la crainte et la gêne suscitées chez certains enfants par le fait que le compte rendu de leur entrevue allait être communiqué à leurs parents sans qu'ils l'aient d'abord examiné (Focus Consultants, 2008)[32].

Alberta

En Alberta, il y a un certain nombre d'initiatives, à la fois dans le secteur privé et dans le secteur public, auxquelles les enfants peuvent participer à différents degrés lorsque leurs parents se séparent ou divorcent. Des services de médiation sont offerts dans le secteur privé et dans le secteur public. On ignore si les enfants ont leur place dans les services de médiation du secteur privé et, le cas échéant, quelle forme prend leur participation. La loi n'exige pas que les enfants soient représentés par un avocat et que leur point de vue soit pris en considération (Burns et Goldberg, 2004).

Dans le secteur public, outre les évaluations en matière de garde et d'accès qui sont effectuées par des professionnels de la santé mentale, le ministère du Procureur général a rédigé la note de pratique no 7 sur le droit de la famille, qui peut être utilisée dans certains cas de séparation ou de divorce. Selon cette note, des services sont fournis seulement dans les cas suivants :

  • (1) lorsque la famille est dans une impasse;
  • (2) lorsque l'intervention du tribunal est nécessaire;
  • (3) lorsque le tribunal a besoin de l'aide de spécialistes du rôle parental[33].

La note prévoit soit une intervention (une intervention thérapeutique d'un spécialiste du rôle parental, à court ou à long terme) soit une évaluation traditionnelle en matière de garde et d'accès visant à aider le tribunal à déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant. Les enfants ont la possibilité de participer à une consultation rapide avec un professionnel de la santé mentale afin que leur point de vue et leurs préoccupations soient entendus et communiqués à leurs parents.

La participation des enfants est également envisagée dans le cadre du Brief Conflict Intervention Program. Les enfants, même ceux âgés de moins de six ans, ont la possibilité de participer à une entrevue avec un psychologue et de voir leur point de vue et leurs préoccupations être communiqués à leurs parents.

Le Children's Legal and Educational Resource Center (CLERC) et le YWCA mènent, à Calgary, un projet pilote appelé Speaking for Themselves, dans le cadre d'une initiative en matière juridique et de santé mentale. Le CLERC est une ressource juridique et d'information sans but lucratif pour les enfants, les adolescents et leur famille. Le YWCA de Calgary fournit du counselling spécialisé aux enfants qui ont été exposés à la violence familiale. Dans le cadre de ce partenariat, un conseiller spécialiste des enfants fournit des services cliniques thérapeutiques à court terme et le CLERC apporte de l'aide juridique aux adolescents de Calgary qui ont été dirigés vers le programme. Les familles qui participent au projet pilote ont été touchées par la violence familiale ou doivent régler de graves conflits concernant la garde et l'accès. Ces cas fortement conflictuels sont les plus graves (nombreux démêlés avec la justice, violence familiale, consommation abusive de drogue et d'alcool, allégations de mauvaises pratiques parentales). Les conseillers qui participent à ce projet sont des cliniciens très compétents ayant de l'expérience dans le domaine de la violence et des conflits familiaux. Par ailleurs, les dossiers sont examinés afin de vérifier que le programme sera probablement utile pour les adolescents.

Le conseiller effectue une entrevue d'approche avec chaque parent et tente d'obtenir leur consentement. Le consentement verbal des enfants doit aussi être obtenu. Si un parent ne donne pas son consentement, une ordonnance doit être rendue par le tribunal. L'aide d'un conseiller sur le rôle parental est offerte à tous les parents par l'entremise du YWCA de Calgary. Le même thérapeute rencontre l'enfant (qui est habituellement âgé de huit ans et plus) afin de cerner ses besoins et de vérifier si le programme est indiqué dans son cas. Pendant toute la durée de la thérapie, il traite le traumatisme de l'enfant et essaie de comprendre les expériences vécues par l'enfant au sein de sa famille. La thérapie avec l'enfant dure environ 18,5 heures. Le conseiller prépare un rapport et travaille en collaboration avec l'avocat de l'enfant. Il peut aussi témoigner devant le tribunal et agir comme témoin à la demande de l'avocat de l'enfant lors du procès, ce qui arrive rarement. L'avocat joue un rôle de défenseur ou d'intervenant désintéressé (ami du tribunal). Le projet fait actuellement l'objet d'une évaluation en bonne et due forme.

