Le nouveau phénomène du droit de la famille collaboratif (DFC) : étude de cas qualitative

4. L'EXPÉRIENCE DE NÉGOCIATION EN DFC

A. La structure des négociations en DFC

L'hypothèse fondamentale du DFC, c'est que le fait de renoncer à la base à toute démarche judiciaire oriente davantage les négociations en faveur d'un règlement. S'étant coupés de tout recours judiciaire, les avocats adoptent des stratégies différentes. Par exemple, on rédige moins d'actes et on se passe des déclarations sous serment ou autres, lesquelles, en raison de leur caractère formel et impersonnel, sont souvent perçues comme agressantes par l'une ou l'autre partie. En se préparant à la négociation, l'avocat n'a pas besoin de « documenter » le dossier comme il le ferait s'il s'engageait dans la voie judiciaire. Par ailleurs, en raison de l'entente de désistement (ED), l'avocat est fortement motivé à régler l'affaire par la négociation. Après un certain temps, le client aussi a tout avantage à tenir bon. Un des sympathisants de la première heure du DFC et du recours à l'ED faisait valoir que cette dernière changeait le contexte des négociations et offrait « un moyen de se présenter devant une personne avec qui on est en conflit pour lui proposer d'examiner le problème honnêtement et en détail selon des modalités qui témoignent d'un engagement absolu et irrévocable de ne pas le faire dans un esprit d'affrontement »[40].

Un des objectifs fondamentaux de la présente étude consiste à faire la distinction entre les négociations dans un cadre de DFC et les négociations traditionnelles entre avocats[41], y compris dans les cas où un des avocats s'est explicitement engagé à suivre une stratégie de « coopération ». Les études menées au sujet des négociations entre avocats ont permis de cerner un certain nombre de caractéristiques, notamment les suivantes : communications à distance (par télécopieur, par lettre ou par téléphone, par opposition aux rencontres en personne), exclusion de toute participation directe du client, existence d'un épisode juridique déclencheur, comme une rencontre préalable au procès ou une rencontre de règlement, et approche axée en grande partie sur une prise de position claire ou sur des « revendications de valeurs »[42]. Il ne faut surtout pas oublier en outre l'historique des relations entre les avocats en cause, qui peut, dans le pire des cas, se traduire par des comportements hautement compétitifs, donc par des négociations longues et inefficaces.

Il semble que les rencontres à quatre, qui sont au cœur du processus de DFC, éliminent les deux premières de ces caractéristiques. Ces rencontres garantissent que la plupart, sinon la totalité, des échanges se feront en personne et en présence des clients. Il s'agit d'un élément fondamental du DFC. Un avocat définit ainsi la différence entre cette approche et la négociation traditionnelle entre avocats :

Lorsque les parties passent par leurs avocats au lieu de se parler, les risques de polarisation et de méfiance croissante sont beaucoup plus grands. (Étude de cas no 16, avocat 1, entrevue de conclusion, unité 30-31)

Les avantages signalés à ce sujet rappellent les commentaires exprimés par les clients et les avocats à propos de la présence aux médiations. Exemple :

La médiation obligatoire ferait participer le client. Et souvent, la dynamique de la médiation influe sur le comportement des gens une fois que ceux-ci commencent à prendre conscience de leur situation en écoutant les autres… Toronto-12: unités 437-449[43].

Ils n'ont pas besoin de concepts juridiques compliqués. Ils ont juste besoin de parler des problèmes en cause. Et je constate qu'ils peuvent souvent être leur meilleur avocat pendant la médiation. Ottawa-4: unités 84-84[44].

La troisième caractéristique des négociations entre avocats est la nécessité d'attendre un événement déclencheur, comme une date d'audience. Puisque les rencontres à quatre commencent immédiatement après la première rencontre entre le client et l'avocat, cette attente n'est plus nécessaire.

S'il est facile de reconnaître les trois premières différences fondamentales entre le DFC et les négociations traditionnelles et de les confirmer en observant la pratique du DFC, il n'en va pas de même quand on veut déterminer dans quelle mesure la quatrième caractéristique — soit la prise de positions fermes et la revendication de valeurs — est différente sous un régime de DFC.

Nous avons régulièrement demandé aux avocats ayant participé à l'étude d'évaluer dans quelle mesure les négociations liées au processus collaboratif reposaient sur une approche intégrée et axée sur la résolution de problèmes et s'il était fréquent que les avocats du droit collaboratif se rabattent sur une attitude de négociation traditionnelle. Il est évident qu'ils souhaitaient insister sur les qualités de la négociation axée sur la résolution de problème, caractéristique du DFC, mais beaucoup ont fait une analyse sincère et réfléchie des différences entre la négociation caractéristique du DFC et la négociation traditionnelle. Il était manifeste que certains ont été étonnés de ces différences lorsqu'ils ont commencé à pratiquer le DFC :

