Le nouveau phénomène du droit de la famille collaboratif (DFC) : étude de cas qualitative

1. INTRODUCTION

L'essor prodigieux du « droit familial collaboratif » (DFC) constitue un des phénomènes les plus remarquables des 25 dernières années dans le monde des services juridiques. Alors que ce type d'activité a vu le jour à Minneapolis il y a 14 ans seulement, il existe aujourd'hui plus de 120 groupes de DFC au Canada et aux États-Unis, et ce nombre ne cesse d'augmenter[1]. Le développement conséquent de la notion de « droit amiable exclusif » n'est pas sans répercussions sur les avocats, leurs clients et les familles, ainsi que sur la réglementation et le financement des services de droit de la famille par l'État.

Le présent rapport fait état des résultats d'un projet de recherche de trois ans portant sur la pratique du DFC au Canada et aux États-Unis. Cette recherche visait à connaître la valeur ajoutée par le DFC dans le déroulement et l'issue des litiges en matière de divorce, et en particulier son incidence sur les clients. Un autre de ses objectifs consistait à évaluer les effets du DFC sur la pratique et les valeurs traditionnelles du droit et de cerner les facteurs d'efficacité dans ce domaine.

A. Le déclin de la coopération

Depuis plus de vingt ans, certaines voix parmi les plus respectées dans le domaine de la résolution de conflits remettent en question le parti pris apparemment inéluctable du monde judiciaire contre les approches axées sur la coopération et la recherche commune de solutions par les clients. Aujourd'hui encore, on dénonce le caractère de plus en plus antagoniste et « sauvage » du contentieux civil, surtout dans le domaine commercial[2], les abus commis dans le cadre de la communication de la preuve pour aggraver les conflits et augmenter les coûts[3], les pressions exercées en faveur d'une attitude agressive au détriment de la coopération lorsque les intentions de la partie adverse sont incertaines (le fameux « dilemme du prisonnier »)[4], la tendance à délaisser les consultations personnalisées et les « conseils de sagesse » de la part des avocats de l'entreprise au profit de l'avis technique du spécialiste[5], et l'absence d'un discours établi et d'un ensemble de comportements culturels permettant aux avocats de s'entretenir du potentiel de la collaboration[6]. Que peut-on faire, le cas échéant, pour changer ces traits caractéristiques du contentieux, en supposant que les avocats continueront de jouer un rôle central comme représentants des parties? En particulier, est-il possible de modifier les règles du jeu de façon à transformer la culture du contentieux et de la résolution des conflits?

B. Les services de droit de la famille, en crise?

Aucun domaine n'illustre mieux que le droit de la famille les effets dévastateurs de l'approche antagoniste et la crise de confiance qu'elle entraîne à l'égard des services juridiques. Le taux de divorce continue d'être élevé. Certaines tendances propres aux 20 dernières années (par exemple, le nombre croissant de familles habituées à un rythme de vie nécessitant deux revenus, la lenteur de l'évolution sociale relative au partage des responsabilités parentales et l'émergence de l'orientation sexuelle comme cause de résiliation d'un mariage) ont d'ailleurs souvent accentué la complexité et l'animosité qui caractérisent ces périodes de transition. Plus généralement, les normes juridiques encadrant le divorce et la reconfiguration de la famille se sont multipliées, entraînant une nette diversification des ententes de garde et de pension alimentaire. Simultanément, on est de plus en plus conscient des nombreuses conséquences sur les enfants d'une relation hostile avant et après le divorce, conséquences qui sont indéniablement aggravées par la prolongation des litiges[7]. On observe en outre une augmentation substantielle des requêtes en divorce sans représentation juridique[8]. En certains endroits, ce phénomène pourrait s'expliquer par la réduction de l'aide juridique[9] et par le coût croissant des services juridiques. On serait également en droit de supposer qu'une partie de cette augmentation est aussi attribuable à un scepticisme généralisé à l'égard de l'utilité d'un avocat dans un processus de résolution de conflits ainsi qu'à une désillusion croissante au sujet de l'aptitude des avocats à proposer des solutions pratiques et rapides dans un conflit familial.

