Le nouveau phénomène du droit de la famille collaboratif (DFC) : étude de cas qualitative

11. CONCLUSIONS

Le mouvement du DFC réussit à faire lentement mais sûrement sa place dans un milieu de négociation qui fonctionne souvent sur fonds de non-collaboration et d'opposition. Les tentatives pour modifier le climat compétitif de la négociation juridique par la voie de réformes procédurales ou d'engagements collégiaux ou institutionnels envers la coopération, n'ont eu qu'un succès mitigé. Il est vrai que le DFC ébranle les paramètres conventionnels des rôles joués par les avocats et les clients eux‑mêmes dans la résolution des conflits, sans compter qu'il fait appel à l'expertise d'autres professionnels. Le DFC se veut un moyen plus digne et constructif que la « contentiation » (« litigotiation »)[96]; il permet aux clients d'être les maîtres d'œuvre du règlement de leur séparation et aux avocats d'harmoniser leurs buts personnels et professionnels dans la pratique du droit. Une question se pose donc : dans quelle mesure le DFC permet-il d'atteindre ces buts?

A. Les réalisations du droit de la famille collaboratif

La présente étude démontre que, dans l'ensemble, le DFC remplit ses promesses, non sans problème toutefois. La preuve la plus évidente de cette réussite réside dans la satisfaction — pour ne pas dire la joie — avec laquelle les avocats en droit de la famille adoptent le droit collaboratif comme solution de rechange au litige. L'étude a permis de constater que la principale motivation des avocats qui pratiquent le DFC est une harmonisation de leur pratique et de leurs valeurs personnelles — en d'autres termes, ils ont trouvé une façon de pratiquer le droit qui correspond davantage à leurs convictions et à leurs valeurs que le modèle traditionnel. Au nombre des autres motivations qui sont ressorties de l'étude, mentionnons un meilleur service aux clients et une solution plus efficace que la médiation familiale.

L'étude a permis de rassembler suffisamment de données pour corroborer l'hypothèse selon laquelle les rencontres collaboratives à quatre permettent d'éviter la dynamique d'une négociation réactive-défensive du dilemme du prisonnier; d'instaurer et d'entretenir un climat de négociation coopérative; et de donner des résultats tant équitables sur le plan juridique que satisfaisants pour les parties. Il semble exister un consensus selon lequel le DFC réduit le bluff et les tactiques caractéristiques des négociations traditionnelles entre avocats, y compris les propositions exagérées dans un sens ou dans l'autre. Les intéressés reconnaissent aussi négocier encore parfois par prises de position, surtout lorsqu'ils sont dans une impasse, habitude difficile à changer pour bon nombre d'avocats chevronnés. Cependant, lorsqu'on en vient à « couper la poire en deux », les parties disposent généralement de plus d'informations et le font dans un esprit beaucoup plus constructif que ce que l'on observe souvent à la fin d'une négociation traditionnelle entre avocats.

L'engagement idéologique profond à l'égard de la négociation coopérative a une incidence importante sur les conditions de la négociation, phénomène renforcé par l'esprit de « club » des groupes de DFC ainsi que par la conviction d'avoir des valeurs communes. Les groupes tiennent beaucoup à donner une impression de coopération, et toute négociation difficile nuit à ces efforts. Outre ces considérations d'ordre philosophique, les avocats de DFC font valoir des considérations pragmatiques : lorsqu'il faut en arriver à une entente à l'amiable, la négociation fondée sur la prise de position ne donne rien.

Il n'est ressorti de cette étude aucune preuve réelle que les causes de droit collaboratif aboutissent à un affaiblissement des parties, dans le sens où celles-ci font fi de ce à quoi elles ont droit sur le plan légal pour arriver à une entente. Au contraire, dans l'ensemble des causes, au demeurant peu nombreuses, ayant fait l'objet de cette étude et qui ont été résolues (11 au total), les clients ont obtenu ce à quoi ils avaient droit et même plus à bien des égards. En outre, nombres d'ententes comprenaient des clauses à valeur ajoutée, notamment des plans détaillés et créatifs pour favoriser la contribution continue des deux parents aux décisions touchant leurs enfants et faciliter les relations quotidiennes, différents arrangements pour le versement de la pension alimentaire et une meilleure communication entre les parties opposées (un facteur tout particulièrement important lorsque celles-ci veulent continuer à partager les responsabilités parentales). Autre avantage à ne pas négliger, le processus collaboratif permet de trouver des solutions « sans précédent », qui seraient virtuellement impossibles avec le litige.

