Le nouveau phénomène du droit de la famille collaboratif (DFC) : étude de cas qualitative

NOTES

  • [1] Le site Web de l'International Academy of Collaborative Professionals fait état de 22 groupes au Canada et 101 aux États-Unis, outre des groupes au Royaume-Uni et en Autriche. Voir <www.collabgroups.com> (consulté le 11 novembre 2004).

  • [2] Julie Macfarlane, « Culture Change? A Tale of Two Cities and Mandatory Court-Connected Mediation » (2002) J. Disp. Resol. 241 [ci-après Macfarlane, « Culture Change »].

  • [3] John L. Barkai et Gene Kassebaum, « Using Court-Annexed Arbitration to Reduce Litigant Costs and to Increase the Pace of Litigation » (1989)16 Pepp. L. Rev. 45.

  • [4] On entend par « dilemme du prisonnier » la situation classique dans laquelle deux amis sont détenus dans des cellules adjacentes et interrogés par la police. Chacun doit choisir entre témoigner contre son ami ou garder le silence en espérant que celui-ci en fera autant. À la base, il s'agit d'un choix entre le risque de « coopérer » (ne rien dire à la police) ou « prendre de vitesse » (livrer son ami avant que celui-ci ne le fasse). Ce modèle a fait l'objet de nombreuses expériences sur le processus de négociation. Pour en savoir plus sur le dilemme du prisonnier, consulter Robert Axelrod, The Evolution of Cooperation (New York : Basic Books, 1984). Au sujet de l'application de ce principe dans une négociation, on lira David Lax et James Sebenius, The Manager as Negotiator (New York : New York Press, 1986) 29-45. Enfin, on trouvera une analyse de la question dans le contexte des négociations juridiques dans Ronald J. Gilson et Robert H. Mnookin, « Disputing through Agents: Cooperation and Conflict between Lawyers in Litigation » (1991) 94 Colum. L. Rev. 509.

  • [5] Anthony T. Kronman, The Lost Lawyer: Failing Ideals of the Legal Profession (Cambridge, Mass.: Belknap Press, 1993).

  • [6] Milton Heumann et Jonathan M. Hyman, « Negotiation Methods and Litigation Settlement Methods in New Jersey: "You Can't Always Get What You Want" » (1997)12 Ohio St. J. on Disp. Resol. 253.

  • [7] Voir Judith Wallerstein et Sandra Blakeslee, Second Chances: Men, Women and Children a Decade after Divorce (New York : Ticknor & Fields 1988); ainsi que Judith Wallerstein et Joan Kelly, Surviving the Breakup (New York : Basic Books, 1980). Le caractère peu encourageant de ces analyses initiales a été atténué par les études portant sur les moyens d'adoucir ces transitions. Voir Eileen Mavis Hetherington, « Coping with Family Transitions: Winners, Losers and Survivors » (1989) 60 Child Development 1. Voir aussi Eileen Mavis Hetherington, Adolescent Siblings in Stepfamilies: Family Functioning and Adolescent Adjustment (1999) Monographs of the Society for Research in Child Development, vol. 64, n° 4, décembre 1999. Les transitions vécues sainement passent rarement par un litige acrimonieux. On trouvera un tour d'horizon utile des études sur la question dans Rhonda Freeman, « Parenting after Divorce: Using Research to Inform Decision-Making about Children » (1998) 15 Canadian J. Fam. Law 79.

  • [8] Au Canada, de 1993-1994 à 2002-2003, le nombre de demandes d'aide juridique en matière civile (dont la grande majorité concerne le droit de la famille) est passé de 386 617 à 247 536, soit une baisse de 36 p. 100. Voir Centre canadien de la statistique juridique, L'aide juridique au Canada : tableaux de données sur les ressources et le nombre de cas 1997-1998, n° de catalogue 85F0028XIF, tableau 10 (1999) et Centre canadien de la statistique juridique, L'aide juridique au Canada : statistiques sur les ressources et le nombre de cas 2002-03, n° de catalogue 85F0015XIF, tableau 12 (2004).