Ce contexte n'est pas non plus sans incidence sur les professionnels : le taux de désillusion et d'épuisement des avocats spécialisés en droit de la famille est notoire[10]. Les avocats rêvent d'une autre façon d'exercer leur profession, éventuellement en ramenant la pratique du droit de la famille aux valeurs traditionnelles de conseil et de soutien. Cette insatisfaction se manifeste entre autres par le nombre élevé d'avocats qui s'inscrivent à des cours de médiation, souvent dans l'espoir de pratiquer la médiation familiale. Toutefois, l'essor de la médiation familiale n'a pas apporté les changements escomptés à la pratique du droit. En effet, ces deux domaines demeurent relativement cloisonnés : si de nombreux médiateurs familiaux sont également avocats, le petit nombre de ceux qui réussissent à se doter d'une clientèle nombreuse dans ce domaine abandonne souvent le droit carrément. Rares sont ceux qui pratiquent à la fois l'un et l'autre dans le même cadre. On voit certes souvent, dans les séances de médiation, des avocats représenter leur client (par exemple lorsque la médiation a été ordonnée par un tribunal), mais la tension qui existe entre le rôle de ce dernier et celui du médiateur demeure perceptible. Si certains médiateurs font preuve de beaucoup d'imagination pour intégrer les avocats à la démarche, il est habituel, en de nombreux endroits et dans maints programmes, que le médiateur travaille directement avec les clients seuls et qu'on ne fasse appel aux avocats qu'en tant que conseillers externes[11].

Depuis une vingtaine d'années, la médiation familiale offre une solution de rechange importante à la procédure judiciaire traditionnelle et constitue véritablement un atout pour la résolution de nombre de conflits. Toutefois, l'incidence globale de cette activité sur les services de droit de la famille en général varie considérablement selon les endroits et s'avère souvent limitée, surtout lorsque les avocats spécialisés en droit de la famille ne sont pas invités à participer au processus. Chose certaine, la médiation ne répond pas aux attentes d'un grand nombre d'avocats spécialisés en droit de la famille qui rêvent de changement.

C. Historique du DFC

Une des façons de revoir le rôle de l'avocat consiste à élargir ses responsabilités en matière de facilitation du règlement. C'est entre autres ce qu'on tente de faire dans les codes de conduite professionnelle en obligeant l'avocat à proposer à son client plusieurs formules de règlement, y compris des solutions extrajudiciaires[12]. D'autres stratégies consistent à se doter d'une expertise maison en matière de résolution de conflits (par exemple en ouvrant un service de règlement extrajudiciaire au sein d'un cabinet d'avocats), ou à adhérer à un groupe structuré (comme les entreprises qui ont signé le « CPR Pledge »)[13]. Une formule plus radicale consiste à remplacer le mandat traditionnel de victoire de l'avocat par un mandat de facilitation du règlement. Cette formule permet de désigner des avocats spécialisés dans le règlement à l'amiable, à savoir les « conseillers juridiques spécialistes en règlement ». En travaillant de concert avec les plaideurs dans les mêmes dossiers, les spécialistes en règlement peuvent offrir au client une expertise en négociation d'un règlement rapide[14] et peuvent mener des négociations, représenter les clients dans une médiation et, de manière plus générale, contribuer à l'élaboration d'un consensus aux premières étapes du contentieux. S'ils échouent, l'« avocat plaideur » prend le relais et intente un procès[15].

Malgré l'intérêt suscité par cette formule chez les chercheurs[16] et son exploration dans les grands cabinets par la mise sur pied d'un « service de règlement extrajudiciaire » qui compte des conseillers juridiques spécialistes en règlement, le climat d'affrontement demeure remarquablement imperméable à tout changement. Même dans les cabinets ayant ouvert un service de règlement extrajudiciaire et s'étant engagés officiellement à miser sur cette voie, le développement de cette expertise demeure en grande partie limité à une ou deux personnes au lieu de toucher l'ensemble du cabinet, et la mentalité générale demeure inchangée[17]. On ne retient les services des conseillers juridiques spécialistes en règlement que dans les dossiers très volumineux où il est possible de payer à la fois ces derniers et des avocats de contentieux. Cette attitude, d'une part, réduit le nombre de cas où le recours à un spécialiste en règlement peut être présenté comme un investissement sage et réaliste et, d'autre part, réduit la motivation de régler à l'amiable puisqu'une stratégie de contentieux est élaborée parallèlement aux efforts de règlement.

