Le nouveau phénomène du droit de la famille collaboratif (DFC) : étude de cas qualitative

10. RELATION AVEC LA MÉDIATION

A. Relation entre droit collaboratif et médiation

Le scepticisme que suscite le DFC provient en grande partie non seulement des avocats, qui mettent en doute « l'idéologie » sous-jacente à ce mécanisme de règlement, mais également des intervenants du domaine de la médiation familiale. Une opinion généralisée est qu'au mieux, le DFC ne reconnaît pas, comme il conviendrait de le faire, ses racines dans la négociation raisonnée et la médiation participative et qu'au pire, il sert de prétexte pour camoufler la tendance trop familière des avocats à prendre le contrôle d'un nouveau processus de règlement extrajudiciaire. Il se peut également que les médiateurs non juristes soient préoccupés du fait que les avocats du droit collaboratif ont accès à une clientèle familiale potentielle plus importante, ce qui leur laisse toute latitude pour tenter de dissuader les clients de faire appel à un médiateur et de les détourner du processus de médiation au profit du DFC. Rarement exposée au grand jour, cette lutte de pouvoir dans le vaste domaine de la résolution des conflits suscite de nombreux débats, notamment en ce qui touche a trait aux qualifications des formateurs du DFC — devraient-ils être des avocats du DFC ayant reçu une formation en médiation ou des formateurs reconnus en médiation sans réelle expérience du DFC? Une autre question débattue est la suivante : les avocats du droit collaboratif « véritablement qualifiés » sont-ils ceux qui ont reçu une formation en médiation ou les avocats chevronnés du DFC qui acquièrent au fil du temps un ensemble de compétences unique aux avocats en droit de la famille?

On ne peut éviter, dans le cadre de l'étude, d'examiner les attitudes des avocats du droit collaboratif à l'égard de la médiation. À cette fin, nous avons posé les questions suivantes : ont-il recours à la médiation? La jugent-ils utile pour leurs clients? Que disent-ils à leurs clients au sujet de la médiation? Parallèlement, les clients du processus collaboratif devaient décrire les raisons pour lesquelles ils avaient choisi le DFC au détriment de la médiation.

B. Ce que les clients du droit collaboratif disent de la médiation familiale

Certains clients avaient essayé la médiation avant d'opter pour le DFC et ont clairement indiqué que la médiation n'avait pas répondu à leurs besoins. La critique la plus fréquente à l'égard de la médiation était que les parties avaient l'impression de ne pas faire de progrès réels dans leurs négociations et, dans certains cas, de répéter les mêmes comportements dysfonctionnels qui entravaient les communications au sein de leur mariage[88]. Qu'ils aient raison ou non, ces clients étaient d'avis que leurs médiateurs n'étaient pas en mesure de casser cette dynamique et d'instaurer un climat de négociation constructif et équitable, d'où leur perte de confiance en la médiation. Il pourrait être important de mentionner que chaque client qui avait tenté la médiation avant de se tourner vers le DFC avait participé au processus sans qu'un avocat soit présent ou agisse à titre de conseiller.

Un deuxième groupe de clients avait pesé le pour et le contre de la médiation et du DFC avant d'opter finalement pour les services d'un avocat du droit collaboratif. Les motifs à la base de leur préférence pour le DFC étaient pour la plupart décrits ainsi : « processus plus efficace », notamment parce qu'il comportait moins de risques, pour les parties, d'arriver à une entente insatisfaisante ou de finir tout simplement par devoir donner plus que ce à quoi ils seraient tenus légalement, et parce qu'il contribuait à rendre équitable un processus vu autrement comme une négociation inégale. Par exemple, un client a affirmé ceci : « Ma crainte était que je ne bénéficierais pas d'une aide juridique dans la médiation, un domaine que je ne connaissais pas beaucoup — contrairement à mon mari, qui est plus expérimenté que moi, d'abord parce qu'il a déjà été marié, ensuite parce que la négociation est son gagne-pain » (Étude de cas no 13, client 2, entrevue initiale, unités 9 et 10).