Saskatchewan

En Saskatchewan, des services de médiation sont offerts dans le secteur privé et dans le secteur public, par des professionnels de la santé et des avocats. Dans le secteur public, le Hearing Children's Voices Report, qui est semblable au rapport sur le point de vue de l'enfant utilisé en Colombie‑Britannique, permet aux enfants de 12 ans et plus d'être interrogés par un professionnel de la santé mentale et de voir leur point de vue être communiqué au tribunal et être pris en considération aux fins des décisions. Deux entrevues avec l'enfant ont généralement lieu, chacune avec un parent lorsqu'il leur appartient d'amener l'enfant à l'entrevue. Des recommandations précises sur l'entente parentale peuvent figurer ou non dans un rapport qui sera présenté au tribunal. Des conseillers juridiques rédigent également des rapports sur la garde et l'accès qui renferment des recommandations précises sur l'entente parentale et sur l'intérêt supérieur de l'enfant à l'intention du tribunal.

Bien qu'aucune loi ne prévoie que les enfants ont droit à un avocat différent de celui de leurs parents, il y a eu des cas où un parent a chargé un avocat de représenter son enfant afin que le point de vue de celui‑ci soit entendu (Burns et Goldberg, 2004).

Manitoba

Au Manitoba, des services de médiation sont offerts également dans le secteur privé et dans le secteur public. Dans le secteur public, le Service de conciliation familiale effectue, dans le cadre de différentes initiatives, des interventions rapides et brèves ainsi que des évaluations en matière de garde dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Le projet pilote First Choice (Premier choix) est un projet de règlement des différends combinant évaluation, médiation et counselling et visant à régler les conflits parentaux avant le tribunal. Les parents et leurs avocats sont d'abord rencontrés pour une évaluation ayant pour but de déterminer quelles questions, le cas échéant, peuvent être réglées et quels autres services pourraient aider la famille. Si un règlement complet ne peut être obtenu, la médiation est offerte aux parents afin de faciliter le règlement des questions irrésolues. Les enfants ne participent généralement pas à l'exercice.

Par ailleurs, le Service de consultation rapide est un projet pilote financé par la Stratégie du droit de la famille axée sur l'enfant au Manitoba depuis octobre 2001. Le projet offre aux enfants âgés de 11 à 17 ans la possibilité de faire part de leurs souhaits, de leurs préoccupations et de leurs opinions. Une brève séance de consultation portant principalement sur les besoins affectifs et en matière de développement des enfants est offerte aux parents. Ces derniers sont invités par téléphone à rencontrer un conseiller peu de temps après avoir été dirigés vers le Service par le tribunal. Des entrevues avec les parents ont lieu avant les rencontres avec les enfants afin d'obtenir des détails sur la situation générale de la famille et d'évaluer les questions en litige. Les enfants sont informés des questions relatives à la confidentialité et reçoivent un feuillet d'information d'une page décrivant la nature de l'entrevue. Après les entrevues avec les enfants et les parents, un bref rapport indiquant le nom des personnes ayant participé au processus, les questions en litige et les impressions est préparé à l'intention du tribunal. Des suggestions — et non des recommandations — concernant une entente sur le partage du temps parental sont faites. Si les parents rejettent les suggestions, le conseiller peut être appelé à témoigner. Le Service de consultation rapide n'est fourni que par des conseillers familiaux expérimentés qui possèdent une expertise dans les domaines de la médiation et de la séparation ou du divorce (Martin et Kowalchuk, 2007).

Dans une évaluation récente du Service de consultation rapide, un questionnaire a été expédié par la poste à 254 enfants et à leurs parents, à des avocats et à des juges afin de connaître leur niveau de satisfaction à l'égard du Service et d'obtenir de l'information sur les règlements un an plus tard. La plupart des 22 enfants qui ont rempli le questionnaire ont indiqué avoir aimé le fait que leurs opinions et leurs sentiments aient été pris en compte dans le cadre du processus décisionnel. La majorité des enfants ont aussi mentionné qu'ils croyaient que le conseiller les avait écoutés et avait compris leur point de vue. Par ailleurs, la plupart des 33 parents ayant noté le service l'avaient trouvé relativement utile dans l'ensemble pour régler leur différend. La majorité des parents estimaient également que la participation de leur enfant avait été utile. En outre, la majorité des 41 avocats qui ont répondu au questionnaire ont déclaré que le service permettait à l'enfant de faire connaître son point de vue, réduisait la durée du litige et contribuait à faciliter le règlement de celui‑ci. Les points positifs les plus importants du service mentionnés par les 10 juges ayant répondu au questionnaire étaient le fait qu'il pouvait être utilisé en temps utile, que des conseils d'experts pouvaient être obtenus et que des recommandations étaient formulées à l'intention de la famille. Le fait que le service pouvait servir d'avertissement aux parents était l'avantage le moins important. Tous les juges étaient généralement satisfaits du service et étaient d'avis que celui‑ci répondait aux attentes ou les dépassait pour ce qui était du règlement rapide des questions en litige. Trente‑trois pour cent (33 p. 100) des 126 cas qui ont fait l'objet d'un suivi un an plus tard avaient été réglés lors d'une conférence préparatoire (au cours de laquelle les parents et le juge discutent des questions qu'il reste à régler et déterminent à l'égard desquelles un règlement est possible), 38 p. 100 avaient été réglés par une ordonnance judiciaire finale et 7 p. 100 n'avaient pas été réglés et le litige se poursuivait; en outre, la demande avait été retirée ou aucun autre litige n'avait été consigné dans 22 p. 100 des cas. Au total, 93 p. 100 des cas avaient été réglés par le recours au Service de consultation rapide (Martin et Kowalchuk, 2007).