[Au début,] j'étais sceptique. Je me disais que j'étais un bon négociateur depuis dix ans déjà; je ne croyais pas vraiment que j'avais des choses à apprendre dans ce domaine. Alors pour être honnête, je n'étais pas sûr de ce que le DFC pouvait m'apporter. Or, je trouve que c'est très différent… On ne se rend pas compte à quel point les gens communiquent mal. Moi-même, je ne m'en rendais pas compte; je négociais depuis des années et je n'avais jamais réalisé à quel point on négocie mal. (Étude de cas no 1, avocat 1, entrevue initiale, unités 95-97, 112-114)

Il semble exister un consensus selon lequel le DFC réduit le bluff et les tactiques caractéristiques des négociations traditionnelles entre avocats, y compris les propositions exagérées dans un sens ou dans l'autre. Comme l'a dit un des avocats : « Une des grandes différences, c'est qu'on évite volontairement […] les extrêmes. » (Étude de cas no 3, avocat 2, entrevue initiale, unité 46) Ces différences s'expliqueraient en partie par des motifs idéologiques. Les avocats de DFC veulent que leur nouvelle formule réussissent et par conséquent, ils doivent respecter eux-mêmes leurs grands principes dans le cours des négociations. Elles s'expliqueraient aussi en partie par des raisons structurelles. En effet, alors que la plupart des négociations entre avocats s'ouvrent sur un rituel d'offres irréalistes[45], la première ou les deux ou trois premières rencontres à quatre, dans un cadre de DCF, sont généralement consacrées à l'examen de la teneur de l'entente de participation, suivi par la collecte d'informations. En général, il n'y a aucune proposition tant que ces étapes ne sont pas terminées, même si les clients sont souvent impatients. Après ces rencontres initiales, on sait beaucoup plus clairement ce que chaque partie veut et attend de l'autre que lorsqu'on tire les premiers coups de canon dans l'autre contexte. Par ailleurs, les avocats de DFC savent qu'ils sont responsables du comportement de leur client, qui doit se montrer coopératif. Contrairement aux négociations traditionnelles entre avocats (mais un peu comme les médiations auxquelles prennent part les clients), les clients observent directement le comportement de leur avocat pendant la négociation, en temps réel, pendant la rencontre à quatre.

Il existe aussi des raisons purement pragmatiques d'éviter le rituel des premières demandes irréalistes. En effet, lorsque l'objectif est d'en arriver à un règlement et non de l'emporter dans un procès, les propositions de départ n'ont plus du tout le même rôle. Exemple :

La différence, c'est que dans un dossier judiciaire traditionnel, si je pense que mon client a droit à 50 000 $, je vais demander 100 000 $. Si l'autre avocat croit que mon client a droit à 30 000 $, il dira que mon client n'a droit à rien. Dans un dossier de DFC, j'ai assez de confiance pour dire à mon client : « Oublions les montants de plus de 50 000 $, c'est une perte de temps, on n'aura jamais ça. Concentrons-nous sur la fourchette entre 30 000 $ et 50 000 $, sur laquelle nous sommes tous d'accord, et trouvons des solutions originales qui vous conviendront à tous les deux à l'intérieur de cette fourchette. » (Étude de cas no 4, avocat 1, entrevue initiale, unités 164-167)

Beaucoup d'avocats de DFC font valoir que les prises de position irréalistes de départ ne fonctionnent tout simplement pas en DFC. Pour citer l'un d'entre eux : « La raison pour laquelle on n'ouvre pas les négociations avec une position irréaliste, c'est que ça ne marche pas. Ce n'est pas que ce soit moralement répréhensible, mais dans un contexte où l'on cherche un consensus, ça ne marche pas. » (Étude de cas no 10, avocat 1, entrevue initiale, unité 185)

Comme on peut s'y attendre, rares sont les avocats de DFC qui indiquent qu'ils reviennent à une dynamique de prise de position dans le cours des négociations. Certains avouent que cela arrive quand l'avocat de l'autre partie est un nouveau venu en DFC, ce qui les oblige parfois à « éduquer » ce dernier sur la façon de se comporter de manière plus coopérative. Quelques avocats diront que lorsqu'un seul avocat est expérimenté en DFC, le style des négociations n'est pas si différent de celui d'une négociation entre avocats : « C'est principalement des discours d'avocat, mais en plus poli. » (Étude de cas no 8, avocat 1, entrevue initiale, unité 32) D'autres admettent franchement qu'il leur arrive de revenir eux-mêmes à une tactique de prise de position. Par exemple, l'avocate citée ci-dessus a poursuivi en décrivant comment il pouvait lui arriver d'augmenter ses revendications, même dans un dossier de DFC, si l'autre partie ne se montrait pas suffisamment coopérative[46] :

Dans un dossier de coopération, je reviendrais constamment sur la fourchette entre 50 et 100 — pas comme une menace, mais c'est une négociation, on se comprend : « Si vous n'acceptez même pas 50, ça pourrait être 100. » Dans un dossier de négociation, je parlerais toujours de la fourchette de 50 à 100, j'y reviendrais chaque fois que ça pourrait, disons, les prendre par surprise. (Étude de cas no 4, avocat 1, entrevue initiale, unités 167 174)