  • [9] Par exemple, l'aide juridique accordée aux demandeurs de divorce en Ontario a connu une chute majeure au cours de la dernière décennie. Dans le Rapport de l'examen du régime d'aide juridique de l'Ontario, on peut lire que « le Régime n'a accordé que 14 063 certificats d'aide juridique en matière familiale en 1996-1997 […], ce qui contraste énormément avec les années précédentes. En effet, durant l'exercice 1993-1994, 65 691 certificats d'aide juridique en matière familiale ont été délivrés dans la province. Le nombre de certificats accordés a chuté à des niveaux jamais vus depuis 1970. » Voir Rapport de l'examen du régime d'aide juridique de l'Ontario, Plan d'action pour les services juridiques publics subventionnés, vol. 1 (Toronto : gouvernement de l'Ontario, 1997).

  • [10] Voir Joan Brockman, « Leaving the Practice of Law: The Wherefores and the Whys » (1994) 32 Alberta L. Rev. 116 (qui fait état du taux de départs chez les avocats d'Alberta et montre que les femmes sont plus nombreuses que les hommes à délaisser la profession); et Leonard L. Riskin, « The Contemplative Lawyer: On the Potential Contributions of Mindfulness Meditation to Law Students, Lawyers, and Their Clients » (2002) 7 Harv. Negot. L. Rev. 1, 10-23 (qui fait état de certaines raisons expliquant le taux élevé de dépression chez les avocats, dont l'absence de satisfaction professionnelle, le recours à une approche étrangère aux besoins réels du client et le « cadre mental limité » des méthodes de résolution de problème mises en valeur par les écoles de droit.)

  • [11] Par exemple, la médiation est obligatoire dans les procédures de divorce depuis 1984 dans le Maine, et les avocats ont toujours été bien accueillis dans cette démarche. En revanche, au New Hampshire, la médiation est considérée comme une solution de rechange au contentieux; les avocats sont incités à s'en tenir éloignés et il leur est interdit de jouer eux-mêmes le rôle de médiateur. Voir Lynn M. Mather et al., Divorce Lawyers at Work: Varieties of Professionalism in Practice (New York : Oxford University Press, 2001), p. 75; Craig A. McEwen et al., « Bring in the Lawyers: Challenging the Dominant Approaches to Ensuring Fairness in Divorce Mediation » (1995) 79 Minn. L. Rev. 1317. Voir aussi infra Part VII.D.

  • [12] Voir Ontario Code of Professional Conduct, Ch. 3; Minn. Gen. R. Prac. 114.02 (b).

  • [13] Le CPR Institute for Dispute Resolution propose à ses membres un texte de principe en vertu duquel ceux-ci s'engagent à « examiner sérieusement la négociation ou les processus de règlement extrajudiciaire avec les autres signataires avant de s'engager dans une procédure judiciaire en bonne et due forme ». L'institut fait état parmi ses signataires de 4 000 entreprises et 1 500 cabinets d'avocats. Voir <www.cpradr.org>. Il existe un régime similaire au Royaume-Uni, parrainé par le Centre for Effective Dispute Resolution, qui propose aussi des clauses modèles de contrat de règlement des différents à l'amiable rédigées par des avocats de grands cabinets. Voir <www.cedr.co.uk>.

  • [14] Robert Fisher, « What about Negotiation as a Specialty? » (1983) 69 A.B.A. J. 1220.

  • [15] On trouvera une explication et une brève description de ce modèle dans John J. McCauley, The Role of Specialized Settlement Counsel, <www.mediate.com/mccauley> (consulté le 15 février 2004).

  • [16] William F. Coyne, Jr., « The Case for Settlement Counsel » (1999) 14 Ohio St. J. on Disp. Resol. 367.

  • [17] On trouvera une description du travail qu'il faudrait faire pour généraliser le recours au règlement extrajudiciaire au sein des cabinets d'avocat dans CPR Institute, supra note 13.

  • [18] Voir <www.collabgroups.com>.

  • [19] À peu près tous les cas de droit collaboratif jusqu'ici ont eu lieu dans le domaine du droit de la famille. On a vu cependant des mandats de collaboration dans le domaine des relations du travail (à Cincinnati : Collaborative Law Center, 8 West Ninth Street, Cincinnati, OH 45202-2036) et du droit successoral (à Medicine Hat : Association of Collaborative Family Lawyers of Medicine Hat, Alberta, a/s Pritchard & Company LLP, 430 Sixth Avenue SE #204, Medicine Hat [Alberta] T1A 7E8).

  • [20] Todd Sholar, « Collaborative Law—A Method for the Madness », (1993) 23 Memphis St. U. L. Rev. 667.