Les évaluateurs ont pris acte des faibles taux de réponse, qu'ils ont attribués au fait que des parents avaient déménagé ou ne voulaient tout simplement pas répondre à un questionnaire expédié par la poste. Toutefois, les parents qui ont répondu au questionnaire étaient moyennement ou très satisfaits du service et considéraient que celui‑ci les avait aidés à régler rapidement leur différend.

Ontario

En Ontario, divers services de médiation incluant l'enfant sont offerts dans le secteur privé par différents professionnels de la santé mentale (travailleurs sociaux et psychologues) qui sont fortement convaincus de l'importance de tenir compte du point de vue des enfants (Landau, 2005, 2006). De nombreux professionnels de la santé mentale font participer les enfants à des processus qui ont déjà été analysés dans des ouvrages en sciences sociales et dans des rapports de recherche (Goldson, 2006; Kelly, 2002; McIntosh, 2007; Saposnek, 2004). Par contre, les enfants ne participent pas généralement à la médiation offerte par les tribunaux et financée par des fonds publics.

Dans le secteur public, le ministère du Procureur général offre également des services de représentation par un avocat aux enfants par l'entremise du Bureau de l'avocate des enfants (BAE). Ce cabinet juridique financé par l'État défend les droits des enfants devant le tribunal dans les litiges se rapportant à la garde ou à l'accès, dans les instances en matière de protection de l'enfance et dans les affaires successorales. L'Ontario est la seule province où il existe un programme complet de représentation juridique des enfants[34] dans les litiges concernant la garde et l'accès ainsi que dans les affaires relatives à la protection de l'enfance. Selon l'énoncé de politique sur le rôle des avocats du BAE :

  • (1) l'avocat de l'enfant recueille le point de vue et les préférences de l'enfant, si celui‑ci est en mesure de les exprimer;
  • (2) il ne représente pas l'intérêt supérieur de l'enfant parce cette question doit être tranchée par le tribunal;
  • (3) il est le représentant juridique de l'enfant et non le tuteur à l'instance ou un intervenant désintéressé;
  • (4) il a une relation avocat‑client avec l'enfant (Burns et Goldberg, 2004; Goldberg, 2004).

Le BAE offre aussi les services suivants :

  • 1) la représentation de l'enfant avec l'assistance d'un enquêteur clinique[35];
  • 2) des enquêtes en matière de garde et d'accès et un rapport sur le sujet (Birnbaum, 2003, 2005).

Des enquêtes sur les problèmes d'accès sont aussi menées par les enquêteurs cliniques (professionnels de la santé mentale) et les avocats (Birnbaum et Moyal, 2002; Birnbaum et Radovanovic, 1999). Seuls les enquêteurs cliniques rédigent, à l'intention du tribunal, un bref rapport renfermant des recommandations relatives à l'entente parentale. La participation des enfants se limite à ce que leur point de vue soit examiné de façon approfondie par les professionnels dans le cadre d'un litige.

Québec

Il y a au Québec, comme en Ontario, des dispositions législatives qui reconnaissent le droit d'un enfant d'être représenté par un avocat dans les instances sur la garde et l'accès[36], mais, contrairement aux avocats représentant les enfants en Ontario, les avocats au Québec agissent au nom de l'enfant : l'avocat défend les souhaits exprimés par l'enfant si celui‑ci est en mesure de lui donner des instructions claires (Bala, Talwar et Harris, 2005). Plus précisément, l'article 34 du Code civil du Québec prévoit qu'un enfant doit être entendu s'il est suffisamment âgé et s'il peut s'exprimer. Ainsi, il semble que les enfants soient plus susceptibles de témoigner relativement au différend opposant leurs parents au Québec que partout ailleurs au Canada (Ministry of the Attorney General, 2007).

Des services de médiation sont offerts par le secteur privé et par le secteur public au Québec. Le tribunal peut ordonner aux parties de se soumettre à la médiation, sauf dans les cas de violence familiale. Les enfants participent à la médiation seulement si le tribunal le décide et que leurs parents y consentent. De plus, dans le secteur public, les parents sont tenus d'assister à des séances d'information. Des évaluations en matière de garde, dans le cadre desquelles les enfants sont interrogés, sont également effectuées dans le secteur public.

