La voix de l'enfant au cours d'un procès

Linda Tippett-Leary[1]

Le grand garçon aux cheveux blonds est entré dans mon bureau et s'est assis. Je savais que même s'il avait douze ans, il fonctionnait à un niveau beaucoup moins avancé, alors j'ai dû apprendre à lui parler sans utiliser de mots compliqués ni de longues phrases. Il fallait que les choses restent simples.

En premier lieu, je devais vérifier s'il comprenait mon rôle. Je lui ai posé la question que je pose à presque tous les enfants que je rencontre : est-ce que tu sais pourquoi tu viens me voir? Il a répondu non. J'ai alors fait une blague en disant que personne ne sait jamais pourquoi!

Je lui ai ensuite demandé s'il savait ce que c'était qu'un avocat. Tout d'abord, son visage a pris un air confus, puis il s'est éclairé comme si le garçon avait retrouvé un vieil ami : « Ah oui, je sais! Le menteur dans le film Menteur Menteur, c'était un avocat! ».

Coupable. Le personnage principal dans le film Menteur, Menteur était effectivement un avocat. Bien que profondément affligée d'être associée au stéréotype de l'avocat menteur, j'ai reconnu qu'il avait raison et qu'il avait compris.

Le présent document n'est pas censé être un exposé détaillé de la jurisprudence ni de la doctrine sur le sujet. De fait, bien des auteurs s'y sont déjà attardés. Mon article vise plutôt à mettre en lumière les principaux aspects de cette question, en décrivant certaines pratiques exemplaires tirées de mon expérience en tant qu'avocate souvent appelée à représenter des enfants.

Comme vous le savez, il existe des différences entre chaque province et chaque territoire du Canada. Même si ma pratique et mon expérience sont centrées en Nouvelle-Écosse, j'ai tenté de rendre mon article pertinent d'un océan à l'autre, indépendamment de la province ou du territoire ou vous pratiquez. Voilà pourquoi j'ai inclus certains renseignements propres à chaque province et territoire. N'oubliez pas cependant que l'information en question était valable à la date de la rédaction, de sorte qu'il vaut mieux consulter les lois, les règlements et les politiques de votre province ou territoire afin de disposer de renseignements à jour.

Remerciements

Je voudrais souligner tout le travail accompli par mon extraordinaire adjointe, Storm Hiltz, qui m'a aidée à réaliser la présente recherche et qui s'est chargée de consulter de nombreuses personnes-ressources dans tout le pays pour ajouter des renseignements sur chaque province et territoire. Sachez que le mérite de toutes les trouvailles lui revient et que les erreurs me sont totalement imputables.

Finalement, je m'en voudrais de ne pas remercier les nombreux enfants que j'ai eu le privilège de représenter. Je grandis à leur contact chaque jour. J'ai pu apprendre certaines choses d'ordre pratique, par exemple que les dragons sont végétariens et que nous avons tous peur pour rien : comme me l'a expliqué un de mes clients de douze ans, les dragons aiment les carottes, les pommes de terre et le maïs. D'autres m'ont par ailleurs fait prendre conscience de l'importance de voir le processus judiciaire du point de vue des enfants et de la nécessité de saisir exactement ce que tout ça signifie pour eux.

Dans son article intitulé « Access to Justice for Children: The Voice of the Child in Custody and Access Disputes[2] », Christine D. Davies, c.r., cite le juge en chef de la Cour de la famille de l'Australie, Alastair Nicholson A.O., qui avait qualifié la représentation d'enfants devant les tribunaux de « domaine Cendrillon du droit ». Je suis une Cendrillon qui adore son travail.

Pourquoi est-il important de connaître le point de vue de l'enfant?

« Et alors, que se passe-t-il de si important en cour? », m'a demandé mon client, indigné, du haut de ses dix ans. Malgré sa très petite taille qui le faisait paraître encore plus jeune, j'ai vu clairement dès le début que le garçon voulait qu'on lui donne l'heure juste. J'essayais de le convaincre que le travailleur social qui lui déplaisait tant avait peu d'influence dans le processus décisionnel. J'ai utilisé l'image du totem et je lui ai dit que le travailleur social se trouvait tout en bas. « Alors, qui est au sommet du totem? », s'enquit-il. « C'est le juge », lui ai-je répondu. « Eh bien, comment fait-il pour décider? » et je lui ai expliqué. « Et qui vient tout de suite après? » m'a-t-il demandé ensuite...

