Le nouveau phénomène du droit de la famille collaboratif (DFC) : étude de cas qualitative

2. L'ÉTUDE

A. Objet

Le DFC semble concrétiser un rôle nouveau pour les avocats comme agents de résolution des conflits offrant à leurs clients une solution de rechange claire à la voie judiciaire traditionnelle. Cette approche permet-elle aux clients et aux avocats d'échapper au dilemme dit « du prisonnier », dans lequel chaque partie négocie sur la base de ses pires craintes et suppositions concernant son vis-à-vis[26]? Le DFC permet-il une présentation franche des éléments de négociation et une confiance suffisante basée sur la connaissance pour donner lieu à des négociations moins hostiles? Les clients d'un avocat pratiquant le droit collaboratif obtiennent-il un résultat qualitativement supérieur à ceux qui sont issus des voies judiciaires ou de la négociation traditionnelle? Et de façon plus générale, ces clients ont-ils davantage l'impression de pouvoir tourner la page à l'issue de la démarche de divorce?

L'étude rapportée ici a consisté à mettre en oeuvre un programme de recherche axé sur la pratique pour essayer de répondre à ces interrogations ainsi qu'à d'autres questions posées par les prestataires et les usagers de services de droit collaboratif. Menée de 2001 à 2004, elle a été financée par le Conseil de recherches en sciences humaines du Canada et par le ministère de la Justice du Canada. L'étude a porté sur un grand nombre des questions pratiques, éthiques et conceptuelles soulevées par le DFC. Une méthode qualitative a été élaborée pour examiner les enjeux prévus et ceux qui étaient moins évidents à première vue à mesure qu'ils se présentaient au moyen d'entrevues personnelles avec des avocats du droit collaboratif, des clients et d'autres professionnels de la collaboration. L'étude ne comprenait pas de groupe-témoin, mais il est toujours possible de situer l'expérience des clients du DFC par rapport à celle des personnes en instance de divorce qui retiennent les services d'un avocat dans le cadre traditionnel[27].

B. Méthode

L'étude a consisté principalement à tenir des entrevues pour recueillir des données personnelles, introspectives et complexes sur l'expérience des avocats et des clients relativement à la théorie et à la pratique du droit collaboratif. La première année (2001-2002), des entrevues ont été menées auprès d'avocats, de clients et d'autres professionnels de la collaboration dans neuf villes des États-Unis et du Canada où le DFC est en place[28]. La deuxième année (2002-2003), quatre villes — Vancouver et Medicine Hat au Canada, et San Francisco et Minneapolis aux États‑Unis — ont été sélectionnées pour représenter un éventail complet de pratiques et de philosophies et des clientèles variées. Il existe dans chacune de ces villes un noyau assez bien établi de praticiens du droit collaboratif. Minneapolis en est le « foyer » : c'est là que Stu Webb a fondé le premier groupe en 1990. Medicine Hat, en Alberta, en devenu le premier centre canadien de DFC en 1999. En 2001, le barreau de cette ville était acquis presque en entier au droit collaboratif[29]. Le premier groupe de collaboration de Vancouver, en Colombie-Britannique (le Vancouver Collaborative Divorce Group), a été fondé en 1999. Dès le départ, il a privilégié une approche inter-disciplinaire, ce qui représente un plus pour la recherche. Par ailleurs, les clientèles de Medicine Hat et de Vancouver sont sensiblement différentes, les revenus étant plus faibles dans le premier cas et la seconde ville comptant surtout des clients de la classe moyenne. Enfin, San Francisco a été ajoutée comme quatrième pôle pilote en raison de la longue histoire du droit collaboratif dans cette région et de la diversité des groupes et des approches qu'on y trouve[30].