Un autre avocat expérimenté dans le DFC a ajouté cette réflexion : « Parfois, on se surprend soi‑même à revenir aux anciens réflexes. C'est difficile de ne pas [adopter des positions fixes], on l'a fait tellement longtemps. C'est une habitude. C'est ce qu'on apprend à l'école de droit dès le premier jour. C'est vraiment tout un travail. » (Visite sur le terrain, avocat 3)

Certains avocats de DFC admettent aussi qu'il existe des étapes, dans un dossier de DFC, où les avocats adoptent une position fixe, surtout dans un cas où le conflit est prononcé et où on se trouve dans une impasse. On peut aussi se trouver dans une impasse ou face à un obstacle dans un dossier à conflit modéré après la collecte d'informations, au moment où arrivent les premières propositions concrètes. À ce point, certains avocats se surprennent parfois à revenir à leur stratégie habituelle, qui consiste à élaborer des propositions et des offres. Cette stratégie peut être nécessaire pour faire progresser les négociations et peut toujours être employée dans un dossier de droit coopératif. Cependant, à cette étape, la dynamique de la négociation peut ressembler à celle d'une négociation traditionnelle entre avocats :

  • Q. : Arrive-t-il souvent, dans les rencontres à quatre, qu'on revienne à ces méthodes de négociation par prises de position?
  • R. : Je pense que oui. […]Je dirais qu'on se retrouve parfois en train de revenir à cette méthode, sans trop s'en être rendu compte.
  • Q. : Donc, ce n'est pas si rare?
  • R. : Non, parce que je crois que c'est facile de retomber là-dedans.
  • Q. : Donc, il y a des compromis? Il y a des offres et des contre-offres?
  • R. : Je pense qu'on finit effectivement par procéder comme ça. Je ne sais pas s'il y a toujours une contre-offre, mais il vient un moment où l'on propose quelque chose. Mais c'est toujours là que le couple cède, après les deux premières rencontres faciles[47] où les règles jouent en leur faveur, je crois que c'est là qu'on craque effectivement. Soit ils se mettent à négocier en marge du processus, soit on se met à faire des propositions par écrit. (Étude de cas no 11, avocat 1, entrevue initiale, unités 584-596)

Beaucoup d'avocats de DFC admettent que la formule traditionnelle de négociation qui consiste à « couper la poire en deux » refait parfois surface dans les négociations à quatre, généralement à la fin. Cependant, rendues à ce point, les positions peuvent être beaucoup plus rapprochées que dans une négociation traditionnelle, ce qui fait que les différences en cause ne sont pas énormes. Presque toute négociation comporte ce genre de procédé, et les négociations de DFC ne font pas exception. Un des avocats a même fait remarquer que cette négociation finale ne se vivait pas du tout de la même façon quand c'étaient les deux clients qui se passaient la calculatrice (Visite sur le terrain, avocat 40, entrevue initiale, unités 584-596). Par contre, un autre client, irrité par une longue impasse, considérait que cette formule consacrait l'échec du processus de collaboration : « Si c'est pour finir en coupant la poire en deux, pourquoi ne pas carrément choisir la voie judiciaire? » (Étude de cas no 8, client 2, entrevue de mi-parcours, unité 40)

B. Le maintien d'une idéologie de coopération dans la négociation

Les avocats de DFC disent qu'il leur est possible de mener des négociations coopératives grâce à un « changement de paradigme » dans la façon d'aborder la résolution de conflits. Dans un ouvrage récent, Pauline Tesler décrit ce phénomène en termes de transformation des normes personnelles et professionnelles :

Les quatre dimensions du changement de paradigme visent à la fois des transformations intérieures et extérieures. […] Il y a une transformation des perceptions intérieures de l'avocat au sujet de ce qu'il est et de ce qu'il fait, et une transformation des comportements objectifs et observables par rapport aux clients et aux professionnels prenant part au dossier[48].

Plusieurs avocats disent que le DFC a modifié toute leur pratique du droit et même leur vie personnelle. Un avocat a décrit l'ampleur de cette intériorisation des principes de la collaboration et du règlement des problèmes dans les termes suivants : « Je constate que c'est maintenant quelque chose qui se fait naturellement chez moi, qui ne me demande pas d'effort conscient. Même dans ma vie personnelle, ma façon d'interagir avec mon conjoint et ma famille a changé depuis que je pratique le DFC. » (Étude de cas no 1, avocat 1, entrevue initiale, unités 174-176)