  • [21] Robert W. Rack, Jr., « Settle or Withdraw: Collaborative Lawyering Provides Incentive to Avoid Costs of Litigation », Dispute Resolution Magazine (Summer 1998), p. 8.

  • [22] Le nombre de membres de l'International Academy of Collaborative Professionals (IACP) a doublé en 1993 et devrait doubler à nouveau en 2004. En 2001, il y avait environ 25 groupes de collaboration au Canada et aux États-Unis. Aujourd'hui, le site Web de l'IACP <www.collabgroups.com> en répertorie 123.

  • [23] Il s'est dit beaucoup de choses au sujet du rôle joué par les facteurs économiques dans le fait que les avocats adopteront ou rejetteront de nouvelles manières de faire. Dans une étude portant sur les avocats et les firmes d'Ohio, Craig A. McEwen et Nancy Rogers vérifient l'idée selon laquelle la réticence des avocats à l'égard de la médiation s'expliquerait par leur volonté de maximiser leurs honoraires. McEwen et Rogers concluent que cette affirmation ne peut s'appuyer sur des preuves solides, quoiqu'on ne puisse nier que cette dimension fasse partie des explications possibles. Craig A. McEwen et Nancy H. Rogers, « Employing the Law to Increase the Use of Mediation and to Encourage Direct and Early Negotiations » (1998) 13 Ohio St. J. on Disp. Resol. 831, 846-47. Dans une autre étude portant sur les avocats spécialisés en divorce dans le Maine et au New Hampshire, McEwen et. al. indiquent que ces avocats cherchent généralement leur satisfaction personnelle et que leurs choix professionnels et leurs préférences relatives aux modes de résolution des conflits ne sauraient s'expliquer uniquement en fonction des gains économiques. Voir Mather et al., supra note 11, pp. 133-56.

  • [24] Soulignons ici que le terme « idéal », au sens que lui donne Max Weber, renvoie uniquement au caractère conceptuel des « types » en question et ne comporte aucunement la connotation courante qu'il a aujourd'hui, soit celle d'un type souhaitable, voire parfait. Max Weber, L'Éthique protestante et l'esprit du capitalisme. J'ai fait appel à cette notion dans d'autres écrits portant sur des recherches; voir Macfarlane, « Culture Change? » supra note 2, pp. 253-254.

  • [25] On trouvera une analyse de cette question relativement à la médiation dans Macfarlane, « Culture Change? », supra note 2, « A Tale of Two Cities and Mandatory Mediation" 2 Journal of Dispute Resolution (2002) 241, pp. 259-260.

  • [26] Le « dilemme du prisonnier » est expliqué plus haut à la note 4.

  • [27] Pour l'étude, nous avons adopté une méthode du type « étude de cas », partant du principe que les expériences et les besoins de chacun dans un cas de divorce sont propres à la personne et aux circonstances. Dans ce contexte, il n'était pas possible de trouver des groupes témoins valables. Par ailleurs, nous disposions d'un corpus suffisant d'études sur l'incidence de la procédure judiciaire sur les adultes et les enfants, ce qui nous a fourni une base de comparaison. Voir supra note 7.

  • [28] En 2001-2002, première année de l'étude, des entrevues ont eu lieu auprès de 46 avocats, 11 clients et 11 autres professionnels (tels que des guides et des planificateurs financiers). C'est ce qu'on appelle ici les « visites sur le terrain ». Je tiens à saluer le travail et la compétence de Beth Beattie (alors étudiante à la maîtrise en droit à l'Osgoode Hall Law School), qui a rencontré des avocats et des clients la première année de l'étude et a également collaboré avec moi à l'élaboration du modèle d'entrevue pour la deuxième année.

  • [29] Cristin Schmitz, « Kinder, gentler divorce alternative sweeping Canada: Lawyers praise system: Collaborative split easy on emotions, wallet and it's faster », National Post (4 mars 2002), p. A6.

  • [30] On a tenté d'ajouter Regina, en Saskatchewan, comme cinquième pôle pilote. Cependant, le nombre de dossiers existant en 2002 était trop faible. Un dossier de Regina fait partie de l'étude; il s'agit d'un cas où le couple s'est réconcilié après deux rencontres à quatre.