La notion de droit collaboratif (DC) étend l'idée de confier à un avocat seul le rôle de travailler uniquement sur les solutions extrajudiciaires à celle d'adopter une stratégie misant sur la même orientation exclusive, mais adoptée par tous les avocats prenant part au dossier. Ainsi, dans une affaire de droit collaboratif, l'avocat a le mandat de ne pas recourir à une procédure judiciaire pour régler le litige. Son rôle consiste uniquement à conseiller et à représenter son client au sujet des solutions extrajudiciaires et négociées découlant d'un consensus. Il n'y a aucune démarche judiciaire parallèle. Si le client finit par décider de recourir aux tribunaux, il est prévu dans le mandat que l'avocat en droit collaboratif (ainsi que tous les autres professionnels de la collaboration comme les conseillers en divorce ou les planificateurs financiers) doit se retirer et cesser de toucher toute rémunération relative au dossier.

Le premier réseau d'avocats souhaitant participer à des ententes de DFC a été mis sur pied à Minneapolis, en 1990. D'autres ont vu le jour depuis dans de nombreux États américains. Certains groupes dans la région de la baie de San Francisco ont suivi l'initiative de Minneapolis; il existe actuellement 22 groupes en Californie seulement[18]. Parmi les autres foyers de la première heure, on peut citer Cincinnati, en Ohio (depuis 1997), Medicine Hat, en Alberta (depuis 1999), Atlanta, en Géorgie (depuis 2000), Salt Lake City, en Utah (depuis 2000) et Vancouver, en Colombie-Britannique (depuis 2000). Les tenants du DFC font valoir que cette formule réduit les frais, accélère le règlement, permet de trouver des solutions plus complètes et mieux adaptées et solidifie les relations personnelles et commerciales. Actuellement circonscrit presque uniquement au droit de la famille[19], le DFC demeure prometteur dans d'autres domaines. Par ailleurs, il soulève aussi beaucoup de questions importantes dont certaines touchent directement le rôle des avocats dans la résolution de conflits, en particulier dans les cas réglés par une décision juridictionnelle.

En DFC, on suppose au départ que le meilleur moyen de protéger le client consiste à formaliser l'engagement de coopérer en intégrant au mandat une clause selon laquelle l'avocat s'engage à se désister si l'affaire prend la voie judiciaire. C'est ce qu'on appelle une entente de désistement (ED). Ainsi, au lieu d'élaborer une stratégie de règlement à l'amiable après la mise en branle du contentieux, le DFC limite la relation avocat-client à l'élaboration d'une stratégie excluant la poursuite. Ce principe se base sur l'idée selon laquelle une fois les poursuites entamées, la tentation d'analyser et de régler le litige par les voies judiciaires — d'abord par des menaces, ensuite concrètement — est irrésistible[20]. Le DFC a plutôt pour objectif de modifier le contexte de négociation[21] et d'inciter sérieusement les parties à régler leur différend rapidement, de concert et par voie négociée, sans recourir aux tribunaux. La nécessité de l'ED fait l'objet d'un vif débat et nous y reviendrons plus loin dans le présent rapport (voir la section 4e).

D. Les groupes de droit collaboratif, un phénomène socio-professionnel

Il n'est pas sans intérêt de relater ici comment le DFC a débuté au sein de groupes locaux et de réseaux régionaux en Amérique du Nord au cours de la dernière décennie, et surtout des trois à quatre dernières années[22]. Malgré des variantes régionales non négligeables, la création de groupes de DFC dans les villes suit presque toujours le même schème de base. Les groupes se forment généralement autour d'une ou deux personnes très motivées et dynamiques. Ces personnes ont souvent suivi une formation en DFC dans une autre ville et sont revenues, enthousiastes, avec la ferme intention de fonder un réseau dans leur propre ville. Il s'agit souvent de personnes qui, de leur propre aveu, avaient perdu toute motivation à l'égard de la pratique du droit de la famille. En effet, on ne sera pas étonné d'apprendre que les avocats pratiquant le droit collaboratif ne croient généralement plus à la voie judiciaire pour régler les conflits en droit de la famille. D'ailleurs, l'intensité de leur aversion à l'égard du contentieux est parfois saisissante (voir la section 3a) du présent rapport).