Il s'agit là d'une crainte parfois très bien comprise par la partie considérée en position de force. Un client disait : « Il était clair que la médiation (…) nécessitait des deux parties qu'elles se sentent toutes les deux à égalité, notamment en ce qui a trait aux questions financières, afin qu'elles aient l'assurance de ne pas se faire avoir. Connaissant ma femme, qui est loin d'être ignare à ce sujet soit dit en passant, elle aurait abordé ce processus avec un sentiment d'insécurité et en ayant l'impression que j'en savais plus qu'elle » (Étude de cas no 11, client 2, entrevue initiale, unités 71 à 74).

Si certains médiateurs familiaux demandent régulièrement à des avocats d'assister aux séances de médiation, la pratique la plus répandue — et sans aucun doute la perception partagée par la plupart des clients du DFC — consiste à tenir des séances de médiation auxquelles seules les parties sont présentes, les avocats étant consultés entre les séances ou à l'issue de celles-ci[89]. Aucun des clients du DFC ayant participé à l'étude ne semblait être au courant qu'il était possible de collaborer à la fois avec un médiateur et leur avocat. Il se peut, bien entendu, que certains clients du DFC aient envisagé cette approche, mais qu'ils l'aient jugée trop coûteuse, quoique, dans les faits, elle ne devrait pas l'être plus que le modèle d'équipe du DFC.

Il est difficile de savoir dans quelle mesure les raisons d'opter pour le DFC au lieu de la médiation découlent de l'influence des avocats; il reste que ces raisons étaient les mêmes pour un nombre étonnamment élevé de participants. On a en outre constaté chez la plupart d'entre eux le sentiment qu'ils seraient mieux protégés émotionnellement par le DFC que par la médiation. Pour citer un client : « La médiation m'apparaissait comme un processus très solitaire » (Étude de cas no 13, client 1, entrevue initiale, unité 15). Une cliente a exprimé son sentiment d'une manière plus explicite : « J'avais besoin d'avoir [R.] [son avocate] à mes côtés. J'avais besoin qu'elle parle pour moi car j'en étais incapable. Si on avait opté pour la médiation, mon mari m'aurait harcelée sans relâche. Avec [R.] à mes côtés, je ne me sentais pas aussi intimidée » (Visite sur le terrain, client 8). De toute évidence, ces clients se sentaient plus en confiance avec leur propre défenseur, qui pouvait intervenir au même titre qu'eux dans le processus au lieu de rester à l'extérieur de la salle et d'agir simplement à titre d'avocat consultant.

Un troisième groupe de clients étaient incapables de nous dire pour quelle raison ils avaient choisi le droit collaboratif au lieu de la médiation. Ces clients du DFC ne savaient apparemment pas qu'ils pouvaient avoir recours à la médiation comme solution de rechange au droit collaboratif. Certains d'entre eux semblaient penser que les avocats du DFC allaient dans les faits agir à titre de « médiateurs » dans le dossier :

Q. : Avez-vous envisagé la médiation comme solution de rechange?
R. : Non. Ils [les avocats] ont abordé la question très brièvement, mais c'était plutôt pour dire « Nous allons nous rencontrer pour passer ces questions une à une et trouver une solution. Il s'agit d'une forme de médiation, nous sommes ici (…) à titre de médiateurs afin de vous aider et de vous donner des conseils individuels » (Étude de cas no 3, client 2, entrevue initiale, unités 464 à 466).

Il est donc clair que les impressions qu'ont les clients du DFC à l'égard de la médiation familiale leur sont inculquées entièrement, ou en grande partie, par le biais de l'information transmise par leurs avocats. Par conséquent, que disent les avocats du DFC au sujet de la médiation familiale?