  • [31] Quatre dossiers ont été étudiés dans chacune des villes suivantes : Medicine Hat, San Francisco et Vancouver. Il y avait en outre trois dossiers à Minneapolis et un à Regina, ce qui fait en tout 16 études de cas. On trouvera plus de détails sur les dossiers en question dans la présente section.

  • [32] Je tiens à saluer le travail et la compétence de Michaela Keet (professeur du College of Law, à la University of Saskatchewan) et Ursula Miletic (étudiante en droit à la Faculty of Law de l'University of Windsor), qui ont interrogé un certain nombre de clients et d'avocats en suivant la grille d'entrevue élaborée à cet effet.

  • [33] Voir diverses études, dont G.A. Benjamin, E.J. Darling et B. Sales, « The Prevalence of Depression, Alcohol Abuse and Cocaine Abuse Among United States Lawyers » (1990) Int'l J.L. and Psychiatry 13. Susan Daicoff écrit de nombreux textes sur la prévalence et l'incidence des cas nombreux de dépression, d'alcoolisme et de suicide chez les avocats. Voir par exemple Susan Daicoff, « Lawyer, Know Thyself: A Review of Empirical Research on Attorney Attributes Bearing on Professionalism » (1997) 46 Am. U. L. Rev. 1337.

  • [34] Il importe de souligner qu'un des facteurs importants réduisant le stress pour les avocats qui pratiquent le droit collaboratif semble être le déplacement de la responsabilité relativement au règlement du conflit. Nous y reviendrons à la section 5 du présent rapport.

  • [35] Voir, par exemple, les sites du Collaborative Law Center of Atlanta <www.collaborativelawatlanta.com>, du Minneapolis Collaborative Law Institute <www.collaborativelaw.org> et du Collaborative Law Center de Cincinnati <www.collaborativelaw.com>.

  • [36] D'autres événements expriment le désir des avocats de tirer une plus grande satisfaction de l'exercice de leur profession. Par exemple, l'International Alliance of Holistic Lawyers <www.iahl.org> fonde sa promotion sur l'atteinte d'objectifs personnels pour ses membres, contrairement aux groupes de droit collaboratif, qui tendent à fonder leur promotion sur les avantages pour les clients des avocats. Évidemment, ces deux objectifs sont compatibles, mais il pourrait être important que les avocats pratiquant le droit collaboratif parlent plus des avantages pour eux-mêmes, en plus de ceux que retirent les clients, dans la promotion de leur mode de pratique.

  • [37] De façon non officielle, beaucoup d'avocats pratiquant le droit collaboratif m'ont parlé de leur propre expérience éprouvante de divorce. Il est évident qu'il s'agit souvent d'un facteur de motivation.

  • [38] Cet énoncé rappelle la position des « avocats convaincus », qui voient la médiation comme une solution à tous les problèmes de contentieux. Voir Macfarlane, « Culture Change », supra note 2, p. 256.

  • [39] Ces avantages figurent couramment dans les premiers efforts de promotion du DC. Voir par exemple le site web du Collaborative Law Center d'Atlanta à l'adresse <www.collaborativelawatlanta.com>. Bien que ces prétentions soient à première vue sensées, elles rappellent les mérites qui sont également attribués à la médiation, alors que dans les deux cas, on ne dispose pas de données claires pour les corroborer. Certains groupes de droit collaboratif sont maintenant plus prudents et déclarent plutôt que « selon [leur] expérience », le droit collaboratif est plus rapide et moins coûteux que la voie judiciaire. Voir le site du Collaborative Network <www.collaborative-law.ca/index.htm>.

  • [40] Robert Rack, Settle or Withdraw? Collaborative Lawyering Provides Incentive to Avoid Costly Litigation, <www.collaborativelaw.com>. La nécessité de l'ED fait toujours l'objet d'un vif débat. Voir John Lande, « Negotiation: Evading Evasion: How Protocols Can Improve Civil Case Results » (2003) 21 Alternatives to High Cost Litig. 149, ainsi que la section 4e) du présent rapport.

  • [41] Soulignons qu'il est de plus en plus fréquent qu'un seul avocat prenne part à une affaire de divorce; soit que cet avocat représente les deux parties, soit qu'une des deux parties se représente elle-même. Voir Craig McEwen et al., « Lawyers, Mediation, and the Management of Divorce Practice » (1994) 28 Law and Soc'y Rev. 149, 179-80.