Pour ces avocats, la découverte d'un nouveau moyen de pratiquer qui élimine une bonne partie des affres de la voie judiciaire pour eux-mêmes comme pour leurs clients a constitué une motivation pour continuer d'exercer leur profession. Beaucoup d'avocats pratiquant le droit collaboratif font état de rapports différents, plus cordiaux et plus satisfaisants, avec leurs clients. Ces avocats cherchaient des moyens d'élargir et de redéfinir leurs relations avec leurs clients et considèrent que le DFC leur permet d'y arriver.

Il n'est pas rare que les tenants les plus convaincus du DFC jouissent d'une expérience riche en démarches judiciaires : plusieurs disent même qu'ils appréciaient auparavant le rythme effréné du contentieux. Leur « conversion » en surprend d'ailleurs souvent plus d'un dans leur entourage professionnel, mais leur passé rend peut-être leur discours plus convaincant. Certains avocats du droit collaboratif décrivent leur engagement en termes quasiment religieux et, dans la même veine, sont fortement motivés à convaincre leurs clients de recourir aux mêmes voies qu'eux.

Évidemment, certains avocats ne considèrent le DFC que comme un nouvel outil de marketing, et on entend souvent des sceptiques en parler en ces termes. Cependant, ayant parlé longuement avec un bon nombre d'avocats qui pratiquent le droit collaboratif dans des groupes locaux et régionaux, je peux dire que la grande majorité d'entre eux sont réellement motivés par le désir d'améliorer leur pratique et le service au client. Il existe certes un risque — comme dans toute innovation — que les avocats profitent simplement de la « vague » du DFC dans une optique intéressée, mais j'ai nettement l'impression que dans la plupart des cas, il s'agit d'un engagement personnel et professionnel qui dépasse les simples considérations économiques[23].

Un autre trait constant du développement du DFC touche l'organisation et le fonctionnement des groupes eux-mêmes. À l'origine, les groupes de DFC étaient de simples regroupements spontanés, mais tous ont eu vite fait de se doter de statuts. Ainsi, tous les groupes de DFC ont adopté des règles d'adhésion, lesquelles ne varient que légèrement d'un groupe à l'autre. On exige généralement des membres qu'ils comptent à leur actif un certain nombre d'années de pratique en droit de la famille et qu'ils aient suivi des cours de DFC ou de médiation. Il existe en outre des critères de renouvellement, tels que formation continue, participation aux rencontres et, évidemment, acquittement de la cotisation. Par ces moyens, les groupes de DFC remplissent une fonction de contrôle importante. Leur caractère exclusif n'a pas été sans susciter des controverses au barreau. Un des problèmes particulièrement épineux auxquels doivent se mesurer certains groupes de DFC consiste à décider si l'adhésion doit être réservée aux avocats ou ouverte à d'autres professionnels pratiquant la collaboration, comme les professionnels de la santé mentale ou les planificateurs financiers. Certains groupes ont d'emblée invité tous les professionnels qui travaillent auprès de familles en conflit et comptent par conséquent des membres appartenant à diverses disciplines. D'autres groupes ne sont ouverts actuellement qu'aux avocats en exercice. Certains groupes ont commencé avec cette dernière orientation mais souhaitent aujourd'hui ouvrir leurs rangs à d'autres professions, ce qui occasionne souvent une transition ardue (nous y reviendrons à la section 6d) du présent rapport).

