L'intérêt de l'enfant d'abord : Consultations fédérales-provinciales-territoriales sur les droits de garde et de visite et les pensions alimentaires pour enfants au Canada

Partie 1 : LE RÔLE DES PARENTS APRÈS LA SÉPARATION OU LE DIVORCE

Les parents qui se séparent et qui divorcent ont nombre de décisions importantes et difficiles à prendre, qu’il s’agisse de décider où les enfants vont vivre et comment seront prises les décisions à leur sujet. Chaque cas est différent et il existe de nombreux intérêts conflictuels en jeu.

Cette partie du document de consultation porte sur six questions liées au rôle des parents après une séparation ou un divorce :

  • Les rôles et responsabilités des parents;
  • L’intérêt supérieur de l’enfant;
  • Violence familiale;
  • Relations très conflictuelles;
  • Le point de vue des enfants;
  • Le respect des obligations en matière de droits de visite des enfants.

Nous traitons chacun de ces points dans une partie distincte où nous présentons d’abord le sujet. Nous posons ensuite une série de questions sur les améliorations que les gouvernements peuvent apporter. Chaque section contient des questions sur les services en matière de droit de la famille afin de donner aux gouvernements une meilleure idée des services qui répondraient le mieux aux besoins et aux rôles des parents après la séparation ou le divorce.

LES RÔLES ET RESPONSABILITÉS DES PARENTS

Lectures complémentaires

  • Custody and Access Terminology: Options for Legislative Change in BC (préparé pour le ministère du Procureur général de la Colombie Britannique)
  • Groupes de réflexion sur des questions de droit de la famille reliées à la garde et au droit de visite des enfants (Groupe de recherche C.P.S.E.)
  • Réforme du divorce et exercice conjoint de l'autorité parentale: La perspective du droit civil québécois (Dominique Goubau, professeur, Faculté de droit, Université Laval)
  • An Analysis of Options for Changes in the Legal Regulation of Child Custody and Access (par Brenda Cossman, professeur, Faculté de droit, Université de Toronto)
  • À venir

Situation actuelle

Lorsque les parents se séparent ou divorcent, ils doivent décider de quelle manière ils continueront d'assumer leurs rôles et leurs responsabilités de parents. Pour la plupart, les couples séparés ou en instance de divorce peuvent s'entendre et déterminer eux-mêmes comment ils assumeront leur rôle de parent. D'autres ont de la difficulté à s'entendre sur certaines questions, par exemple : l'endroit où les enfants vivront, la personne qui doit être responsable de répondre aux besoins quotidiens des enfants et décider de la scolarité, de leur éducation religieuse et de leurs activités sportives. Les parents ont encore plus de difficulté à prendre des décisions concernant leurs enfants en cas de maladie mentale, d'abus d'alcool ou de drogues ou s'il y a de la violence entre les parents ou envers les enfants.

Les lois peuvent aider les parents à parvenir à une entente en leur proposant des modèles de solutions et, lorsqu'ils ne peuvent pas se mettre d'accord, à comprendre les options dont ils disposent pour résoudre leur désaccord. Dans la législation, les termes garde, accès et droit de visite sont les plus fréquemment utilisés pour décrire les modalités de prise en charge des enfants. Mais la définition, la signification et l'interprétation de ces termes varient au Canada. Elles varient également entre la Loi sur le divorce et les lois provinciales et territoriales. Certaines lois provinciales et territoriales utilisent d'autres termes comme « guardianship », « tutelle » et « autorité parentale » pour définir les responsabilités des parents à l'égard de leurs enfants.

Actuellement, la Loi sur le divorce et les lois provinciales et territoriales exigent toutes que les décisions concernant la garde et le droit de visite des enfants soient prises en tenant compte de l'intérêt supérieur de l'enfant. Il est donc possible d'élaborer une large gamme d'ententes parentales après la séparation. Certains enfants habitent en permanence chez l'un des parents, du moins la plupart du temps. D'autres partagent leur temps également entre les deux parents. La responsabilité des décisions concernant les enfants incombe parfois à un seul parent ou peut être partagée entre les deux parents.