Nouveau‑Brunswick

Au Nouveau‑Brunswick, les parents qui ne s'entendent pas sur la garde ou l'accès peuvent obtenir une évaluation seulement dans le secteur privé. Dans le secteur public, les parents admissibles peuvent recevoir une aide financière pour défrayer le coût de l'évaluation en matière de garde dans le cadre du Programme d'aide aux évaluations ordonnées par le tribunal (PAEOT). De plus, les familles peuvent obtenir gratuitement des services de médiation dans le secteur public. Les enfants participent aux évaluations en matière de garde, mais généralement pas à la médiation.

Bien que la Loi sur les services à la famille[37] prévoie que les enfants peuvent être représentés par un avocat, cette pratique n'est pas courante (Burns et Goldberg, 2004).

Nouvelle‑Écosse

Comme dans les autres provinces, les parents qui se disputent la garde de leurs enfants ou l'accès à ceux‑ci peuvent obtenir, sur ordonnance du tribunal, une évaluation en matière de garde. Le tribunal de la famille (Cour suprême) offre un service de conciliation que les parents sont tenus d'utiliser. Un agent de conciliation rencontre les parents seulement pour connaître les questions en litige et les prochaines démarches à entreprendre. Les enfants ne participent à aucune des discussions. Il existe dans la province des services de médiation privés et publics qui peuvent être utilisés sur une base volontaire, mais les enfants y participent rarement, que ce soit de manière informelle ou formelle. En outre, les enfants ne sont pas représentés par un avocat dans les instances portant sur la garde ou l'accès (Burns et Goldberg, 2004).

Île‑du‑Prince‑Édouard

Comme dans les autres provinces, des services de médiation sont offerts dans le secteur public et dans le secteur public à l'Île‑du‑Prince‑Édouard. Règle générale, les enfants ne participent pas aux séances de médiation. Toutefois, il y a dans le secteur public des conseillers du tribunal de la famille qui effectuent des évaluations en matière de garde et d'accès. Comme il a été indiqué précédemment, les enfants interviennent seulement dans les litiges soumis au tribunal. Par ailleurs, la représentation par un avocat des enfants n'est pas prévue par la loi.

Terre‑Neuve‑et‑Labrador

Il y a des services de médiation privés et publics dans cette province. Les enfants ne participent généralement pas aux services de médiation offerts par le secteur public, mais ils peuvent recevoir des conseils visant à les aider pendant le différend qui oppose leurs parents. Le médiateur peut faire intervenir les enfants à la fin de la séance de médiation pour les aider à comprendre l'entente à laquelle leurs parents sont parvenus à leur égard (O'Connor, 2004). Comme dans les autres provinces, des évaluations peuvent être effectuées en matière de garde et d'accès, dans le cadre desquelles les enfants sont interrogés. De plus, des rapports portant sur les enfants, semblables à ceux qui sont utilisés en Saskatchewan, en Colombie‑Britannique et au Manitoba, sont préparés. Par ailleurs, aucune disposition législative ne reconnaît le droit des enfants à un avocat (Burns et Goldberg, 2004).

Yukon

Un service de médiation rattaché au tribunal est offert aux parents afin de les aider à régler leur différend. Les enfants n'ont aucun rôle à jouer dans le processus. De plus, seulement quelques évaluations en matière de garde et d'accès sont réalisées à cause du manque de ressources (O'Connor, 2004).

Le tuteur et curateur public agit en vertu de l'article 168 de la Loi sur l'enfance. Le tuteur public est investi du droit exclusif de déterminer si un enfant sera représenté par un avocat dans une affaire relative à la protection de l'enfance[38]. Rien n'est prévu expressément toutefois en ce qui concerne la représentation d'un enfant dans un litige portant sur la garde et l'accès. Lorsque les services d'un avocat sont fournis dans le cadre d'un tel litige, cet avocat vient du secteur privé (Burns et Goldberg, 2004).

Territoires du Nord‑Ouest

Comme au Yukon, peu d'évaluations en matière de garde et d'accès sont effectuées à cause du manque de ressources. Les services de médiation sont limités et n'incluent pas les enfants. En outre, la représentation des enfants par un avocat n'est pas prévue par la loi (Burns et Goldberg, 2004).

Nunavut

Comme au Yukon, quelques évaluations seulement sont effectuées en matière de garde et d'accès à cause du manque de ressources. Il existe cependant un service public de médiation adapté aux différences culturelles qui propose des méthodes novatrices de règlement des différends. De l'information et des services de counselling sont également offerts.

La Loi sur le droit de l'enfance du Nunavut est la même que celle des Territoires du Nord‑Ouest. Par ailleurs, un juge peut nommer un intervenant bénévole (ami du tribunal) pour l'enfant (Burns et Goldberg, 2004)[39].

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