Dans chaque centre de DFC, il semble exister une ferme volonté d'uniformiser la pratique, du moins localement. Ce désir d'établir des règles, bien qu'il n'ait rien de surprenant dans un nouveau secteur d'activité, pourrait susciter un débat sur la question de savoir si c'est le credo (ou le modèle) du DFC qui oriente la pratique ou l'inverse. Il trahit en outre une certaine tension entre les approches de différents groupes. Il est ironique, mais pas étonnant quand on pense à l'histoire des autres modèles originaux de résolution de conflits comme la médiation familiale — qu'une démarche ayant pour objet de faciliter l'adaptation et la souplesse soit si rapidement dévorée par un grand désir de pureté. Nous traiterons dans la prochaine section des différences importantes observées en DFC.

Enfin, il importe de souligner que, tout comme on l'a vu couramment aux premières heures de la médiation, la popularité de la formation et l'enthousiasme suscité par le DFC sont actuellement disproportionnés par rapport au nombre de cas qui sont effectivement traités dans le cadre d'un mandat officiel de collaboration. En effet, rares sont les centres ayant traité un nombre important de dossiers de collaboration, bien que leur nombre soit indéniablement en plein essor. Un petit nombre d'avocats se cantonnent exclusivement à la collaboration, mais ils demeurent l'exception. Un petit centre a réussi à établir le DFC comme mode « implicite » de résolution de conflits — par opposition à la médiation et au litige — simplement grâce au nombre d'avocats qui y travaillent et qui jouissent de la formation nécessaire. Il n'empêche que la plupart des groupes de DFC ne font que commencer à vanter les mérites de cette pratique auprès de leur clientèle, et de nombreux avocats ayant acquis la formation nécessaire sont déçus du faible nombre de dossiers dans lesquels ils peuvent la mettre en pratique. Presque tous les avocats qui souhaitent adopter le DFC continuent de prendre des dossiers de contentieux également.

Dans la présente étude, nous avons décidé de nous concentrer sur des centres pilotes dont les avocats ont déjà traité au moins quatre ou cinq dossiers selon les règles du DFC au lieu de nous pencher sur les groupes qui en étaient à leurs premières armes. En 2002, le nombre de centres susceptible de produire un ensemble appréciable de dossiers était relativement faible. Si l'étude était amorcée aujourd'hui, les possibilités seraient plus vastes car les groupes de DFC traitent de plus en plus de cas. On trouvera à la section 2b) du présent rapport une description des centres pilotes retenus.

E.  Principales variations dans la pratique du DFC

Les motivations et les structures de base des groupes de DFC comportent des traits communs, mais en pratique, il existe toute une variété de philosophies et d'approches stratégiques. Des groupes constitués dans diverses villes ou centres régionaux se sont faits les champions d'un modèle ou d'un autre. Ces divers « credo » sont utiles pour cerner les axes servant à définir la pratique. Dans quelle mesure formule-t-on des conseils juridiques à l'intention du client, et s'agit-il de conseils adaptés à sa situation ou de conseils d'ordre général (habituellement, dans ce genre de cas)? L'avocat rencontre-t-il son client individuellement, en dehors des rencontres à quatre, et si oui, à quelle fréquence? Comment interprète-t-on le principe du secret professionnel dans ces rencontres individuelles? Quelle est la nature des informations qui doivent être communiquées dans un cadre collaboratif, dans quelle mesure y a-t-il lieu d'insister auprès du client pour qu'il révèle des informations délicates à l'autre partie? Dans quelle mesure l'avocat insistera-t-il pour qu'on fasse participer à la démarche un guide ou un autre professionnel de la collaboration (conseiller financier, spécialiste de l'enfance)?

Les variantes les plus fréquentes peuvent être décrites comme des « types idéaux » représentant des approches particulières. Les trois types idéaux observés les plus souvent dans nos recherches ne sont aucunement les seuls modèles possibles, mais ils représentent certainement des variantes importantes tant du point de vue de la philosophie que de celui de la pratique[24]. Ces types idéaux sont présentés comme des moyens de mieux comprendre les normes et les choix de pratique en DFC et doivent être considérés comme des essais de distinction à cette fin. Ils reflètent le genre de distinction que font les avocats eux-mêmes lorsqu'ils parlent de leurs propres normes en matière de DFC.