Dans chaque ville, on a demandé à quatre groupes d'avocats pratiquant le droit collaboratif et ayant signé un mandat récent, ainsi qu'à leurs clients et à d'autres professionnels éventuellement engagés dans le dossier, s'ils étaient intéressés à participer à l'étude[31]. Ces personnes ont accepté de parler avec la chercheuse principale ou avec une de ses assistantes[32] dans le cadre d'une entrevue confidentielle à différentes étapes de leur démarche. Des entrevues normalisées ont eu lieu avec chaque client et professionnel de la collaboration (avocat, thérapeute, conseiller financier ou autre) aux étapes suivantes de la démarche : au début du processus, soit quelque part entre la première et la troisième rencontres avocats-clients (« rencontres à quatre »); environ au milieu du processus (généralement lorsque la collecte d'informations est terminée et après le début des négociations sur le fond); et à la fermeture du dossier (soit lorsqu'un règlement est atteint par voie collaborative, soit, si les parties se sont désistées, une fois que le processus de DFC est arrêté).

Les questions de l'entrevue ont été rédigées à la suite des entrevues menées pendant la première année et ont fait l'objet d'essais intensifs durant cette période. Les entrevues initiales avaient généralement lieu en personne. Dans ce cas, la rencontre était filmée et transcrite (avec autorisation). On trouvera à l'annexe A les questions normalisées posées aux clients, aux avocats et aux autres professionnels.

Les entrevues à mi-parcours étaient généralement faites par téléphone et souvent complétées par courrier électronique. La personne faisant l'entrevue prenait des notes pendant celle-ci. Les questions normalisées sont présentées à l'annexe B.

Enfin, les entrevues de conclusion avaient lieu soit en personne soit par téléphone. Les questions normalisées posées aux clients, aux avocats ou aux professionnels se trouvent à l'annexe C. Tous les participants profitaient des règles de confidentialité et d'anonymat reconnues en éthique de la recherche.

Seize dossiers ont été sélectionnés pour faire l'objet d'une étude intensive dans le cadre de cette méthode. Malheureusement, dans trois cas, un des clients n'a pas pu nous parler, même s'il avait accepté à l'origine de participer. Dans chacun de ces cas, la personne était déchirée par la procédure de divorce. Après avoir tenté à plusieurs reprises de fixer un rendez-vous, nous avons constaté que cette entrevue ne figurait pas parmi les priorités du client à ce moment. Dans un autre cas, il a été impossible de joindre un des clients pour l'entrevue de conclusion car il avait déménagé après le divorce. À part ces exceptions, la grande majorité des personnes prenant part aux dossiers retenus était prête à participer à toutes les entrevues prévues et a fait preuve d'une très grande générosité.

Dans un des 16 dossiers, la démarche collaborative a été suspendue après quelques mois et le couple s'est réconcilié (Étude de cas no 1). Dans un autre cas, le couple a abandonné la démarche collaborative pour suivre une autre voie vers le divorce (Étude de cas no 7). Dans un autre cas encore, l'une des parties a déposé une demande de modification presque immédiatement après la conclusion d'une entente collaborative. Ce cas est toujours en instance (Étude de cas no 12).

Une approche multidisciplinaire intégrale n'a été utilisée que dans deux cas (Études de cas nos 6 et 8); en l'occurrence, des professionnels de la santé mentale ont fait partie intégrante de l'équipe du début à la fin. Dans sept autres cas, on a eu recours à des spécialistes (spécialistes en bien-être de l'enfance, conseillers financiers) à différentes étapes, mais ceux-ci ne faisaient pas partie intégrante de l'équipe.

Enfin, lorsque nous avons clos les études de cas au printemps 2004, trois dossiers (Études de cas nos 10, 11 et 14) étaient encore en cours. Le cas 14 était toutefois près d'une conclusion. Il n'avait pas été prévu au début de l'étude que certains dossiers seraient toujours en cours après quelque 12 à 15 mois. Dans chacun de ces cas, nous avons procédé à des entrevues « quasi finales » pour demander aux avocats et aux clients d'évaluer l'état des négociations et de nous faire part de leurs réflexions sur l'ensemble de la démarche.

Ainsi, nous avons réalisé au total 150 entrevues pour les études de cas, réparties comme suit : Minneapolis, 29; Medicine Hat, 38; San Francisco, 40; Vancouver, 39; Regina, 4.