  • [42] Dans une négociation par « revendication de valeurs », on suppose que les gains potentiels totaux sont fixes, donc que plus un négociateur en gagnera, plus l'autre en perdra (c'est le « jeu à somme nulle » classique). Pour être efficace dans ce contexte, un négociateur doit se montrer tenace et intransigeant. Pour en savoir plus sur le caractère généralisé de ce genre de négociation dans le domaine judiciaire, voir par exemple Clarke et al., Court-Ordered Civil Dossier Mediation in North Carolina: Court Efficiency and Litigant Satisfaction, Institute of Government, University of North Carolina (1995); Hazel G. Genn, Hard Bargaining, London Clarendon (1987); et Carrie Menkel-Meadow, Avocat Negotiations, Theories and Realities - What we Learn from Mediation(1993) 56 The Modern Law Review 361.

  • [43] Macfarlane, « Culture Change », supra note 2, pp. 265-266

  • [44] Macfarlane, « Culture Change », supra note 2, p. 273. Voir aussi Learning from Experience: An Evaluation of the Saskatchewan Queen's Bench Mediation Program (Saskatchewan Justice, avril 2003) et Julie Macfarlane et Michaela Keet, « Civil Justice Reform and Mandatory Civil Mediation in Saskatchewan: Lessons from a Maturing Program »,(2004) Alberta L. Rev. (à venir).

  • [45] On trouvera une description classique des tactiques de négociation dans le milieu de l'assurance (lésions corporelles) dans Genn, supra note 42, pp. 134-137.

  • [46] Voir Axelrod, The Evolution of Cooperation, supra note 4. Cette stratégie rappelle la stratégie « du miroir », dans laquelle on négocie dans une attitude de coopération jusqu'à ce que l'autre partie « décroche », auquel cas on la « suit sur son terrain ».

  • [47] On parle ici des deux premières rencontres à quatre, qui sont généralement consacrées à la collecte d'information.

  • [48] Pauline H. Tesler, Collaborative Law: Achieving Effective Resolution in Divorce without Litigation (American Bar Association, 2001).

  • [49] C'est Mather, McEwen et Mainman qui décrivent les « communautés de pratique — basées sur l'emplacement géographique, sur la clientèle et sur les questions de fond — qui rattachent les avocats spécialisés en divorce à un ensemble de normes et de principes officieux ». Voir Mather et al., supra note 11, pp. 41-48.

  • [50] Ibid.

  • [51] Laura Nader, « Controlling Processes in the Practice of Law: Hierarchy and Pacification in the Movement to Re‑Form Dispute Ideology » (1993) 9 (1) Ohio St. J. on Disp. Resol. 1.

  • [52] Il se peut toutefois que dans l'esprit des clients, il n'y ait pas une si grande différence entre les deux.

  • [53] Voir Lande, supra note 40.

  • [54] Le « CPR Pledge », par lequel le signataire s'engage à travailler dans la coopération pour résoudre les litiges au moyen des méthodes substitutives de règlement de différends, a été signé par plus de 800 sociétés. Voir <www.cpradr.org> et supra note 13.

  • [55] Voir Lande, supra note 40.

  • [56] Fisher, supra note 14.

  • [57] William H. Simon, « Lawyer Advice and Client Autonomy: Mrs. Jones's Case », dans Deborah L. Rhode (sous la direction de), Ethics in Practice: Lawyers' Roles, Responsibilities, and Regulation (New York : Oxford University Press, 2000) 165.

  • [58] Voir John Lande, « Possibilities for Collaborative Law: Ethics and Practice of Lawyer Disqualification and Process Control in a New Model of Lawyering » (2003) 64 Ohio St. L.J. 1315, et L. Terry, lettre d'opinion non officielle envoyée au Committee on Legal Ethics and Professional Responsibility du barreau de la Pennsylvanie (dossiers de l'auteur).

  • [59] Macfarlane, Culture Change, supra note 2, p. 302.

  • [60] Ibid., p. 305.

  • [61] Voir Model Code of Professional Responsibility Canon 7 (1969); Model Rules of Professional Conduct Preamble (2003).

  • [62] William H. Simon, The Practice of Justice (Cambridge : Harvard University Press, 1998) 8.

  • [63] Kronman, supra note 5, pp. 146-48. Sur la question de la « dissonance cognitive », voir Simon, supra note 57, pp. 68-69.