Les trois types idéaux sont les suivants.

i. L'avocat traditionnel adhérant à la collaboration

Ce modèle de DFC (l'« avocat coopératif ») définit le rôle de l'avocat en termes plutôt traditionnels pour ce qui est des fonctions qui consistent à formuler des conseils juridiques ou à veiller aux intérêts du client. Ainsi, les avocats qui privilégient ce modèle continuent d'offrir des conseils juridiques dès le départ et tout au long du processus, font des recherches en rapport avec le cas particulier du client au besoin et s'assurent que le client connaît clairement ses options juridiques tout au long de la démarche. Exemple :

Certains avocats semblent croire qu'ils n'ont pas besoin de se documenter sur l'état du droit parce qu'ils ne jouent plus le rôle traditionnel de conseiller juridique. Moi, je fais toujours les recherches de base quand même… (Étude de cas no 7, avocat 2, entrevue initiale, unité 51)

L'avocat de ce type considère certainement que le mandat de collaboration modifie son rôle sous de nombreux autres aspects. Par exemple, le client assume une responsabilité plus grande dans les choix à opérer. Quant aux négociations, bien que circonscrites par le droit, elles ne sont pas axées sur les options juridiques. Exemple :

Dans les rencontres à quatre, la loi est toujours présente, mais on cherche une solution « juste ». (Visite sur le terrain, avocat 20)

L'avocat coopératif continue de considérer les conseils juridiques — propres au cas particulier du client (voir ci-dessous) — comme un aspect essentiel de son rôle; il est clair pour lui qu'il doit sa loyauté d'abord au client et non à l'équipe de collaboration ni à la « grande famille ». Exemples :

Pour être franc, je crois que ça va de soi pour un avocat. […] mon meilleur ami, autour d'une table, ce sera toujours mon client. (Étude de cas no 11, avocat 2, entrevue initiale, unité 450)

Je crois vraiment que j'ai une responsabilité particulière envers mon client. Quand même, je suis son avocat! Je suis l'avocat du conjoint ou de la conjointe, et il n'y a aucun doute dans mon esprit que c'est ma fonction première. Je veux dire, c'est ça qui est mon travail, c'est pour ça qu'il m'engage, sinon, le couple pourrait recourir à deux médiateurs neutres. (Étude de cas no 12, avocat 1, entrevue initiale, unité 121)

Les avocats de ce type sont généralement très inquiets devant l'éventualité de voir l'une ou l'autre partie renoncer à un droit. Ils feront des pieds et des mains pour être certains que leur client connaît et accepte toutes les conséquences de ses décisions, même au risque d'impatienter ce dernier. Exemple :

Le plus difficile (dans cette affaire), c'était de veiller à ce que cette décision repose aussi bien sur des bases objectives que sur des motifs subjectifs. (Étude de cas no 2, avocat 2, entrevue de conclusion, unité 182)

De bien des façons, l'avocat coopératif adapte les règles de DFC à ses propres principes relativement à la représentation et à la défense du client, ou tente de faire un mélange des deux. Dans les deux autres types idéaux, on sent que le DFC est devenu l'idéologie dominante à laquelle sont subordonnés tous les autres choix.

ii. L'avocat-ami et accompagnateur

Ce type idéal (« l'avocat-ami ») redéfinit davantage le rôle traditionnel de l'avocat. Adopter le DFC, ici, c'est se donner — voire inventer — un rôle entièrement nouveau. Ces avocats considèrent qu'ils jouent un rôle thérapeutique, parfois aux côtés des guides, dont ils recommandent généralement les services à leurs clients, parfois tout seuls. Exemple :

Par rapport à avant, je suis beaucoup moins un avocat et beaucoup plus un guide. Donc, quand je parle au client, j'utilise des mots qui créent un contact, un soutien. Mon idée, c'est que j'accompagne le client sur sa route. (Étude de cas no 6, avocat 1, entrevue initiale, unité 35)

Cette attitude suppose un changement important de la relation avec le client. Un avocat décrit ce changement comme suit :

Je préfère l'intimité de la relation avec le client que permet le DFC. […] Pour mon client, je ne suis plus un avocat : je suis un ami. (Visite sur le terrain, avocat 6)