L'engagement idéologique profond à l'égard des négociations a une influence importante sur les conditions dans lesquelles elles se déroulent. Cet engagement est renforcé par l'esprit de « club » des groupes de DFC ainsi que par la conviction chez ces derniers de partager des valeurs communes. Le groupe de DFC devient une « communauté de pratique » fondamentale pour l'avocat et influe grandement sur la définition et le respect de normes et de règles officieuses (thérapeutes, guides, planificateurs financiers, spécialistes du bien-être de l'enfance)[49]. Dans leur étude portant sur les avocats spécialisés en divorce, Lynn Mather, Craig McEwen et Richard Mainman affirment d'ailleurs que chaque avocat appartient souvent à plusieurs communautés de pratique dont chacune a ses propres normes de comportement et de stratégies de négociations, lesquelles peuvent même entrer en contradiction[50]. Le DFC peut réduire une partie de cette ambiguïté en établissant des normes et des procédures claires régissant les interactions entre avocats. Pour faire partie de la communauté de pratique du DFC, l'avocat doit faire passer sa loyauté envers les principes de cette communauté avant toute autre. Ainsi, un avocat de DFC réputé avoir inutilement adopté une attitude d'affrontement dans des négociations sera surveillé par ses collègues de façon plus ou moins officieuse. Par exemple, un des avocats a déclaré : « Les avocats se surveillent, et si l'un d'entre nous se met à énoncer des prises de position fixes, il va se le faire dire. » (Visite sur le terrain, avocat 11, unités 174-176) Elle peut aussi prendre graduellement un caractère plus officiel et réglementé. Par exemple, lorsque les avocats d'un groupe de DFC sont véritablement préoccupés par le comportement d'un des leurs qui continue de recourir à des pratiques caractérisées par l'affrontement, le groupe se mettra à discuter de la possibilité d'exclure cet avocat (ou de ne pas renouveler son appartenance au groupe).

La composante idéologique de l'adhésion à un nouveau style de négociation n'a pas pour seul effet de modifier les stratégies et les objectifs de l'avocat. Certes, la prise en compte des intérêts de l'autre partie (voir aussi la prochaine section) et les efforts soutenus visant à analyser les options et les intérêts de chacun avant d'adopter une position constituent autant de manifestations stratégiques d'une « idéologie » de coopération ou d'un « changement de paradigme », comme aiment à le dire certains avocats de DFC, mais les mêmes convictions donnent aussi lieu à des manifestations normatives personnelles. Celles-ci prendront la forme, par exemple, d'une insistance sur les solutions « familiales globales », d'une prédilection pour un modèle particulier de partage des tâches parentales considéré comme le plus stable, ou de la renonciation à certains avantages financiers dans le but de préserver l'harmonie et de garantir la durabilité de l'entente. Dans une négociation axée sur les droits, on décrit explicitement la norme ayant présidé à la position adoptée, mais dans une négociation axée sur l'intérêt mutuel, les hypothèses normatives de base demeurent inexprimées. Or, la concrétisation d'un ensemble de résultats fondé sur les intérêts mutuels ne découle pas moins d'un jugement normatif que l'adoption d'un argumentaire fondé sur les droits.

L'attitude adoptée à l'égard de l'expression des émotions dans les rencontres à quatre constitue un des domaines où l'idéologie occulte la stratégie dans les négociations de DFC.

C. La place des émotions dans les négociations de DFC

Plusieurs clients ont fait remarquer que leur avocat semblait sous-estimer l'émotivité dans laquelle baignent inévitablement les négociations entre conjoints. Les avocats reconnaissent d'emblée que la démarche sera remplie d'émotions parfois très intenses, mais dans les rencontres à quatre, ils vont souvent décourager, voire escamoter les manifestations d'émotion brute. Lorsque l'interaction entre les clients est marquée par des émotions, voire par la colère, certains avocats réagiront en leur rappelant leur obligation de demeurer coopératifs et de se concentrer sur le bien de la famille, attitude que certains clients ne trouvent pas particulièrement utile lorsqu'ils ressentent de la colère, de la tristesse ou de la détresse. Parfois, les clients ont alors l'impression qu'on veut nier leurs sentiments et imposer une fausse impression d'« harmonie ». Une cliente a décrit en ces termes ce qui s'est passé lorsqu'elle a senti que son mari et l'avocat de ce dernier lui faisaient des menaces :

Alors j'ai dit, c'est ridicule, vous savez, ça n'a aucun sens… et il [le mari] n'arrêtait pas de revenir là-dessus. Et c'est là que nous avons eu cet affrontement, à la dernière réunion, où j'ai senti qu'il me menaçait. Quand je l'ai dit, son avocat m'est tombé dessus, et il m'a dit : « Eh bien, si vous refusez, si vous n'acceptez pas cette proposition maintenant, moi aussi, je vais refuser une chose que vous proposerez plus tard. » Quand j'ai dit que c'était une menace, les deux avocats me sont tombés dessus et m'ont dit : « Oh, non, non, non, vous ne devez pas voir ça comme une menace. » Bien sûr, je ne devais pas voir ça comme une menace… les deux avocats me sont tombés dessus aussitôt que j'ai prononcé le mot… mais la réalité, c'est que c'était une menace. Je veux dire, c'était évident qu'il essayait de me faire peur pour me forcer à accepter une chose que je ne voulais pas. (Étude de cas no 11, client 1, entrevue de mi-parcours, unités 38-39)