  • [64] Kronman, supra note 5, pp. 62-74.

  • [65] Mather et al, supra note 11, p. 115.

  • [66] Roger Fisher et William Ury, Getting To Yes, 2e éd. (New York : Penguin Books, 1991).

  • [67] L'idée de demander au client de donner « le meilleur de lui-même » (highest functioning self) a été élaborée par Pauline Tesler et décrite dans Tesler,supra note 48, pp. 30-32.

  • [68] Nous avons traité de cette question à la section 4d) du présent rapport.

  • [69] Cette affirmation rejoint celles associées à la médiation transformationnelle. Consulter l'ouvrage de Robert A. Baruch Bush et Joseph P. Folger, The Promise of Mediation (San Francisco : Jossey-Bass, 1994). La médiation transformationnelle soutient que la « véritable » résolution de conflit et ses avantages sont le fruit de la prise en charge de l'affaire par le client et du respect qui existe entre les parties au conflit. Ibid. aux pages 84 à 95.

  • [70] Freeman, précité à la note 7.

  • [71] Bien entendu, les défenseurs de l'approche d'équipe soutiennent qu'à long terme, le recours à la fois à un avocat et à un guide augmente les chances de trouver une solution juste et durable et par conséquent peut, dans les faits, réduire les coûts globaux des procédures. Il est difficile de vérifier cette affirmation sans disposer de plus d'études sur la question.

  • [72] Bien qu'un des avocats ait tiré cette conclusion avant l'autre, les deux étaient arrivés à ce constat lorsque la cause a pris fin.

  • [73] Voir les commentaires que m'ont faits officieusement des avocats ces 12 derniers mois.

  • [74] Carrie Menkel-Meadow, « Lawyer Negotiations: Theories and Realities—What We Learn from Mediation », Modern Law Review, vol. 56, 1993, page 361.

  • [75] Par exemple, que feriez-vous si votre client vous révélait de l'information en privé qui devrait selon vous être divulguée à l'équipe du droit collaboratif? La réponse la plus fréquente était qu'il se retirerait de l'affaire s'il n'arrivait pas à convaincre son client de divulguer l'information. Dans la pratique toutefois, il est plus probable que l'avocat et le client négocieraient la manière de présenter l'information à l'autre partie, sur sa pertinence et ainsi de suite. En outre, il peut arriver dans certains cas que l'avocat pratiquant le droit collaboratif ne soit pas au courant de l'information non divulguée par son client. Aucun cas répertorié dans cette étude ne comprenait le retrait de l'avocat pour ce motif.

  • [76] Pour un parallèle dans la pratique de la médiation, consulter l'article de Julie Macfarlane, « Mediating Ethically: The Limits of Codes of Conduct and the Potential of a Reflective Practice Model », (2002) Osgoode Hall Law Journal, vol. 40, p. 49.

  • [77] Dans la ville de Medicine Hat, en Alberta, la quasi-totalité des membres du barreau local en droit de la famille offrent désormais l'approche collaborative comme première option aux clients, ce qui soulève la question du choix du client.

  • [78] Sherri Goren Slovin et Mary Triggiano, The Importance of Screening for Domestic Violence in the Collaborative Family Law Case, Legal Action of Wisconsin, Inc. Également, adapté de l'American Medical Association, Diagnostic and Treatment Guidelines on Domestic Violence (1992).

  • [79] Voir aussi la section 4(C).

  • [80] Cincinnati Collaborative Family Lawyers Participation Agreement <www.collablaw.com/cincinnati>.

  • [81] Tiré de la lettre de représentation en justice originale de Stu Webb versée au dossier de l'auteur.

  • [82] Collaborative Family Association of Ontario, Toronto Group, proposition d'une disposition typique à l'adresse suivante : <www.collaborativefamilylawassociation.com>.

  • [83] Voir Lande, supra note 58, aux pages 1 341 et 1 342.

  • [84] Carrie Menkel-Meadow, « Ethics in Alternative Dispute Resolution: New Issues, No Answers from the Adversary Conception of Lawyers' Responsibilities », South Texas Law Review (1997), vol. 38, p. 407 à 423.

  • [85] Voir, à titre d'exemple, le mandat de représentation en justice de Nancy Cameron, du groupe collaboratif de Vancouver, de nature relativement générale et qui affirme : « Je me réserve le droit de me retirer du dossier si vous (…) donnez de faux renseignements ou ne divulguez pas les faits ou si vous refusez de suivre mes conseils ».

