Le point de vue de l'enfant dans la médiation et les autres méthodes de règlement extrajudiciaire des différends dans les cas de séparation et de divorce : une analyse documentaire

RÉSUMÉ

Lorsque des parents se séparent ou divorcent, des décisions qui auront des répercussions importantes sur leurs enfants doivent être prises. Il faut trouver des façons de faire participer les enfants à ces décisions — en d'autres termes, de tenir compte de leur « point de vue ».

Ce n'est que récemment que l'on a commencé à favoriser la participation des enfants à la prise de décisions dans le contexte du droit de la famille. Historiquement, les enfants n'étaient pas inclus dans le processus décisionnel parce que l'on croyait qu'ils n'avaient pas la capacité nécessaire pour prendre part aux affaires relevant du droit de la famille et qu'ils avaient besoin de protection. Or, on estime maintenant que le fait de ne pas écouter les enfants peut causer plus de tort que de bien.

L'augmentation constante du nombre d'enfants vivant la séparation ou le divorce de leurs parents a suscité un intérêt pour l'aide qui pourrait être apportée aux enfants pour qu'ils expriment leurs besoins et leurs souhaits. Les enfants sont de plus en plus considérés comme des personnes titulaires de droits. Leur participation au processus de séparation ou de divorce a également été consacrée lorsque le Canada a ratifié la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant en 1991. Certaines tensions persistent cependant lorsqu'il est question de permettre aux enfants de participer au règlement des questions connexes à une séparation ou à un divorce, parce qu'on essaie de concilier la vulnérabilité des enfants et leur besoin de protection compte tenu de leur âge et de leur niveau de développement, d'une part, et leurs droits en tant que personnes, d'autre part. Un débat a cours également sur la façon d'atteindre l'objectif de faire participer les enfants — dans quelles circonstances et de quelles manières les enfants devraient-ils être inclus?

Le présent examen s'inscrit dans une analyse plus large de la participation des enfants aux processus de séparation ou de divorce. Il aborde un aspect relativement nouveau et controversé du système de justice familiale : la médiation et les autres méthodes de règlement extrajudiciaire des différends relatifs à la séparation, au divorce ou à la garde qui incluent l'enfant. Nous explorerons plus précisément des initiatives qui contribuent à donner une voix aux enfants dans les décisions concernant les ententes familiales postérieures à une séparation, par opposition aux programmes thérapeutiques ou éducatifs qui aident les enfants à s'adapter socialement, émotionnellement ou psychologiquement au processus de séparation et aux ententes familiales subséquentes.

Le document comporte cinq grandes parties.

  • Dans la première, nous situons le débat historique et philosophique sur les raisons pour lesquelles les enfants n'ont pas été inclus dans ces processus jusqu'à maintenant et nous examinons le cadre juridique qui sous‑tend la participation des enfants. Le cadre théorique qui oriente la recherche est présenté du point de vue des théories de l'habilitation ou de l'amélioration, lesquelles reposent sur la conviction que les enfants et les adolescents ont des forces et une expertise qui devraient être reconnues et mises à profit à leur avantage.

  • Dans la deuxième partie, nous passons en revue la documentation traitant des différentes opinions sur la participation des enfants au processus de séparation ou de divorce de leurs parents, à la médiation relative à la garde et aux autres méthodes de règlement extrajudiciaire des différends. Cette partie porte principalement sur les textes de droit et de sciences sociales qui traitent des personnes qui sont d'avis que les enfants devraient être inclus et de leurs raisons, ainsi que des personnes qui estiment que les enfants ne devraient pas être inclus et de leurs raisons. Certaines des personnes qui sont d'avis que les enfants devraient être inclus invoquent un certain nombre de raisons fondées sur les droits et les intérêts. D'autres se réfèrent aux ouvrages en sciences sociales et aux travaux de recherche qui démontrent que la participation des enfants au processus de séparation a une corrélation positive avec leur capacité de s'adapter à la nouvelle configuration familiale et avec leur capacité de reprendre la maîtrise et les commandes de ce qui est souvent une période bouleversante et difficile pour eux. Les recherches menées en Australie et en Nouvelle‑Zélande appuient précisément cette position et démontrent en outre que les enfants s'en sortent mieux lorsqu'ils participent aux décisions.

    Il y a aussi ceux qui disent que les enfants ne devraient pas avoir leur mot à dire et qui avancent des arguments tout aussi convaincants. Par exemple, le fait qu'ils peuvent avoir l'impression de porter un lourd fardeau s'ils donnent leur opinion peut créer anxiété, confusion et conflit de loyauté chez les enfants. De plus, lorsqu'un enfant est invité à exprimer son point de vue, il peut penser que celui‑ci sera reconnu et il sera déçu quand il constatera que son opinion n'a pas été prise en compte.

    À la fin de la deuxième partie, nous donnons quelques pistes utiles pour déterminer quand inclure ou non les enfants dans la médiation. Par exemple, si les enfants sont inclus, ils devraient être consultés s'ils demandent une entrevue et s'ils ont toujours exprimé la même préférence, différente de celle de leurs parents, pour une forme particulière de partage du temps entre ceux‑ci. Par contre, un enfant ne devrait pas être inclus si ses parents peuvent s'entendre sur ce qui est dans son intérêt ou s'il risque de se retrouver au centre du conflit opposant ses parents.