Dans la même entrevue, la même cliente poursuit en ces termes :

Mon avocat m'a prise à part et m'a dit : « Ne soyez pas si hostile. » Les avocats essaient d'éviter les vagues, mais sapristi, moi, je suis en colère. Qu'est-ce qu'ils croient? (Étude de cas no 11, client 1, entrevue de mi-parcours unités 348-350)

La même cliente a formulé le commentaire suivant au sujet de la méthode :

Je crois qu'il y a une sorte de naïveté là-dedans. Tout le monde il est gentil, tout le monde il est franc et honnête, tout sur la table, rien dans les poches, et on partage tout. Et, vous savez, c'est bien beau tout ça, sauf qu'on parle d'un processus qui est antagoniste à la base. On ne peut pas éviter ça. (Étude de cas no 11, client 1, entrevue de mi-parcours, unité 188)

Certains clients ont fait remarquer que si les avocats, d'une part, mettent en place des conditions propices à des échanges francs et ouverts — et souvent, nécessairement, chargés d'émotion — dans les rencontres à quatre, ils n'en sont peut-être pas moins mal préparés et mal équipés pour faire face aux conséquences. Exemple :

Émotivement, c'est très difficile. Le vrai danger, c'est qu'ils ont affaire à des personnes qui vivent une période périlleuse au plan émotionnel. […] Les avocats encouragent les clients à exprimer leurs émotions. Alors nous les exprimons. Mais ce ne sont pas des psychologues! Ils nous encouragent à exprimer nos émotions, mais ils ne savent pas comment réagir quand nous le faisons. (Visite sur le terrain, client 7)

Les avocats semblaient désarçonnés par le fait que leurs clients avaient un lourd bagage émotif. Mais il s'agissait d'un [très long] mariage. À quoi s'attendaient-ils? (Étude de cas no 7, client 1, entrevue initiale, unités 57-58)

À la lumière de ces commentaires, on pourrait reprocher au DFC un manque de réalisme eu égard au fardeau émotif qui pèse sur les clients pendant un divorce. Il est très important pour les tenants du DFC d'éviter de prêter flanc à la critique selon laquelle cette méthode impose implicitement aux clients une « idéologie de l'harmonie »[51] en ne reconnaissant les besoins émotifs qu'en théorie, au lieu d'offrir un soutien réel et des outils efficaces de gestion des émotions. Les tenants du DFC ne voudraient certainement pas être l'objet de ce genre de critique, car ils ont opté pour la voie coopérative entre autres parce qu'ils voulaient humaniser le divorce. Certains sont conscients de ce problème. La déclaration suivante semble réaliste :

Les avocats ne doivent pas oublier qu'ils travaillent avec des gens qui ne sont déjà plus capables de communiquer. Croire qu'ils vont tout d'un coup retrouver cette capacité parce que deux gentils avocats les accompagnent, c'est demander beaucoup. (Étude de cas no 7, avocat 1, entrevue de conclusion, unités 47-48)

Si les avocats veulent gérer des discussions entre personnes blessées et en colère, ils doivent se doter des compétences nécessaires. Ainsi, il pourrait être important, dans la formation des avocats de DFC, de les préparer à faire face à des interactions hautement conflictuelles et très chargées, en théorie et en pratique. Ces avocats devraient, entre autres, être en mesure de reconnaître les zones de danger potentiel pour les conjoints. L'un des commentaires les plus troublants entendus dans l'ensemble de l'étude a été prononcé par une cliente qui vivait encore avec son conjoint. Elle a déclaré : « Je pouvais difficilement dire, dans les rencontres à quatre, pendant que [X] était présent : "J'ai peur de rentrer à la maison ce soir." » (Étude de cas no 5, client 1, entrevue de conclusion, unité 57)

L'affirmation selon laquelle les avocats de DFC « imposent l'harmonie » et par conséquent, privilégient certains types de résultats — soit ceux qui réduisent ou éliminent les risques de conflits ultérieurs — est celle qui est la plus susceptible de nuire au DFC. Pour éviter cette critique, les avocats de DFC doivent faire preuve d'une autocritique rigoureuse et être conscients de leurs propres préjugés au sujet des résultats souhaitables d'une démarche de divorce. Ils doivent jouer leur rôle de soutien et de défense d'une manière qui concorde avec ce que nous ont appris des décennies d'expérience parentale après un divorce — en ce qui concerne la continuité des contacts entre les deux parents, etc. — mais sans imposer un ensemble de croyances ou de valeurs à leurs clients. Il s'agit d'un équilibre difficile à atteindre et qui pose des problèmes à tous les avocats et aux autres professionnels du milieu. Cependant, si les tenants du DFC veulent gagner de la crédibilité pour leur formule comme option valable pour les transitions familiales — surtout en tant qu'option qui valorise l'autonomie du client — ils devront absolument se débarrasser de leurs penchants idéologiques le plus tôt possible.