C. Ce que les avocats du droit collaboratif disent de la médiation familiale

Les avocats du DFC sont très partisans de la collaboration comme processus de règlement extrajudiciaire à privilégier dans les causes de divorce, il est donc naturel qu'ils la vantent auprès de leurs clients. Les avocats du DFC s'entendent dans l'ensemble pour dire que si la médiation constitue un processus constructif pour certains clients confiants, sûrs d'eux et qui ont la parole facile, le DFC est plus efficace pour une plus grande gamme de clients et niveaux de conflit. Pour citer un avocat : « Le DFC peut se révéler très utile pour quiconque, et il faut vraiment faire exprès pour que le processus échoue » (Visite sur le terrain, avocat 13). Dans le modèle de médiation décrit par ces avocats, le seul rôle assumé par l'avocat est celui de conseiller, et il n'y a aucune possibilité de discussion pour une formule plus souple, dans laquelle les avocats participeraient directement ou contribueraient par un autre moyen aux négociations[90]. Les avocats du DFC ont relevé, dans ce modèle, les mêmes faiblesses que les clients, quoique pour ce qui est de ces derniers, ces faiblesses leur ont peut-être été soulignées par les avocats. L'une de ces faiblesses est que les parties ne bénéficient pas de l'aide et du soutien directs de leurs avocats dans la médiation, ce qui n'est pas le cas en droit collaboratif, qui laisse toute latitude à l'avocat de jouer ce rôle tout au long du processus. C'est ce rôle effacé de l'avocat dans le processus de médiation qui incite nombre de répondants à le qualifier d'incomplet.

Il y a deux volets à cette critique. Le premier, c'est l'affirmation selon laquelle l'apport réel des avocats au processus de négociation est limité par la structure de la médiation. De fait, plusieurs avocats du DFC estiment qu'ils possèdent de bonnes aptitudes en matière d'encadrement et d'arbitrage qu'ils pourraient mettre à profit dans le processus de négociation. Pour eux, leur contribution « complète » le processus et est à la base de la capacité du droit collaboratif à répondre aux besoins de la clientèle là où la médiation échoue la plupart du temps. Pour illustrer ce fait, un avocat a affirmé que « Les gens abordent souvent la médiation en toute bonne foi, mais sans les compétences requises — les guides et les avocats apportent les compétences nécessaires » (étude de cas no 8, avocat 1, entrevue initiale, unités 5 et 6). Le deuxième volet de la critique des participants du DFC à l'égard de la médiation est que la structure du processus familial relègue les avocats à un rôle qui est tout sauf constructif et les tient à l'écart des « moments de grâce » importants qu'offre la médiation (Visite sur le terrain, avocat 39). Lorsque les avocats n'entrent en scène que pour évaluer les résultats de la médiation, c'est un peu comme leur faire jouer le rôle d'un « tireur d'élite payé » (Visite sur le terrain, avocat 39). Un avocat a décrit la préparation d'un client au processus de la médiation ainsi :

J'ai moins confiance en l'avocat de l'autre partie en médiation (…). Je sais que, lorsque je recommandais la médiation à mes clients, je les préparais en insistant sur la position qu'ils devaient tenir, même si se tenir sur ses positions n'est pas censé avoir sa place en médiation (étude de cas no 4, avocat 1, entrevue initiale, unité 557).

Les avocats du DFC ont également souligné que le fait de leur demander leur contribution à la toute fin du processus pour évaluer les aspects juridiques d'une entente leur enlevait l'impression d'avoir contribué à la réussite du processus. Comme le dit une avocate du DFC, également médiatrice familiale expérimentée : « La médiation peut être un processus merveilleux (…), elle peut faire naître de l'espoir pour l'avenir. Le problème, c'est l'aspect juridique qui lui échappe. Dès que les avocats entrent en scène, les choses vont de mal en pis » (Étude de cas no 16, avocat 1, entrevue initiale, unités 4 et 5). Pour arriver à avoir un contrôle sur l'aspect juridique, les avocats devraient pouvoir participer directement aux discussions (cette avocate-médiatrice faisait participer les avocats aux séances de médiation), ce qui contribuerait à leur faire sentir qu'ils contribuent au processus et jouent un rôle prépondérant[91].