Fournir un cadre qui soutient moralement le client constitue pour l'avocat-ami un aspect central de sa compétence. Ces avocats présentent souvent le divorce comme une aventure de croissance personnelle. Lorsqu'ils rencontrent leur client individuellement, ils procèdent souvent au diagnostic de la dynamique relationnelle et éclairent le client quant aux moyens d'être efficace dans la négociation. Le rôle de l'avocat consiste à aider le client à réaliser son potentiel personnel et émotionnel, aussi bien qu'à atteindre ses objectifs en matière de droits et de règlement de problèmes. Exemple :

Un de mes objectifs, au sujet de mes clients, consiste à essayer de les débarrasser de leur mode de communication dysfonctionnel en le remplaçant par la politique des petits pas, puis en progressant graduellement vers un nouveau mode de communication qui ne risque pas de faire à nouveau place à l'ancien système. (Étude de cas no 11, avocat 2, entrevue initiale, unité 127)

En somme, l'objectif consiste à rendre la personne plus saine au plan émotif. Cet autre avocat exprime en moins de mots une vision similaire :

On considère que la personne en ressort plus saine [d'un processus de DFC]. (Visite sur le terrain, avocat 2)

L'avocat-ami est souvent mal à l'aise avec l'idée qu'il « défend » une des deux parties. Même l'expression « défense des intérêts » ne lui plaît pas. Exemple :

Q. : Alors, qu'est-ce que cela signifiait pour vous? Quelles étaient les difficultés pour vous qui deviez le défendre dans ce dossier?
R. : Oh! Je ne me suis jamais vu comme son défenseur. J'était d'abord et avant tout un guide qui aidait [le client], [l'autre avocat] et [l'autre client], à se brancher sur leur propre capacité à canaliser correctement leurs réactions intérieures afin d'adopter les bons comportements les uns vis-à-vis les autres. Donc, non, je ne défends rien. Je défends l'idée que chacun doit essayer d'adopter le meilleur comportement possible dans une situation très exceptionnelle où le temps presse. (Étude de cas no 11, avocat 2, entrevue initiale, unités 170-177)

L'avocat-ami est peu enclin à faire des recherches juridiques concernant le cas précis de son client; il formule uniquement des conseils juridiques « généraux ». Comme l'a dit un d'entre eux : « Je ne donne pas au client des conseils juridiques [précis] lorsque je le rencontre pour la première fois. Je donne une vue d'ensemble. » (Visite sur le terrain, avocat 3) Cette approche est défendue comme suit :

Vous savez, notre société est très axée sur les droits, et on regarde ce que dit la loi, ce que dit la province, etc. Nous, nous mettons cela de côté dans une bonne mesure. Évidemment, nous avons l'obligation de nous assurer que les gens savent ce qu'un tribunal pourrait décider, ce qu'on considère d'ailleurs, je crois, comme de plus en plus difficile à prévoir à mesure qu'on vieillit. Au lieu de cela, nous nous interrogeons sur les options : quelles sont les options? […] Autrement dit, on essaie d'éviter de trop se concentrer sur des choses comme : « Vous avez le droit de faire ceci, et voici vos droits, la loi vous permet cela. » (Étude de cas no 2, avocat 2, entrevue initiale, unités 228‑230 et 260‑265)

L'avocat-ami croit qu'il est inefficace d'insister sur les droits comme tels et que cette approche est moins constructive que le fait de travailler sur les aspects thérapeutiques du divorce (voir aussi ci-dessus). Exemple :

Je donne le moins de conseils juridiques possible parce que cela finit par tout altérer, et il faut ensuite les ramener aux réalités de la vie. Il y a des renseignements de base qu'il faut donner, et on a le devoir de les donner. Mais l'idée, c'est de les décoller de cette approche. (Étude de cas no 16, avocat 2, entrevue initiale, unité 17)

Tous les clients ne sont pas à l'aise avec cette approche. Nous y reviendrons à la section 3d).