D. Le rôle des conseils juridiques dans les négociations

Nous imposons aux clients une démarche axée sur les intérêts parce que nous croyons que c'est leur droit.
(Visite sur le terrain, avocat 18)

L'énoncé qui précède exprime la relation parfois ambiguë qui existe entre ce que demandent les clients d'une part et ce que la loi leur assure d'autre part. Il n'est pas étonnant de constater que, dans leurs efforts visant à réorienter la pratique du droit de la famille dans une optique de coopération, les avocats sont aux prises avec les conséquences de leurs conseils juridiques et avec l'ombre de la loi en général. Dans le cadre de notre recherche, nous avons vu ce conflit transparaître dans deux grands secteurs : la façon dont les conseils juridiques sont formulés et utilisés, et les comparaisons entre les résultats d'une négociation collaborative et ceux d'une démarche traditionnelle axée sur les droits (voir la section 7 du présent rapport).

Il existe de grandes différences entre les avocats en ce qui concerne l'importance accordée aux conseils juridiques et leur caractère spécifique. Sur ce point, il est évident que l'approche choisie par l'avocat dépend de la « catégorie idéale » à laquelle il appartient (l'« avocat coopératif », l'« avocat-ami » et le « joueur d'équipe », décrits précédemment). Les clients eux-mêmes ne savent souvent pas clairement dans quelle mesure ils recevront des conseils juridiques, et certains sont moins satisfaits que d'autres de cet aspect des services juridiques collaboratifs.

Certains avocats indiquent que leur méthode, en ce qui concerne les conseils juridiques du départ et la recherche à l'appui, demeure relativement inchangée en DFC. Ils continuent d'aborder les dossiers en bonne partie comme ils le feraient avec un dossier judiciaire traditionnel, en évaluant les enjeux juridiques et les résultats probables (type idéal 1). Ces avocats considèrent généralement que ceux de leurs collègues qui formulent moins de conseils juridiques traditionnels renient un aspect important de leur rôle (Étude de cas no 7, avocat 2, entrevue initiale, unité 51).

D'autres affirment que leur approche est différente dès la première rencontre :

On ne peut pas comparer un règlement qui constitue le résultat d'un processus judiciaire matriciel et un processus qui a pour seul objet d'en arriver à un règlement et dans lequel tout le monde est autour de la table dès le premier jour et où les responsabilités sont clairement définies, à savoir que les clients doivent transformer leurs « positions » en « intérêts », les énoncer clairement puis se charger de trouver un arrangement avec l'aide des avocats. (Étude de cas no10, avocat 1, entrevue initiale, unité 118)

Cette idée est illustrée par le témoignage suivant, dans lequel un avocat explique sur quoi porte la rencontre préparatoire avec le client :

Une des différences les plus importantes, dès le départ, c'est que je ne vais pas m'asseoir et passer à travers la documentation de trois pouces d'épais qui m'est remise. Je vais me rendre à la rencontre et la regarder là-bas, et je dis toujours à la blague : « Vous ne voulez quand même pas me payer deux fois pour que je regarde les même papiers », et tout le monde répond : « Non, effectivement! Ha! ha! ha! » […] Parce qu'on va les regarder de toute façon, à la rencontre. Je n'ai pas besoin de tout voir d'avance et de concevoir un plan ou de me faire une idée d'avance de la façon dont on va présenter les choses. D'ailleurs, d'une certaine façon, j'aime ça, parce que ça m'évite justement la tentation de faire un plan ou de me faire une idée d'avance. En un sens, moins j'en sais, moins j'ai de réserve. [Italique ajouté] (Étude de cas no 4, avocat 2, entrevue initiale, unité 174)

La plupart des avocats de DFC considèrent la rencontre initiale comme une préparation pour la première rencontre à quatre et comme une présentation générale du processus. Cependant, certains avocats fournissent également une analyse et des conseils juridiques lors de cette rencontre ou demandent au client des renseignements qui leur permettront de prodiguer ce genre de conseils plus tard. Les avocats qui sont moins enclins à donner des conseils juridiques dès la première rencontre s'en tiennent souvent à une simple présentation du processus de DFC :

Q. : Autrement dit, la préparation avec le client porte sur le processus et non sur une analyse de sa situation?
R. : C'est ça. (Étude de cas no 4, avocat 2, entrevue initiale, unité 177)

Cet avocat décrivait une rencontre initiale au cours de laquelle la recherche et l'analyse juridiques préalables se limitent à une description sommaire sans entrer dans les particularités de la situation du client. Nous lui avons donc demandé ce qu'il arrivait lorsque son client voulait des indications plus précises lors de cette première rencontre au sujet de ses droits et obligations.