Comme on pouvait s'y attendre, la conviction avec laquelle les avocats du droit collaboratif recommandent la médiation à titre de solution de rechange au DFC varie considérablement. Lorsqu'on leur pose la question, pratiquement tous les avocats du DFC affirment expliquer la médiation à leurs clients, mais que la compréhension qu'en ont les clients semble varier. En outre, il est manifeste que les avocats du DFC préfèrent, donc préconisent le processus collaboratif. Une avocate a déclaré envisager la médiation comme « une solution de premier et non de dernier recours » (Visite sur le terrain, avocat 2), une opinion qui n'est cependant pas partagée par la majorité des avocats du DFC. Certains d'entre eux ont même admis en toute franchise ne plus envisager la médiation comme solution de rechange. En outre, il arrive que la médiation soit expliquée en des termes comparatifs par les avocats, qui s'attendent à ce que le processus collaboratif l'emporte sur la médiation dans un centre en particulier. De façon plus générale, certains avocats du DFC semblent trouver la médiation à peu de chose près inutile, convaincus que le droit collaboratif est un processus supérieur à tous les égards.

Si l'on insiste, certains avocats du DFC admettront voir une certaine utilité à la participation d'un médiateur aux causes de droit collaboratif qui sont dans une impasse. Fait intéressant, les problèmes qui doivent être réglés entre avocats sont l'exemple le plus fréquemment cité. Pauline Tesler a récemment écrit un article sur l'utilité potentielle d'un médiateur dans les causes du DFC qui sont dans une impasse ou dans lesquelles les négociations sont au point mort[92]. Certains avocats du DFC semblent comprendre que le peu de valeur ajoutée qu'ils attribuent au rôle du médiateur découle du fait qu'il ne sont pas favorables à leur participation. Par exemple, un avocat chevronné du DFC considérait l'apport d'un conseiller expert à l'équipe du droit collaboratif (p. ex. un spécialiste du bien-être de l'enfance) comme équivalent à celui d'un médiateur, le « titre » étant la seule différence (Visite sur le terrain, avocat 39). Si certains avocats du DFC possèdent une bonne expérience de la médiation, d'autres ont peut-être une compréhension limitée du rôle qu'un médiateur peut jouer. À preuve, je n'ai entendu aucun avocat du DFC suggérer qu'un médiateur pourrait être utile dans un dossier où les tensions et les émotions sont très fortes[93]. De la même façon, il semble y avoir bien peu de reconnaissance à l'égard des habiletés de conciliation qu'un médiateur peut apporter dans une rencontre. Les avocats du DFC estiment que leur apport est équivalent, voire supérieur, à celui d'un médiateur. Aucune des causes de cette étude ne bénéficiait des services d'un médiateur.

Une hypothèse avancée par certains experts au sujet des raisons de l'essor du droit collaboratif est peut-être ce qu'ils décrivent comme « la nouvelle menace à l'hégémonie des avocats que pose la médiation »[94]. À la question de savoir si le DFC est un moyen pour les avocats en droit de la famille de reprendre le contrôle sur les médiateurs — qui les ont souvent exclus en plus de minimiser leur rôle — les avocats du DFC sont évidemment réticents à l'admettre, encore qu'un certain nombre d'entre eux aient expliqué leur intérêt envers le droit collaboratif par leur déception envers la médiation, qui semblait de prime abord un processus prometteur, et par leur aspiration à mettre à profit les habiletés acquises dans le cadre de programmes de formation en médiation, parfois suivis dix ans auparavant. Dans l'ensemble, les médiateurs non juristes semblent plus inquiets à l'égard du DFC que les avocats du DFC à l'égard de la médiation. Cela dit, cette différence est probablement le reflet du pouvoir professionnel relatif des deux groupes.

Quoiqu'il en soit, on remarque des signes indiquant que les acteurs du DFC commencent à voir d'un mauvais œil la « rivalité fraternelle » qui se dessine entre le DFC et la médiation. Par conséquent, des efforts sont en cours pour établir une meilleure communication et des relations plus harmonieuses[95]. Il reste à espérer que ces efforts permettront d'éviter un schisme inutile et stérile entre deux domaines étroitement liés qui auraient tant à gagner à s'aider et à se faire connaître.


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