Bien entendu, un échantillon plus important de causes résolues s'impose pour confirmer cette conclusion provisoire, fondée sur un petit échantillon. Il est impératif d'exercer une vigilance continue afin d'éviter que le DFC ne devienne un forum où les parties sont désavantagées et atteignent des résultats pires que ce qu'elles auraient pu obtenir par la voie légale officielle. Plus particulièrement, il importe de procéder à une sélection efficace des causes afin de s'assurer que les parties vulnérables ne renoncent pas à leurs droits au profit de la sécurité personnelle.

Un autre facteur qui nécessite d'être approfondi, peut-être à l'aide d'un groupe témoin, est l'incidence de l'entente de désistement sur la dynamique de chaque dossier et plus précisément sur son processus de négociation. Les données recueillies à la suite de cette étude, dans laquelle toutes les causes comportaient une entente de désistement, laissent deviner que le processus collaboratif favorise un esprit d'ouverture, de coopération et d'engagement à trouver une solution différente sur le plan qualitatif, du moins dans la majorité des causes, de l'atmosphère créée par les négociations traditionnelles entre avocats — même celles abordées dans un esprit de coopération. Il est cependant difficile de dire si cette conclusion justifie la nécessité d'avoir une entente de désistement, au lieu d'une entente qui engage les parties à une période donnée de négociation sans le recours au litige. La plupart des avocats ayant participé à cette étude s'entendent pour dire que sans une entente de désistement, ils n'auraient pas pu négocier de la même manière. Il convient de noter toutefois que cette affirmation n'a pas été directement vérifiée dans le cadre de la recherche.

L'entente de désistement comporte sans conteste des inconvénients, comme ces clients qui se sont sentis pris au piège après avoir consacré beaucoup de temps et d'argent au processus collaboratif. En revanche, l'un des résultats les plus importants et intéressants de cette entente est probablement la naissance d'un « groupe » de professionnels juridiques spécialisés en négociation. D'autres recherches devraient être menées pour examiner l'importance de ce niveau de spécialisation comme levier du droit axé exclusivement sur le règlement.

Le niveau de satisfaction des clients à l'égard du DFC est dans l'ensemble élevé. Nombre de clients sont sortis du processus traumatisant du divorce avec une forte impression que le processus collaboratif leur avait permis de se comporter d'une manière honorable envers leur ancien partenaire et leur famille. La plupart d'entre eux ont qualifié leur relation avec leur avocat de positive — certains sont même allés jusqu'à la qualifier de très positive. De la même façon, les clients qui ont bénéficié des services d'autres collaborateurs professionnels sont dans l'ensemble — quoique pas toujours — satisfaits de l'apport de ces spécialistes. Le modèle d'équipe peut offrir une gamme de services qui dépasse de beaucoup celle de la pratique traditionnelle du droit. Pour les clients qui en ont les moyens et qui sont conscients de la valeur d'un plan de transition complet pour leur famille sous sa nouvelle forme, le modèle d'équipe est des plus prometteurs.

Les données recueillies à l'issue de cette étude montrent hors de tout doute l'incidence du DFC et ses réalisations jusqu'à ce jour. Toutefois, plusieurs ajustements restent à faire pour que le DFC soit reconnu et accepté comme un processus associant intégrité et efficacité, au lieu d'être vanté principalement comme une solution de rechange plus humaine et digne que le litige, douloureux et pénible.