Parfois, ils veulent avoir des renseignements plus précis, du genre : « Combien je devrais payer (ou recevoir) en pension alimentaire? », etc. Alors, on parle des lignes directrices et de ce genre de chose. […] On peut toujours demander : « Bien, combien gagnez-vous? » Et alors ils se lancent… mais dès qu'on entre là-dedans, on est obligé en quelque sorte de les rappeler aussitôt à l'ordre : « Bon, eh bien, je vais vous dire, en droit collaboratif, on dit tout ouvertement. » Alors, on peut toujours dire qu'il y a des lignes directrices et qu'il y a telle loi, etc., mais les deux membres du couple peuvent prendre la décision qu'ils veulent, tant que les deux savent ce qu'ils font et disposent de l'information nécessaire. […] Vous savez, si vous décidez de donner tous vos avoirs et les trois quarts de votre chèque de paie, vous pouvez le faire. Je vous dirai probablement que, d'un point de vue juridique, le tribunal n'ordonnerait probablement pas cela, mais que vous pouvez le faire. » (Étude de cas no 4, avocat 2, entrevue initiale, unité 207)

Certains avocats voient une tension entre la formulation de conseils juridiques et la négociation coopérative. L'un d'entre eux parle des considérations concernant les droits comme d'une « altération du processus » :

Je donne le moins de conseils juridiques possible parce que cela finit par tout altérer et il faut ensuite les ramener aux réalités de la vie. (Étude de cas no 16, avocat 2, entrevue initiale, unité 17)

Une autre avocate a indiqué pourquoi elle avait commencé à limiter les conseils juridiques qu'elle donnait en expliquant qu'elle avait constaté que les principes juridiques tendaient à réduire l'éventail des options possibles dans l'esprit du client :

La loi pure et dure a trop d'influence, et le client se met à penser en noir et blanc. Autrement, les clients peuvent proposer des solutions plus originales. (Étude de cas no 15, avocat 2, entrevue de mi-parcours, unité 11)

Comment les clients réagissent-ils à cette approche minimaliste ou généraliste au sujet de la formulation des conseils juridiques? Plusieurs avocats ont indiqué qu'il était plus courant chez les clients de demander des conseils sur ce qui serait « juste » que de demander des éclaircissements sur leurs droits et obligations légales[52]. Cette attitude semblait extrêmement probable à mesure que les négociations progressaient et que les positions juridiques de référence cédaient la place à la recherche d'une solution acceptable pour les deux parties. Cependant, certains clients se sont dits irrités de ne pas pouvoir obtenir des conseils juridiques clairs et précis à certains moments où ils sentaient qu'ils en auraient eu besoin, par exemple lorsque les négociations semblaient achopper ou lorsqu'ils sentaient que l'autre conjoint était déraisonnable ou irréaliste. Ils se plaignaient du fait que lorsqu'ils posaient des questions au sujet de la loi, leurs avocats évitaient de répondre ou donnaient des réponses « évasives » (Étude de cas no 2, avocat 2, entrevue initiale, unités 228-230; Étude de cas no 6, client 1, entrevue de conclusion, unités 59‑71).

Des clients ont exprimé le désir, à certains moments, que leur avocat se montre plus ferme face à l'autre partie au sujet des limites de ce qu'elle pouvait revendiquer. Par exemple, un client a déclaré qu'il était « déçu » de son avocat parce que celui-ci n'avait pas « fait valoir auprès de [sa conjointe] que légalement, notre dossier était très solide ». Ce client a poursuivi en ces termes : « Ça ne m'intéresse pas de tomber dans la sensiblerie, j'ai besoin de faits concrets. » (Étude de cas no 8, client 2, entrevue de mi-parcours, unités 18-19). Une thérapeute a indiqué que son client lui avait déclaré : « Je ne paie pas mon avocat pour qu'il me donne une thérapie; je le paie pour qu'il me donne des conseils juridiques, pour connaître mes droits. » (Autre professionnel, entrevue 20, unités 60-62)

Lorsque les clients sentent que leur avocat substitue à son rôle de conseiller juridique un rôle quasi thérapeutique, on observe parfois une résistance. Exemple :

Je peux faire ça avec un thérapeute pour bien moins cher. Ce que je demande à mon avocat, ce n'est pas une thérapie, c'est le fond de la loi; c'est de savoir ce que chacun peut demander en toute justice. C'est à ce genre de question-là qu'on demande à un avocat de répondre. (Étude de cas no 6, client 1, entrevue de conclusion, unités 68-70)

Ces observations soulèvent d'importantes questions au sujet de la définition exacte de « services juridiques » et des attentes raisonnables d'un client qui engage un avocat. Un client qui était satisfait de la formule de DFC en général a cependant mentionné, à l'entrevue de conclusion, qu'il conseillerait à quiconque choisit cette option de poser des questions sur les principes juridiques au lieu de supposer tout simplement qu'on lui en parlera (Étude de cas no 13, client 2, entrevue de conclusion, unité 15).

Le fait que les paramètres traditionnels du rôle de l'avocat, c'est‑à‑dire formuler des conseils juridiques au lieu de fournir des services thérapeutiques, sont moins clairs constitue un sujet de controverse en DFC et suscite également des questions au sujet de la collaboration interprofessionnelle (voir la section 6 du présent rapport).