Je trouvais amusant qu'il me pose toutes ces questions, mais j'ai été frappée également de constater à quel point il s'intéressait à tout ce qui se passerait au tribunal et de voir combien c'était important pour lui de se faire entendre et, encore plus, combien il était crucial que le tribunal et ses parents comprennent exactement toutes les conséquences que les retards et les décisions avaient directement sur lui.

Un enfant est certainement une partie intéressée. Une foule de renseignements sont portés à la connaissance du tribunal sous forme d'affidavits, d'évaluations ou d'études du milieu familial. Des preuves abondantes lui sont présentées sur ce qui est acceptable pour les parents et ce qui ne l'est pas, au sujet de ce qu'ils souhaitent, du plan d'intervention et des politiques de l'organisme de protection de l'enfance. Qu'advient-il alors du point de vue de l'enfant? Qu'entend le juge à propos de ce qui est acceptable ou non pour l'enfant, de ses intérêts, de ses sentiments et de ses besoins?

Les obligations d'origine législative

On pourrait faire valoir que toute partie intéressée, y compris l'enfant, devrait avoir la possibilité de se faire entendre devant le tribunal. En Nouvelle-Écosse, par exemple, le préambule de la Children and Family Services Act[3] énonce que les enfants, dans la mesure où ils sont capables de le faire, ont le droit d'être entendus et de participer aux instances qui mènent à des décisions les concernant. Des dispositions semblables existent dans d'autres lois au Canada et aux États-Unis. Le droit fondamental d'un enfant d'être entendu dans toute procédure l'intéressant est clairement garanti à l'article 12 de la Convention relative aux droits de l'enfant (CDE) qu'a ratifiée le Canada en 1991[4].

En 1997, le gouvernement fédéral a confié à un comité mixte spécial le mandat d'examiner la question de la garde d'enfants et des droits de visite dans le but de trouver une meilleure façon de tenir compte des répercussions des litiges en droit de la famille sur les enfants. Un rapport[5] publié en décembre 1998 renfermait plusieurs recommandations, notamment celle de modifier la Loi sur le divorce afin qu'elle énonce expressément les principes pertinents de la CDE. Dans une autre recommandation, les membres du Comité ont jugé qu'au nom de l'intérêt supérieur de l'enfant, il fallait donner aux enfants la possibilité d'être entendus « lorsque des décisions sur les responsabilités parentales les concernant sont prises [6] ».

De nombreux témoins ont raconté au Comité maintes histoires soulignant le caractère inadéquat du système en place. Certains de ces témoins étaient des enfants. Les souhaits et les préférences des enfants dans des litiges en droit de la famille sont clairement importants pour les décideurs. Ainsi, la vraie question est de savoir non pas si on doit donner la parole aux enfants devant les tribunaux, mais bien de savoir comment on peut le faire.

La perspective de l'enfant placée dans son contexte

« Eh bien, puisque chaque minute passée devant le tribunal coûte 15 000 $, pourquoi ne dites-vous pas au juge d'économiser un peu d'argent et de me renvoyer à la maison? »

Il est difficile de réfuter une telle logique. J'ai découvert, au fil de mon travail de représentation auprès de nombreux enfants, que l'information qu'ils veulent obtenir de moi est parfois très complexe. Ils ne veulent pas seulement savoir à quel endroit ils vont vivre et avec qui : ils veulent des renseignements précis sur ce qui se passe au tribunal. Souvent, ils veulent aussi que leurs idées et leurs préoccupations soient entendues.

Dans l'affaire Gordon c. Goertz [7], la Cour suprême du Canada a dit que, dans une demande relative à la garde et au droit de visite, l'intérêt supérieur de l'enfant devait avoir préséance, et qu'une des considérations sous-tendant cet intérêt était l'opinion de l'enfant. Toutefois, bien que certains soient capables de verbaliser leurs sentiments assez facilement, pour d'autres, cela s'avère très ardu. Or, il s'est toujours révélé problématique de trouver un moyen de donner véritablement la parole aux enfants devant les tribunaux, et un examen de la jurisprudence nous porte à croire que les méthodes ont été très inégales.

Les tribunaux vont généralement au-delà de ce que l'enfant désire : ils examinent le contexte. Par exemple, un enfant pourrait préférer vivre dans le foyer où les règles sont peu nombreuses et où la discipline est presque inexistante. Ou encore, un enfant peut se sentir responsable de la tristesse ou du sentiment de solitude d'un de ses parents et vouloir assumer le fardeau d'en prendre soin. Les enfants qui sont confiés à un seul parent peuvent aimer l'autre parent et s'en ennuyer mais apprécier quand même la structure et la stabilité de l'endroit où ils vivent. J'invite le lecteur à consulter l'article intitulé « If Wishes Were Horses, Then Beggars Would Ride [8] », du juge R. James Williams (tel était alors son titre), pour les définitions des termes anglais « wish » (souhaite), « want » (veut), « need » (a besoin de) et « prefer » (préfère).