B. Défis à relever pour le droit de la famille collaboratif

La présente étude a fait ressortir un certain nombre de préoccupations qui doivent être examinées par les acteurs du droit collaboratif et par les gouvernements qui pourraient offrir un soutien institutionnel au DFC.

i. Gérer les attentes des clients en ce qui concerne la rapidité, l'efficacité et les coûts

Nombreux sont les clients en instance de divorce qui optent pour le DFC en nourrissant de grandes attentes quant à la rapidité et les coûts relativement peu élevés du DFC. Certes, certains avocats sont plus créatifs que d'autres pour susciter et gérer des attentes, mais les acteurs du DFC devraient dans l'ensemble faire preuve de prudence lorsqu'ils énoncent ce qu'ils entendent accomplir et en particulier lorsqu'ils se servent de ces affirmations pour obtenir le consentement du client au DFC (voir à ce sujet la section 8 du présent rapport). Il ne faut pas oublier que nous ne disposons encore d'aucune preuve établie — par exemple au moyen d'une étude auprès d'un groupe témoin — selon laquelle les causes résolues par le DFC sont moins coûteuses que celles résolues par la voie du litige et de la négociation, quoiqu'il serait logique qu'elles le soient. En réalité, on a constaté une certaine déception chez des clients à l'égard du coût final du processus — particulièrement dans les causes où les négociations ont traîné en longueur et où l'on a fait appel à l'expertise d'autres professionnels — qui tire probablement son origine d'attentes irréalistes formulées initialement. C'est pourquoi les avocats du DFC doivent se montrer prudents et clarifier et gérer ces attentes. Ils doivent également garder à l'esprit que l'argent consacré par les clients au processus collaboratif de divorce peut devenir à un certain point la seule raison pour laquelle ils poursuivent le processus.

En l'absence des contraintes de temps imposées par les tribunaux — contraintes souvent qualifiées d'inutiles et de stressantes par les avocats et les clients — les avocats du DFC doivent trouver d'autres moyens de faire en sorte que le processus de négociation se déroule à un rythme minimal qui satisfait les deux parties. Lorsque les parties sont en butte à l'indécision ou à l'intransigeance, elles ont tendance à conclure que le processus du DFC n'est pas assez directif et à flancher dans leur engagement à collaborer, essentiel au bon fonctionnement du DFC.

Un soin particulier doit également être apporté pour expliquer aux clients les questions relatives aux honoraires dans les causes de divorce résolues selon le modèle d'équipe afin qu'ils comprennent parfaitement ce à quoi ils s'exposent et consentent aux coûts associés aux séances que tiennent les membres de l'équipe pour s'informer mutuellement du travail fait avec les clients.

ii. Garantir au client une représentation efficace

Peu importe le modèle de représentation individuel offert par les avocats du DFC à leurs clients — il y a sans doute autant de variations au sein du DFC que dans le processus traditionnel de divorce — il importe d'expliquer dès le début aux clients ce à quoi ils doivent s'attendre. Au nombre des questions importantes à aborder, mentionnons le rôle joué par les avocats du droit collaboratif dans la prestation de conseils juridiques; l'étroitesse des relations que l'avocat veut avoir avec son client comparativement au reste de l'équipe collaborative; la possibilité de conversations privées et privilégiées entre l'avocat et son client; et le soutien thérapeutique offert par un professionnel en santé mentale ou par l'avocat, quoique sous une forme différente. La grande diversité présente dans la pratique en lien avec chacune de ces questions a été expliquée en détail dans le présent rapport. Bien que l'objet du rapport ne soit aucunement de décourager une telle diversité, il est impératif que les clients comprennent bien ce dans quoi ils s'engagent au‑delà de la dynamique du processus collaboratif du mandat de représentation en justice. La prochaine étape dans l'évolution du DFC pourrait bien être d'offrir aux clients le choix entre différentes approches au droit collaboratif, selon le type et la forme de soutien professionnel auxquels ils aspirent. De cette façon, les clients auraient l'impression d'avoir leur mot à dire dans le processus, et le risque de confusion entre les attentes du client et les hypothèses de l'avocat une fois le processus lancé s'en trouverait diminué.