Les conventions de désignation des entrevues dans le présent document sont les suivantes. Les entrevues réalisées auprès des avocats et des clients lors des visites sur le terrain la première année sont numérotées séquentiellement (1 à 46 pour les avocats et 1 à 11 pour les clients). Quant aux 16 dossiers de l'échantillon, ils sont numérotés de 1 à 16 et, dans chaque cas, les commentaires sont attribués à l'un des deux clients ou à l'un des deux avocats ainsi qu'à l'entrevue en cause : initiale, à mi-parcours ou de conclusion. Pour protéger plus efficacement l'identité des thérapeutes interrogés dans le cadre des deux dossiers « multidisciplinaires » (voir ci-dessus), les références aux entrevues auxquelles ont pris part d'autres professionnels de la collaboration sont notées différemment. Ces entrevues sont notées de 1 à 20, en commençant par les visites sur le terrain et en continuant avec les études de cas.

C. Avantages d'une approche axée sur des études de cas

Une approche axée sur les études de cas donne une image très précise des tensions, des dynamiques et des relations propres à chaque cas de divorce, ainsi que de l'incidence de la démarche collaborative sur la résolution des enjeux juridiques, pratiques et émotifs. Les études de cas font ressortir un très vaste éventail de problèmes courants en droit de la famille, comme la répartition du patrimoine : biens, régimes de retraite, entreprise familiale; la question de la pension alimentaire pour le conjoint ou les enfants; les responsabilités relatives à l'enfant, y compris les décisions relatives à son domicile et au(x) parent(s) qui en aura (auront) la garde.

L'étude rapportée ici portait aussi bien sur l'expérience des avocats que sur celle des clients — et, dans les dossiers multidisciplinaires, des autres professionnels — à l'égard du recours au DFC dans la recherche d'une entente qui semble juste et réaliste et permette à la famille de traverser l'étape éprouvante du divorce. La perspective des clients est fondamentale si l'on veut vérifier la prétention courante des avocats et des autres professionnels du droit collaboratif selon laquelle le DFC propose une approche civilisée, humaine et efficace à la résolution de problèmes propres à une séparation ou à un divorce et qu'il procure des résultats précieux que la voie judiciaire ne peut offrir, comme l'amélioration des communications, l'élaboration de solutions originales et durables et l'assainissement des relations familiales. Par ailleurs, la perspective des clients permet d'évaluer dans quelle mesure leurs objectifs et ceux de leur avocat convergent ou divergent, compte tenu que le DFC est souvent décrit comme une « approche axée sur le client ». Par ailleurs, il ne faut pas oublier qu'une personne qui met fin à son mariage, et change ainsi le cadre familial de ses enfants s'il en a, subit un stress et des difficultés émotives de grande ampleur, peu importe la formule de résolution de conflits qu'elle choisit. En lisant les commentaires des clients, il ne faut pas oublier le point de vue souvent exprimé selon lequel un divorce s'avère presque toujours plus long et plus coûteux que les parties n'avaient prévu — peut‑être naïvement — et souvent plus éprouvant aussi.

Lorsqu'il consulte toutes les personnes prenant part à chaque dossier, un chercheur peut évaluer les effets du processus collaboratif en prenant acte des attentes, des espoirs et des craintes de départ, en cernant les défis, les obstacles et les dilemmes liés au choix de la stratégie de négociation à mesure que le dossier avance, et à la fin, en revenant sur les attentes et les objectifs de départ pour savoir combien ont été comblés et en prenant connaissance des résultats inattendus. Cette approche d'étude de cas en profondeur nous a paru des plus appropriées pour l'étude d'une nouvelle forme de pratique du droit de la famille. Les limites de cette approche sont évidentes : elle ne fournit pas suffisamment de données pour permettre au chercheur de faire des corrélations significatives ou une analyse de probabilité. Il est à espérer que ces formes d'analyse seront effectuées lorsque les cas de DFC seront plus nombreux, et que d'autres études, quantitatives celles-là, seront entreprises.


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