  • [86] Voir, par exemple, l'entente de participation du groupe de droit collaboratif de Tampa Bay à l'adresse <www.collaborativedivorce.homestead.com/Agreement>, qui indique que « Les parties seront tenues de signer une déclaration financière sous serment en vertu de laquelle elles s'engagent à divulguer de manière complète et exacte leurs revenus, leurs biens et leurs dettes ».

  • [87] Selon l'entente de participation du groupe de droit collaboratif de Tampa Bay, « Dans l'optique d'assurer un processus de règlement objectif et constructif, les parties devront discuter des motifs de leur séparation seulement lors des rencontres aux fins de résolution ». Consulter le document affiché à l'adresse <www.collaborativedivorce.homestead.com/Agreement>.

  • [88] La même observation est souvent formulée par les clients et les avocats à l'issue des premières rencontres du processus collaboratif. Il importe de prendre note qu'un nombre important de clients du DFC se sont plaints à un moment ou à un autre au cours du processus de progrès insuffisants. Pour voir un exposé sur l'autonomie et le paternalisme, consulter l'ouvrage de Kronman, supra note 5, aux pages 121 à 134.

  • [89] Pour voir une description du contraste entre un État qui encourage la participation des avocats au processus de médiation et à titre de médiateurs (Maine) et un État qui décourage la participation des avocats au processus de médiation (New Hampshire), voir Mather et coll., supra note 11, aux pages 75 et 76. Pour en savoir davantage sur la contribution des avocats au processus de médiation, voir l'article de Susan W. Harrell intitulé « Why Attorneys Attend Mediation Sessions », Mediation Quarterly (été 1995), à la page 369; l'article de Craig McEwen et coll., « Bring in the Lawyers: Challenging the Dominant Approaches to Ensuring Fairness in Divorce Mediation », Minnesota Law Review (1995), vol. 79, page 1 317; et l'ouvrage de McEwen et coll., Divorce Practice, supra note 41.

  • [90] Ce modèle particulier de médiation familiale est également illustré dans Internet et dans divers documents portant sur le droit collaboratif. Par exemple, le site Web de la Collaborative Divorce Lawyers Association (Connecticut), dont l'adresse est <www.collaborative-divorce.com> (dernière visite le 18 janvier 2004), sous la rubrique Collaboration and Mediation Compared, indique ce qui suit : « Dans la médiation, les parties se représentent elles‑mêmes, tout en ayant souvent recours aux services d'avocats conseillers (…) à l'extérieur des séances de médiation (…). Dans le modèle collaboratif, les parties ne sont jamais laissées à elles-mêmes et sont chacune représentée en bonne et due forme par un avocat tout au long du processus ». 

  • [91] Le fait d'enlever aux parties tout contrôle sur le processus au profit de leurs avocats est toutefois le principal danger du processus collaboratif selon certains médiateurs. Voir Gary Friedman, « Commentary on Mediators and Collaborative Lawyers », Collaborative Review (automne 2002), à la page 14.

  • [92] Voir Pauline Tesler, « Mediators and Collaborative Lawyers: The Top Five Ways That Mediators and Collaborative Lawyers Can Work Together to Benefit Clients », Collaborative Review (automne 2002), à la page 12.

  • [93] À l'opposé, cette suggestion a été formulée par au moins un médiateur travaillant régulièrement avec des avocats du droit collaboratif. Voir Diane Chambers Shearer, Mediators as Part of the Collaborative Family Law Process (versé au dossier de l'auteur).

  • [94] Mather et coll., supra note 11, page 75.

  • [95] Voir, par exemple, l'édition spéciale de Family Mediation News, publiée à l'été 2003 par l'Association for Conflict Resolution, qui se consacre à l'étude des relations entre droit collaboratif et médiation.

  • [96] Il s'agit d'une expression inventée par Marc Galanter pour décrire la négociation selon le modèle du litige : « la poursuite stratégique d'un règlement par la mobilisation du processus judiciaire », Marc Galanter, « Worlds of Deals: Using Legal Process to Teach Negotiation », Journal of Legal Education (1984), vol. 34, p. 268.

  • [97] Voir Lande, supra note 58, et Terry, supra note 58.


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