D'autre part, les avocats du droit collaboratif doivent fixer les limites des types de service qu'ils veulent offrir à leurs clients et des types de cause pour lesquels ils possèdent les compétences requises. La nécessité d'établir des protocoles de sélection plus stricts et reconnus sur le plan de l'efficacité ne fait aucun doute afin de faire en sorte que seules les causes appropriées — et non toutes les causes — soient orientées vers le DFC et qu'un soin particulier soit accordé aux causes présentant un potentiel d'abus ou d'intimidation. En effet, le DFC pourrait avoir pour effet de rendre encore plus vulnérables les clients déjà sous l'emprise d'un conjoint abusif, à moins de mettre en place une planification et des mécanismes de protection adéquats pendant le processus. En outre, il serait avisé de la part des avocats du droit collaboratif d'évaluer leurs propres habiletés à assumer leur mandat dans une cause hautement conflictuelle sans avoir à demander l'aide d'un autre spécialiste. En effet, on remarque une tendance à trop s'attarder sur la structure du processus, au détriment de l'évaluation des habiletés et des techniques que les avocats devront déployer pour gérer efficacement ce genre de cause, ou les causes qui se trouvent dans une impasse et ne progressent plus. Dans certaines de ces causes, il serait peut-être avisé de la part des avocats de faire signer au client un engagement l'autorisant à avoir recours à l'expertise de guides.

L'affirmation selon laquelle les avocats du DFC imposent une « perspective d'harmonie » et, par conséquent, privilégient et encouragent certains types de résultats — des résultats qui réduisent ou évitent tout conflit — est la critique pouvant porter le plus préjudice au DFC. Pour éviter de donner cette impression, les avocats du DFC doivent se montrer très critiques envers eux-mêmes et être conscients de leurs propres préjugés dans les solutions familiales à un divorce. Cette affirmation découle peut-être de l'hypothèse non fondée selon laquelle la négociation axée sur les droits est une question de valeur, tandis que la négociation basée sur les intérêts est relativement « neutre ». Or, le fait d'arriver à des solutions à un divorce qui soient basées sur les intérêts au lieu des droits légaux n'est pas moins un jugement normatif que le fait de présenter un argument fondé sur les droits. Tandis que la négociation axée sur les droits décrit explicitement la base normative d'une position, la négociation axée sur les intérêts dissimule des notions sous-jacentes non moins normatives. La norme dominante à laquelle adhèrent les avocats du droit collaboratif est leur engagement à élaborer des transitions familiales constructives avec un minimum de conflits et de confrontation. Cet objectif louable peut servir implicitement à élaborer d'autres décisions relatives aux responsabilités parentales et aux ententes financières qui doivent être claires pour les clients afin qu'ils puissent en débattre. Les avocats du droit collaboratif doivent donc jouer leur rôle de conseiller et de défenseur d'une manière qui englobe tout ce que nous avons appris au cours des décennies au sujet de l'incidence sur les enfants du rôle joué par leurs parents à la suite d'un divorce — un contact continu avec les deux parents et ainsi de suite — mais sans imposer un ensemble de croyances ou de valeurs à leurs clients. L'atteinte de cet équilibre relève du tour de force, et c'est une difficulté avec laquelle chaque avocat et chaque professionnel des services familiaux est aux prises. Cependant, si l'on veut qu'intégrité aille de pair avec DFC et que celui-ci devienne un processus de choix pour les transitions familiales — et un processus reconnu pour prôner la prise de décisions autonome par le client — il est essentiel d'effacer toute trace d'idéologie dès maintenant.

L'étude a démontré que les motifs des clients traduisent un ensemble de priorités — soit des coûts moins élevés et des résultats plus rapides — qui diffère de celui des avocats. Si l'on peut s'attendre à ce que les clients adoptent une approche plus pragmatique au DFC que leurs avocats — qui préfèrent décrire des buts plus réalistes qui, pour certains, frisent l'engagement idéologique — ce contraste met en relief les préoccupations soulignées dans ce rapport relativement à la façon dont les avocats et d'autres collaborateurs professionnels abordent le DFC sous un angle « idéologique ». Du fait de ce contraste, il y a un risque que les avocats du DFC assument au nom de leurs clients un engagement idéologique qui n'existe pas réellement, voire même imposent leurs propres motivations à leurs clients, qui eux cherchent seulement à conclure rapidement leur divorce de la manière la moins coûteuse qui soit. Il est donc à craindre que cette approche donne lieu à des problèmes particuliers dans des causes conflictuelles qui nécessitent des compromis importants de la part des deux parties. C'est pourquoi les avocats du DFC doivent se montrer transparents envers leurs clients au sujet de leurs valeurs et objectifs, et prendre garde de ne pas peindre un portrait irréaliste du processus dans leur enthousiasme à l'égard du DFC.