E. Importance de l'entente de désistement

Il existe une question fondamentale à laquelle nous n'avons pas encore de réponse en ce qui concerne le modèle de négociation du DFC : l'utilisation d'une entente de désistement (ED) visant à garantir l'adhésion de l'avocat et du client aux principes de la négociation coopérative est-elle nécessaire pour produire les effets décrits ci-dessus? Pourrait-on arriver aux mêmes résultats sans ED[53]? À qui profite l'ED? À l'avocat ou au client? L'ED a pour effet de mettre la « jarre à biscuits » de la voie judiciaire dans une armoire fermée à clé, de sorte que si une des deux parties « craque » et décide d'aller chercher les biscuits, elle ne trouvera pas la clé (qui a été détruite ou cachée dans un lieu secret) car l'avocat qui mettrait le dossier sur les rails de la procédure judiciaire serait obligé de se désister d'office. Les clients sont parfois éberlués de voir toutes les précautions que leur avocat croit être obligé de prendre pour éliminer toute possibilité de litige et se demandent pourquoi on ne pourrait pas tout simplement faire confiance à son jugement si le problème se posait. D'autres clients comprennent clairement l'engagement qu'ils prennent à l'égard du processus de DFC et des risques que cela comporte. Ainsi, un client a déclaré : « La signature du contrat à quatre m'a fait un peu peur. Je n'aurais pas voulu tout recommencer avec un autre avocat. Mais cela nous a fait réaliser que ça coûterait beaucoup plus cher si on ne réglait pas la question de cette façon. » (Visite sur le terrain, client 2)

Les avantages potentiels de l'ED sont les suivants : engagement commun et égalitaire; contrainte connue au sujet des choix éventuels (créant une certitude qui peut aider les participants à échapper au dilemme du prisonnier); création d'un « cadre » pour la tenue de négociations confidentielles sans préjudice; encouragement à tenir le cap; et peut-être, à long terme, formation d'un groupe professionnel de spécialistes de la négociation (comme nous le verrons plus loin dans la présente section). Cependant, certains de ces « avantages » incontestables peuvent aussi avoir leurs inconvénients. Par exemple, la pression incitant les parties à ne pas déroger des règles de départ peut devenir excessive et inopportune. On peut en effet tomber dans un piège semblable à celui créé par les honoraires d'avocat dans la voie judiciaire traditionnelle. Un client irrité a déclaré qu'après des dépenses qu'il estimait à 24 000 $ en honoraires professionnels et neuf mois de négociations — sans grand résultat — il était difficile de faire marche arrière et de recourir à la voie judiciaire. « Quand on est rendu si loin, c'est difficile de laisser tomber. » (Étude de cas no 8, client 2, entrevue de mi-parcours, unité 43)

Il existe des solutions de rechange à l'ED. La question est de savoir si ces autres solutions donneraient les mêmes résultats. Par exemple, on peut signer un « protocole de coopération », comme celui qui est promu par le CPR[54], convenir d'avance d'une période fixe de négociation avant de changer de voie ou adopter un protocole de négociation axé sur la résolution de conflits[55]. À ce jour, il y a lieu de croire que le processus de collaboration encourage un esprit d'ouverture et de coopération, ainsi que la volonté de trouver une solution qualitativement différente, du moins dans bien des cas, de ce qui ressortirait d'une négociation traditionnelle entre avocats, même si celles-ci étaient menées dans un esprit de coopération. Toutefois, comme l'a fait remarquer une cliente qui en était arrivée à une entente grâce au droit collaboratif — et a vu son conjoint demander à un juge de la modifier quelques semaines plus tard — cela ne permet pas de conclure à la nécessité de l'ED. On pourrait plutôt en conclure à la nécessité de s'entendre sur une période de négociation extérieure à la démarche judiciaire au lieu de s'engager à ne jamais y recourir :

Je ne comprends pas vraiment pourquoi on s'oppose tant que ça à ce que notre avocat continue de nous représenter si jamais on opte pour une démarche judiciaire. Je comprends que la présence de cette clause empêche les parties de songer trop rapidement à la voie judiciaire (ou de menacer d'y recourir pendant les négociations de collaboration) et les oblige à s'engager pleinement dans la collaboration, mais il devrait toujours être possible de permettre aux quatre personnes d'admettre ensemble que la démarche ne peut plus continuer. Lorsque la démarche de DFC a échoué, je ne comprends vraiment pas pourquoi nos avocats ne pourraient pas alors devenir nos plaideurs. C'est seulement la procédure qui change, mais je crois que le fait de connaître toutes les données et de connaître les autres parties permettrait des litiges moins violent. (Étude de cas no 12, client 1, entrevue de mi-parcours, unités 24-26)

L'un des effets les plus importants de l'ED pourrait être qu'elle permet la création d'un groupe de professionnels juridiques spécialisés en négociation[56]. Il faudrait mener d'autres recherches pour savoir dans quelle mesure ce degré de spécialisation est nécessaire à la pratique du droit axée exclusivement sur le règlement à l'amiable.


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