Dans son article, le juge Williams s'exprimait comme suit :

[TRADUCTION]

Pour un juge, il serait plus facile de tenir compte des souhaits et des préférences des enfants s'il existait une règle ou une loi indiquant simplement que le souhait ou la préférence de l'enfant permet de trancher les litiges en matière de garde ou d'accès [9].

Ce n'est pas le cas, cependant. Dans l'affaire Johns c. Hinkson [10], la Cour a déclaré ce qui suit :

[TRADUCTION]

Il n'existe aucun principe juridique selon lequel le souhait de l'enfant est absolu et peut en soi permettre de trancher la question de la garde. Une telle approche ferait fi de l'obligation énoncée par le législateur, soit de prendre en considération seulement l'intérêt supérieur de l'enfant. À mon avis, la bonne démarche consiste à tenir compte de l'ensemble des circonstances, y compris du souhait de l'enfant. Le poids accordé à ce souhait dépendra de plusieurs facteurs, dont la maturité, l'expérience et l'âge de l'enfant. Ce dernier facteur aura souvent, mais pas toujours, une incidence sur le degré de maturité. Cependant, dans tous les cas, le souhait de l'enfant doit correspondre à ce qui est dans son intérêt supérieur avant d'être accepté par le tribunal et de se concrétiser.

Des considérations un peu différentes peuvent intervenir lorsque l'enfant est plus âgé et qu'il agira comme il l'entend malgré l'ordonnance du tribunal. En pareilles circonstances, il sera impossible de faire respecter l'ordonnance et le tribunal évitera une telle situation en ne rendant pas d'ordonnance.

Même dans les cas où une ordonnance qui ne vise pas un très jeune enfant est impossible à appliquer, comme l'a dit le juge Gerein, les tribunaux arrivent parfois à trouver des manières inventives de faire passer le message. Dernièrement, l'affaire MacNeil c. MacNeil (2005 NSSC 275), en Nouvelle-Écosse, dépeignait un cas où le père entretenait peu ou pas du tout de relation avec son enfant, une situation que le juge Goodfellow a attribuée aux efforts de la mère pour faire échouer toutes les tentatives du père de communiquer avec sa fille. Le juge a âprement critiqué la mère et a déclaré que si elle ne changeait pas son comportement, il envisagerait de faire parvenir une copie de son jugement à l'enfant le jour de son seizième anniversaire afin qu'elle [traduction] « prenne conscience que les événements qu'elle a connus sont le résultat de l'échec de sa mère. »

L'importance des souhaits de l'enfant en droit de la famille

Les critères que les juges devraient prendre en compte lorsqu'ils évaluent l'importance des souhaits d'un enfant sont résumés par Nicholas Bala dans son article intitulé « The Voice of Children in Canadian Family Law Cases ». Il s'agit entre autres des critères suivants :

  1. la capacité des deux parents de donner des soins adéquats;
  2. la clarté et la non-ambivalence des souhaits exprimés par l'enfant;
  3. le caractère informé des souhaits exprimés par l'enfant;
  4. l'âge de l'enfant;
  5. le degré de maturité de l'enfant;
  6. la solidité du souhait;
  7. la durée dans le temps de la préférence est exprimée;
  8. les aspects pratiques;
  9. l'influence des parents sur le souhait ou la préférence qu'exprime l'enfant;
  10. le contexte général;
  11. les circonstances entourant la préférence en question, du point de vue de l'enfant[11].

Lorsqu'on représente un parent, ces critères deviennent des principes directeurs très utiles pour déterminer s'il faut s'informer des souhaits de l'enfant et pour choisir la façon dont ils seront présentés au tribunal. Ils peuvent aussi servir à sensibiliser les parents au point de vue de l'enfant.

Diverses options pour donner la parole à l'enfant

A. Entretien avec le juge

« Eh bien, est-ce que je peux parler au juge? » Après avoir fait retentir le maillet du juge sur mon bureau, « Je déclare que X aura un ordinateur portable. »

Bien que ce soit rare, certains des enfants que je représente manifestent vraiment leur volonté de parler au juge et, dans certains cas, les instructions du juge pourraient être utiles, surtout pour les enfants plus âgés. Toutefois, dans ma pratique, j'ai vu un juge interviewer un enfant seulement une fois. Les entretiens entre le juge et les enfants demeurent rares dans les tribunaux canadiens. La jurisprudence montre que la plupart des juges ont de l'appréhension à recourir à l'entretien judiciaire.