Les acteurs de la pratique collaborative devraient prendre le temps d'analyser la profondeur de leur engagement personnel envers ce processus de résolution des conflits familiaux et les raisons sous-jacentes à cet engagement. Cet engagement personnel devrait en outre être expliqué sans équivoque aux clients, sans toutefois leur être imposé. Lorsqu'ils optent pour le processus collaboratif, les clients n'optent pas nécessairement pour une idéologie collaborative — cette étude a démontré que les motifs des clients en instance de divorce tendent à être beaucoup plus pragmatiques que ceux de leurs avocats. Au-delà des engagements procéduraux, les clients devraient pouvoir choisir l'ensemble des valeurs véhiculées par le droit collaboratif, et les avocats ne devraient pas présumer de leur adhésion. Les avocats doivent constamment se rappeler qu'il est assez difficile de négocier une solution collaborative à une relation brisée sans en plus demander aux clients de devenir « l'exemple parfait d'une transition familiale saine ». Comme un client l'a clairement dit : « Il est beaucoup plus facile de prendre des décisions dans un modèle hiérarchique. C'est un processus beaucoup plus familier et réconfortant » (Visite sur le terrain, client 11).

Les avocats du DFC ne sont pas les seuls à devoir redéfinir leur rôle à titre de conseillers et de représentants dans un processus collaboratif. Les avocats agissant au nom de leurs clients dans le cadre du processus de concertation qui passe de la médiation à des rencontres préalables à l'instruction se trouvent confrontés aux mêmes difficultés. Le débat sur une représentation efficace des clients dans un modèle orienté vers le règlement devrait se poursuivre, les avocats étant de plus en plus informés et au courant de ces processus pour échanger des idées, des solutions et des expériences.

iii. Le modèle d'équipe pour le règlement d'un divorce

Le modèle d'équipe, s'il est très prometteur (voir la section précédente), comporte toutefois nombre de problèmes interprofessionnels complexes qui retiendront l'attention des acteurs de ce domaine pendant les prochaines années. Au nombre de ces problèmes, mentionnons l'établissement de paramètres fixes entre les divers rôles des professionnels, la rationalisation des pratiques de facturation et l'évaluation de la mesure dans laquelle chaque membre de l'équipe doit être informé de chaque aspect de la cause au fil du processus. Le modèle d'équipe pourrait également tirer profit d'un « gestionnaire d'équipe ».

iv. Questions professionnelles et éthiques

Nombreuses sont les questions d'éthique soulevées par l'étude auxquelles doivent être sensibilisés tous les acteurs du DFC. En particulier, des efforts persistants devraient être déployés pour s'assurer, en des termes concrets et non abstraits, que les clients comprennent bien tout ce que suppose leur choix du DFC. En effet, à l'exception d'un petit groupe d'avocats chevronnés, l'étude a révélé que peu d'avocats du DFC étaient sensibilisés aux questions d'éthique. Cette constatation est pour le moins préoccupante lorsqu'on considère que les nouvelles pratiques de consultation, de négociation et de représentation rendues nécessaires par le DFC placent fréquemment les avocats dans des situations nouvelles et inconnues qui les obligent à faire preuve de jugement sur le comportement « éthique » à privilégier, sans pour cela disposer de précédents ou d'expériences personnelles claires pour se guider.

Certaines de ces questions sont liées à la gestion d'un dossier collaboratif. À titre d'exemple, les avocats doivent déterminer la procédure d'évaluation de l'admissibilité des causes de divorce au DFC afin de rejeter les causes où le DFC pourrait être plus préjudiciable qu'avantageux (voir la section précédente). Il y a également la question de s'assurer que le client donne un consentement éclairé à sa participation au DFC. Dans plusieurs études de cas, il semble que les clients ne comprenaient pas parfaitement tout ce que supposait un engagement au DFC (par exemple, le temps nécessaire pour négocier une entente, l'engagement à financer une solution mutuellement acceptable et l'exigence liée à la divulgation de tous les renseignements pertinents). Les avocats doivent ensuite déterminer, lorsque le processus a peu, voire pas de chances de mener à une résolution par la voie de la négociation, à quel moment ils devraient conseiller aux clients de se retirer du processus collaboratif et la façon de le faire. Enfin, une autre question éthique possible est la nécessité d'assurer une relation professionnelle cordiale entre les avocats travaillant sur un même dossier, surtout dans les régions où les réseaux du DFC comportent relativement peu de membres et que les avocats sont appelés à collaborer régulièrement.