  • Dans la troisième partie, nous passons en revue les différentes façons dont le point de vue des enfants est entendu, nous décrivons des services et des programmes existants et nous résumons les avantages et les limites des différentes méthodes employées au Canada, aux États‑Unis et dans d'autres pays, par exemple les rapports sur les enfants, la médiation, la médiation incluant l'enfant, la représentation de l'enfant par un avocat, les évaluations en matière de garde et d'accès, l'utilisation d'un spécialiste auprès des enfants dans le cadre du droit de la famille collaboratif et d'autres processus de règlement extrajudiciaire des différends. La participation des enfants est moins grande et leur point de vue est remanié par l'adulte qui croit savoir ce qui est dans leur intérêt supérieur lorsqu'une méthode de la nature d'une enquête (évaluation en matière de garde et d'accès, représentation par un avocat et entrevue par un juge) est utilisée. La médiation relative à la garde et l'utilisation d'un spécialiste auprès des enfants dans le cadre du droit de la famille collaboratif font une plus grande place à l'enfant, bien que ce soit d'abord des adultes qui décident d'y faire participer l'enfant ou non et à quel moment le faire. Par contre, la médiation incluant l'enfant assure une plus grande autonomie et permet à l'enfant de prendre part directement aux décisions. Ce qui ressort clairement de l'examen des différents services offerts un peu partout dans le monde, c'est la variabilité, l'absence d'uniformité et le niveau de soutien financier des services destinés spécifiquement aux enfants.

  • La quatrième partie décrit brièvement les enjeux, les défis et les leçons apprises au regard de la participation des enfants à la médiation relative à la séparation, au divorce ou à la garde et aux méthodes de règlement extrajudiciaire des différends. Nous revenons sur les services décrits dans la troisième partie en analysant les entrevues effectuées avec des répondants clés qui œuvrent dans le domaine, effectuent des recherches et participent aux discussions stratégiques sur la participation des enfants après le divorce ou la séparation. De plus, nous faisons ressortir la variabilité des modes de prestation des services assurant la participation des enfants dans les différents pays, ainsi que le soutien en matière de recherche et l'analyse stratégique limités qui les accompagnent.

    Les répondants ont notamment mentionné que les facteurs suivants doivent être pris en compte au regard de la participation des enfants :

    • (1) l'âge et le sexe de l'enfant;
    • (2) le développement cognitif et émotionnel de l'enfant;
    • (3) la sécurité de l'enfant;
    • (4) les limites de la confidentialité et du consentement;
    • (5) la formation des professionnels qui rencontrent les enfants;
    • (6) les barrières culturelles, linguistiques et autres qui peuvent limiter la participation de l'enfant;
    • (7) l'évaluation constante des méthodes utilisées à l'égard des enfants ou en leur nom et les recherches dans le domaine.
  • Dans la cinquième partie, nous abordons brièvement les orientations futures et les questions irrésolues qui découlent de la médiation incluant les enfants et d'autres méthodes de règlement extrajudiciaire des différends. La participation des enfants suscite toujours la controverse, car elle est chargée d'émotions. Les ouvrages en sciences sociales énoncent des arguments tout aussi convaincants en faveur ou à l'encontre de la participation des enfants. Malgré les nombreux programmes et services d'excellente qualité qui existent dans les différents pays, un grand nombre de questions restent sans réponse. Par exemple, que savons‑nous réellement au sujet de l'efficacité et de l'efficience de la représentation des enfants par un avocat, des évaluations en matière de garde et d'accès, des rapports sur le point de vue de l'enfant, de la médiation incluant l'enfant ou des autres méthodes de règlement extrajudiciaire des différends? Le point de vue des enfants devrait‑il être pris en compte malgré le préjudice qui peut leur être causé dans les familles où il existe des conflits, dans les situations où il peut y avoir de la violence familiale ou lorsqu'ils sont peut‑être victimes de violence (physique, psychologique, sexuelle ou verbale)? Et comment savoir à quels besoins les services offerts actuellement satisfont réellement — à ceux des adultes, des tribunaux ou de l'enfant?

    Si la participation des enfants fait l'objet d'analyses plus poussées à l'avenir, un certain nombre de questions importantes sur les plans théorique, pratique, stratégique et de la recherche devront être étudiées, notamment :

    • (1) la nécessité d'établir un cadre théorique et conceptuel clair qui met en évidence les pratiques exemplaires en matière de médiation incluant l'enfant et des autres méthodes de règlement extrajudiciaire des différends;
    • (2) la nécessité d'élaborer un programme de recherche coordonné qui vise à la fois le risque et la résilience des enfants pendant la séparation ou le divorce, qui prévoit la participation des enfants à toutes les étapes du processus de recherche et qui renforce la relation parent‑enfant après la séparation;
    • (3) la nécessité, pour que les enfants aient véritablement un rôle à jouer, d'un dialogue et d'un débat continus chez les praticiens, les chercheurs, les décideurs et les enfants et leurs parents, et entre eux.
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