Ce type idéal paraît en filigrane dans plusieurs entrevues effectuées dans le cadre de la présente étude, mais on trouve assez rarement des avocats exprimant ces valeurs avec assurance et cohérence. Il semble cependant que nombre d'avocats soient à la recherche d'un équilibre difficile à trouver entre ce type idéal et le type plus traditionnel de l'« avocat coopératif » (voir la section précédente).

iii. Le joueur d'équipe

Ce dernier type idéal a beaucoup en commun avec l'« avocat-ami », mais son trait distinctif réside dans la promotion de la primauté des principes de DFC sur toute autre considération (comme la maximisation de la satisfaction du client ou la mesure des résultats à l'aune de critères juridiques). À l'extrême :

Je ne me demande pas vraiment si le résultat est le meilleur en termes de dollars et de cents; ce que je me demande, c'est si [mon client] et moi avons respecté nos principes de collaboration. (Étude de cas no 11, avocat 2, entrevue de conclusion, unité 57)

Le joueur d'équipe se préoccupe plus du processus que du contenu ou des résultats, comme on peut le voir ici :

Q. : Autrement dit, la préparation avec le client porte sur le processus et non sur une analyse de sa situation?
R. : C'est ça.
(Étude de cas no 4, avocat 2, entrevue initiale, unité 177)

Les avocats de ce type sont convaincus à la base que le DFC donnera des résultats acceptables et attendent la même confiance de la part de leurs clients (quoique ceux-ci ne soient pas toujours à la hauteur de ces attentes; voir la section 3d)).

Le joueur d'équipe considère généralement que tous les dossiers de divorce ou presque conviennent au DFC. Il tient mordicus à ce que l'on respecte le processus jusqu'à ce qu'une solution survienne, et se préoccupe souvent moins que ses clients des délais ou des dépenses qu'entraîne cette attitude. Si un dossier échoue, il en attribue la cause au non-respect des règles. Exemple :

Pour [tous les dossiers de DFC] dans lesquels j'ai eu un rôle à jouer et qui ont déraillé, vous savez, je crois que je peux mettre le doigt exactement sur la raison de l'échec, ou disons presque exactement. Et s'il y a des problèmes qu'on voyait dès le départ, c'est qu'on ne se préoccupait pas assez du processus. (Étude de cas no 2, avocat 2, entrevue initiale, unités 502-506)

Parfois, cet engagement total à l'égard du processus amène le joueur d'équipe à ne rencontrer son client qu'en présence de l'autre partie et de son avocat, afin de garantir la transparence du processus. Il pourra même prendre connaissance des informations financières pour la première fois en présence des deux parties.

L'avocat de ce type mise beaucoup sur la collaboration, la communication et, éventuellement, l'établissement de stratégies de concert avec l'avocat de l'autre partie, y compris des discussions sur les façons de s'occuper de leurs clients respectifs eu égard aux principes de DFC. Les rapports entre collègues sont d'une importance capitale pour le joueur d'équipe. Comme l'a dit l'un d'entre eux : « Le succès […] dépend de la solidité de ma relation avec mes collègues. » (Étude de cas no 8, avocat 2, entrevue de conclusion, unité 38)

Il peut même arriver qu'un « joueur d'équipe » considère que son premier interlocuteur est l'avocat de l'autre partie et non son propre client. Les avocats qui penchent vers ce modèle reconnaissent évidemment qu'il s'agit là d'un équilibre délicat.

À chaque centre pilote, de même qu'aux endroits que nous avons visités la première année de notre étude, nous avons observé des variations par rapport à ces trois types idéaux. En fait, rares sont les avocats qui répondent uniquement à un seul de ces types, ce qui permet de conclure — sans surprise — que les normes de pratique en matière de DFC ne sont pas encore fixées[25]. Cependant, presque partout, un de ces types idéaux prédominait. Ainsi, j'associerais davantage Minneapolis avec le premier type (l'avocat coopératif), Vancouver avec le deuxième (l'avocat‑ami) et Medicine Hat avec le troisième (le joueur d'équipe). Il ne faut certainement pas en conclure que tous les avocats pratiquant le droit collaboratif dans ces villes étaient conformes à ces types, loin de là. Cependant, dans chaque cas, le type idéal décrit semblait constituer l'approche la plus fréquente. À San Francisco, il est impossible de généraliser ainsi en raison du nombre de groupes; les trois types sont représentés dans les différents groupes de cette région.


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