v. Rapport entre la médiation familiale et d'autres modes de résolution de conflits

La relation entre le DFC et d'autres processus de résolution de conflits — en particulier la médiation familiale — est source de controverses et nécessite par conséquent une attention particulière. Afin d'offrir une gamme complète de services aux clients du droit familial, les avocats devraient envisager de leur présenter clairement la médiation et le droit collaboratif comme deux options possibles, et leur laisser le soin de prendre la décision finale. Bien entendu, les avocats ont droit à leurs préférences (clairement exprimées ou non), mais doivent aux clients de leur laisser le choix. Après tout, il existe suffisamment de conflits familiaux pour accommoder chacune des deux approches. En outre, les avocats du DFC devraient envisager de faire appel à une tierce partie, en l'occurrence un médiateur, lorsque le processus collaboratif se trouve dans une impasse. Il importe de garder à l'esprit que la souplesse et la réceptivité aux besoins des clients devraient constituer les assises de la pratique collaborative, qui peut s'adapter à une gamme de styles et de combinaisons de processus. Les avocats devraient régulièrement revoir l'option relative à l'entente de désistement dans les dossiers de droit collaboratif afin de déterminer si certains d'entre eux pourraient progresser aussi efficacement s'il y avait une plus grande ouverture aux options futures pour la résolution du dossier si la négociation échouait.

Il est logique qu'une nouvelle forme de pratique apporte son lot de pressions relatives à l'uniformité, de craintes au sujet des normes et de situations pour lesquelles il n'existe aucune règle et, parfois, aucun précédent pour se guider. Ces mêmes pressions peuvent parfois donner lieu à une forme de zèle dans l'adhésion à cette forme de pratique nouvelle et encore peu élaborée. Les avocats du droit collaboratif doivent voir à ce que leur forme de pratique s'impose de plus en plus à titre de processus de résolution de conflits crédible, sans toutefois devenir une forme de culte. Dans cette optique, il leur faudra encourager le débat et la diversité et s'engager explicitement à apprendre d'autres secteurs de la résolution des conflits et des services familiaux. Il serait avisé de la part des avocats du DFC et d'autres collaborateurs professionnels de voir leur domaine comme faisant partie intégrante du domaine général de la résolution des conflits, duquel eux-mêmes et leurs clients peuvent tirer profit.

C. Questions liées aux politiques régissant la prestation de services en droit de la famille collaboratif

Un certain nombre de questions entourant l'établissement du DFC reste à résoudre par les responsables des politiques et des règlements. Bien que cette étude ne visait pas spécifiquement à répondre aux questions que pourraient avoir des responsables des politiques, certaines d'entre elles sont ressorties de l'étude et font l'objet de quelques commentaires dans la section qui suit.

i. Financement provincial (par l'aide juridique) pour le DFC

Au moment de la rédaction du présent rapport, deux provinces (l'Alberta et la Saskatchewan) lançaient des projets pilotes afin d'offrir l'option du DFC dans leur système d'aide juridique. Des discussions similaires étaient en cours en Ontario, et d'autres provinces pourraient emboîter le pas. Ce type d'initiative mettra en relief deux questions abordées dans ce rapport : les compétences et l'expérience des avocats du droit collaboratif, et la mesure dans laquelle ils offrent aux clients des conseils juridiques conventionnels et la possibilité de conversations privilégiées. À l'heure actuelle, il n'y a aucune accréditation officielle pour ces avocats (voir la prochaine section). Une telle procédure d'accréditation ne revêt peut-être pas d'importance dans les systèmes d'aide juridique, qui peuvent en théorie établir et appliquer leurs propres normes (notamment une expérience d'au moins cinq ans dans les causes collaboratives). Toutefois, le débat sur le type de pratique collaborative établi par un avocat (voir, par exemple, la section sur les « types idéaux » ci-dessus) — et, en particulier, si cette pratique peut être qualifiée, du point de vue conventionnel, de « services juridiques » — peut être difficile. Il semble donc préférable que les administrateurs provinciaux de l'aide juridique veillent à établir une pratique claire et cohérente à cet égard s'ils prévoient offrir le DFC en tant que « services juridiques familiaux » et s'ils veulent être clairs au sujet des services professionnels qui seront financés. Cette initiative pourrait requérir des administrateurs de l'aide juridique qu'ils clarifient le rôle de conseiller juridique, le caractère confidentiel de certains aspects de la relation avocat-client et l'identité du « client » de l'avocat de l'aide juridique.