Madame la juge Claire L'Heureux-Dubé et madame la juge Rosalie Abella ont exprimé le point de vue selon lequel l'entretien judiciaire devrait en somme n'être utilisé qu'en dernier recours parce qu'il pourrait être incompatible avec le rôle du juge en tant qu'arbitre impartial des faits [12]. En outre, les juges n'ont peut-être pas la formation nécessaire pour interroger des enfants. Dans l'affaire Stefureak c. Chambers[13], le juge Quinn a déclaré ce qui suit :

[TRADUCTION] Il n'est pas si sûr qu'un très grand nombre de juges, compte tenu de leur manque de formation pour interroger des enfants, acceptent de le faire [...] Un entretien en chambre n'est pas possible en l'espèce, car je n'ai ni la formation ni la compétence voulues pour interroger des enfants.

En pratique, la décision Stefureak offre un excellent résumé de toutes les méthodes qui existent pour faire connaître le point de vue de l'enfant au tribunal.

B. L'enfant témoin

  • « Je ne veux pas aller en cour. »
  • « Je ne suis pas obligé de voir un juge, n'est-ce pas? »
  • « Quand est-ce que je peux aller en cour? »

La plupart des enfants que je représente ne veulent pas assister à l'audience, mais ils veulent quand même que le juge les entende d'une façon ou d'une autre.

D'après mon expérience et mon analyse de la jurisprudence aussi bien que de la doctrine, les juges ne considèrent pas généralement approprié que des enfants soient présents dans la salle d'audience, à cause du risque qu'ils soient meurtris psychologiquement, qu'ils se voient obligés de s'opposer à un parent ou qu'ils se sentent d'une manière quelconque responsable de la décision. Un exemple récent et saisissant nous est fourni dans l'affaire Ezurike[14] , où le père a signifié des citations à comparaître à sa fille de 19 ans et à son fils de 14 ans afin qu'ils témoignent à l'instance prévue pour décider des responsabilités parentales. La réaction des enfants a été sans doute exactement celle à laquelle on aurait pu s'attendre. Didi, la jeune fille, était [ traduction ] « nettement inconfortable dans le rôle de témoin dans un procès opposant ses parents et semblait réticente dans ses réponses » alors que le fils, Abuci, « semblait plus à l'aise que sa sœur et s'est montré très diplomate », attribuant un mérite à peu près égal à ses deux parents pour leurs efforts [15] .

La réponse du juge Dellapinna était également sans surprise :

[TRADUCTION]

4. Le défendeur semble incapable ou du moins réticent à mettre les besoins des enfants avant les siens. De nombreux exemples en ont été fournis au procès. Pour décider s'il devait citer l'une ou l'autre de ses filles plus âgées à comparaître, il leur a demandé de remplir un questionnaire imprimé. Sur l'en-tête du formulaire, on pouvait lire : « Vos commentaires plus bas est (sic) requis pour permettre d'établir l'origine des problèmes de la famille ». À la fin du questionnaire, elles devaient signer leur nom sous la phrase suivante : « Je crois véritablement être (sic) au mieux de ma connaissance, les déclarations ci-dessus décrivent les faits tels que je les ai observés ». Il a fait signifier des avis de comparaître à Didi et à Abuchi pour qu'ils soient présents au procès. En dépit des recommandations de la Cour de ne pas impliquer les enfants, il les a appelés tous deux comme témoins. Même lorsque Didi s'est montrée très mal à l'aise, il a continué de lui poser des questions.

5. Le défendeur ne cesse de mêler les enfants aux problèmes des adultes, comme en fait foi le questionnaire et son insistance à ce qu'ils témoignent au procès [16] .

Cette attitude n'est cependant pas généralisée dans tous les territoires et provinces, le Québec étant une exception notable en ce sens.

L'article 34 du Code civil du Québec[17] énonce ce qui suit :

Le tribunal doit, chaque fois qu'il est saisi d'une demande mettant en jeu l'intérêt d'un enfant, lui donner la possibilité d'être entendu si son âge et son discernement le permettent. (Italiques ajoutées.)

Il s'agit d'une modification apportée à l'article 31.15, qui disposait ce qui suit :

Le tribunal peut, chaque fois qu'il est saisi d'une demande mettant en jeu l'intérêt de l'enfant, donner à cet enfant l'occasion d'être entendu. (Italiques ajoutées.)

J'invite le lecteur à consulter l'excellent article de Sylvie Schirm sur l'application de cette disposition par les tribunaux québécois [18] . Elle décrit de façon très utile comment préparer les enfants à témoigner ou à assister aux audiences.