ii. Accréditation des avocats du droit collaboratif

La nature d'une « spécialisation » en droit collaboratif commence à susciter un débat parmi les responsables de la réglementation et le grand public. À l'heure actuelle, seuls les avocats membres de groupes du droit collaboratif peuvent être qualifiés « d'avocats collaboratifs ». Pour y adhérer, il faut avoir suivi la formation qu'ils offrent et, dans certains cas, avoir renouvelé cette formation sur une base régulière. Il faut dire que ces groupes ont une bonne raison d'exiger cette norme de leurs membres — leur réputation, qui est leur principal atout de marketing, en dépend.

Il n'empêche qu'on est en droit de se poser des questions sur le rôle d'un responsable de la réglementation dans un domaine de services spécialisés tel que le DFC, et il est fort à parier que ce débat s'amplifiera au cours des prochaines années. Par exemple, l'association provinciale du droit pourrait inclure le « droit collaboratif » dans son programme de désignation spécialisée et se charger de la formation requise.

On ne sait toutefois pas si ces mesures donneraient lieu à une protection accrue du public. Dans la pratique, deux situations tendent à occasionner des problèmes à l'heure actuelle : lorsqu'un client est engagé dans le processus collaboratif avec un avocat chargé de son premier dossier collaboratif et qui n'est par conséquent pas assez expérimenté pour être très compétent; ou lorsqu'un client travaille avec un avocat du droit collaboratif qui a pris en charge une cause hautement conflictuelle pour laquelle il ne possède pas les compétences requises. Ces deux situations constituent déjà une source de préoccupation, et les responsables de la réglementation devraient concentrer leurs efforts à les régler avant de s'attaquer à la question plus générale de l'accréditation. En outre, ce travail pourrait être mené en collaboration avec les chefs de file du droit collaboratif, qui sont conscients qu'il est dans l'intérêt du mouvement collaboratif d'établir des mécanismes crédibles — comme des systèmes de suivi et de supervision — afin d'assurer la satisfaction de la clientèle et de protéger le DFC de la « mauvaise presse » que de telles causes suscitent facilement.

iii. Codes de déontologie

Cette étude visait à décrire l'expérience des avocats, des clients et d'autres collaborateurs professionnels du DFC, et ne portait aucunement sur la possibilité d'une violation des codes de déontologie régissant la pratique des avocats et d'autres collaborateurs professionnels. Toutefois, ce sujet prend de plus en plus d'ampleur dans les sphères où les administrateurs s'inquiètent du fait que la pratique collaborative pourrait contourner les règles de déontologie — par exemple en ce qui touche les obligations de représentation, les compétences et le désistement. Je ne suis pas en position de commenter le risque d'une violation de ces obligations dans la pratique collaborative, mais de plus en plus de documents sont publiés sur la question[97]. Je dirai simplement qu'il s'agit d'une question « à suivre » et qu'elle sera vraisemblablement évaluée par différents intervenants dans les mois et les années à venir.

Les règles de déontologie des spécialistes en santé mentale sont également touchées par la pratique du droit collaboratif et par le rôle de guide en matière de divorce joué par les thérapeutes. Encore une fois, cette question ne fait pas l'objet de cette étude, mais elle ne saurait être ignorée encore longtemps à la lumière de l'ampleur que prendra le modèle d'équipe de la pratique collaborative.


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