L'article de Nicholas Bala et coll., mentionné plus haut, contient une discussion utile sur les enfants témoins[19] . Les auteurs traitent de diverses approches permettant à l'enfant de se faire entendre par le tribunal, puis soulignent les avantages et les inconvénients de chacune.

Une fois en particulier, à mes débuts comme avocate d'enfants, une fillette avait vivement insisté pour faire sa déclaration au tribunal. Nous (les juges et les avocats) avons respecté son souhait en convenant que je déposerais un simple affidavit en son nom, rédigé dans des termes que pouvait comprendre un enfant. Durant le procès, il était convenu que je ferais comparaître l'enfant pour qu'elle puisse présenter son affidavit, mais qu'il n'y aurait pas de contre-interrogatoire. En revanche, même si la pratique varie d'un territoire ou d'une province à l'autre, la dernière fois que j'ai mentionné la possibilité de présenter au tribunal un affidavit émanant d'un enfant, le juge m'a regardée comme si j'avais deux têtes. Autrement dit, il faut préciser au tout début de l'instance que l'enfant sera convoqué comme témoin. Il devrait y avoir une entente au sujet de la procédure à suivre et le juge devrait apporter son aide au plus tôt.

Remarquez bien, toutefois, que ce n'est pas parce qu'un tribunal ne voit pas d'un bon œil la possibilité de faire témoigner un enfant qu'il ne le permettra pas. Récemment, j'ai fait part à un tribunal de mes inquiétudes quant à l'intention d'une partie de faire comparaître un enfant de 16 ans comme témoin. On désirait le faire témoigner afin qu'il réfute directement certaines déclarations de mon client, et non pour qu'il fasse état de ses vœux (qu'il avait déjà fait connaître à un assesseur).

La juge saisie de l'affaire s'est montrée très préoccupée également, mais ne s'est pas crue habilitée à faire usage de son pouvoir discrétionnaire pour empêcher l'enfant de témoigner; on l'a donc sommé de comparaître. L'avenir nous dira quelles seront les conséquences sur la décision finale.

C. Une lettre, une déclaration d'un parent ou toute autre déclaration faite à l'extérieur de la salle d'audience

Parfois, un parent voudra joindre une lettre rédigée par l'enfant à l'affidavit qu'il dépose au tribunal. D'après mon expérience, les juges n'approuvent généralement pas cette démarche parce qu'il n'est pas approprié de demander à un enfant de rédiger une telle lettre. Par exemple, dans l'affaire Milleker v. Milleker [20] , un enfant de huit ans n'était pas assez âgé pour qu'il lui soit permis de déposer un document (Voice of the Child Report)[21] . La partie requérante dans cette affaire avait essayé de présenter au juge une lettre qui avait apparemment été écrite par l'enfant. Le juge a refusé et a même fait savoir qu'il était triste de constater qu'une telle lettre ait pu même être rédigée. Des affidavits ont été présentés par deux autres enfants dans l'affaire Milleker et le tribunal a exprimé son désaccord de voir que les enfants avaient été mêlés au conflit opposant leurs parents.

Toutefois, si vous décidez de vous appuyer sur la lettre d'un enfant ou sur toute autre déclaration faite en dehors du tribunal, le critère à deux volets décrit dans l'arrêt R. c. Khan[22] au sujet de l'admissibilité devrait être pris en considération. Je renvoie également le lecteur à la décision Stefureak[23] , où l'on discute de la façon dont les tribunaux traitent les déclarations des enfants faites à l'extérieur de la salle d'audience.

D. Les évaluations

Dans la plupart des provinces, la façon la plus courante de donner la parole à un enfant au tribunal semble être au moyen d'une évaluation. Il s'agit d'un rapport habituellement préparé par un travailleur social ou un psychologue puis déposé au tribunal. L'évaluation décrit les interactions entre le parent et l'enfant, contient des études du milieu familial et fait état des entrevues réalisées avec les parents et des tiers. Elle comprend généralement un entretien avec l'enfant et constitue parfois le seul moyen de connaître les pensées, le point de vue et les préférences d'un enfant.

Le document intitulé « Voices of the Children Report », utilisé en Saskatchewan, a fait l'objet de la décision Kittelson-Schurr v. Schurr[24] rendue en 2005 par la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan. Cette évaluation est rapide et brève. Les tribunaux l'ordonnent uniquement pour les enfants qui ont plus de douze ans; elle peut contenir tout simplement un aperçu des souhaits de l'enfant[25] .

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