Dans aucune de ces lois, le législateur n'a privilégié une forme d'arrangement entre parents en particulier, à l'exception du Québec où le législateur a établi le principe de l'exercice conjoint de l'autorité parentale en contexte de séparation ou de divorce. Le Code civil du Québec n'en fait cependant pas une règle absolue. Le tribunal ou les parties elles-mêmes peuvent trouver un aménagement différent des rôles parentaux lorsque cela est dans le meilleur intérêt de l'enfant.

A-t-on besoin d'une nouvelle approche juridique?

La séparation et le divorce sont source de stress et peuvent avoir des répercussions profondes sur la santé et le bien-être des enfants. Les enfants ont davantage de difficultés à s'adapter à de nouvelles situations familiales lorsque les parents ne peuvent s'entendre sur des modalités de prise en charge des enfants. Les lois actuelles sont axées sur le meilleur intérêt des enfants et exigent que les décisions qui les concernent donnent la priorité à leurs besoins et à leur bien-être. Malgré cela, certains Canadiens ont formulé des critiques négatives sur les mesures législatives actuelles concernant les droits de garde et de visite. Voici quelques exemples de leurs préoccupations :

  • Ces lois incitent trop de parents à se concentrer sur leurs propres droits, plutôt que sur leurs responsabilités, de sorte que cela ne favorise pas la prise de décisions concertées dans le meilleur intérêt des enfants.
  • Les termes garde et droit de visite favorisent l'idée de « gagnant » et de « perdant ». Certains parents ont tendance à penser uniquement aux moyens qu'ils peuvent prendre pour obtenir la garde des enfants, plutôt que de réfléchir aux ententes spécifiques de prise en charge des enfants qui doivent être établies.
  • Les différences au niveau du sens, des définitions et de la compréhension de la terminologie contenue dans les lois canadiennes sont sources de confusion et d'incertitude. Nombre de personnes semblent penser que les lois limitent les modalités de prise en charge des enfants que les juges peuvent ordonner ou sur lesquelles les parents peuvent s'entendre.

Ces critiques doivent être mises en contexte. Ce sont les parents qui conservent la responsabilité juridique des enfants et cette responsabilité est vaste et presque absolue. Les lois actuelles sur les droits de garde et de visite des enfants autorisent les tribunaux à prononcer des ordonnances de garde reposant sur le meilleur intérêt des enfants. Ces lois permettent aux parents qui se séparent et qui divorcent de s'entendre sur l'aménagement de leurs rôles parentaux, qui peuvent alors être intégrés dans des jugements. Le recours en justice ne devient nécessaire seulement lorsqu'il existe des contestations juridiques que les parents ne peuvent régler. Dans la réalité, la plupart des parents finissent par s'entendre sur les modalités de prise en charge des enfants et seul un petit nombre de cas se terminent par une ordonnance de garde imposée par un tribunal.

De plus, il est important d'être réaliste sur ce que les modifications législatives peuvent permettre. Dans la pratique, la loi n'offre qu'une possibilité limitée de modifier les points de vue des personnes ou de régler les litiges qui existent entre parents et qui, bien souvent, n'ont qu'une certaine connotation juridique. D'après les études menées dans plusieurs pays et dans certains États américains qui ont apporté des changements importants à leurs lois sur les droits de garde et de visite au cours de la dernière décennie, il ressort que les modifications législatives n'ont pas entraîné de changements vraiment marqués dans la façon dont les parents se partagent leurs responsabilités de parents, non plus que cela n'a provoqué de diminution de litiges sur les questions de modalités de prise en charge des enfants. Il semblerait que, par des modifications législatives, on peut essayer de promouvoir l'idée d'une collaboration au niveau des responsabilités parentales, mais qu'il n'est pas possible d'obliger les parents à coopérer s'ils ne le veulent pas.

Un autre défi se présente en ce qui a trait à l'élaboration de réformes législatives et il touche la difficulté de parvenir à un équilibre entre les avantages de la prévisibilité et de la certitude et ceux de la souplesse. Même s'il est important, pour favoriser les ententes et les règlements et dissuader les parents de recourir à des comportements calculateurs ou manipulateurs, de disposer de règles juridiques claires et cohérentes et de résultats prévisibles, il est impératif de parvenir à un équilibre entre ces avantages et la nécessité d'une souplesse au niveau des lois. Les caractéristiques bien spécifiques des familles et des membres de celles-ci signifient que, dans chaque famille, l'expérience de la séparation et du divorce sera différente. Il n'existe aucun modèle de partage des responsabilités parentales après la séparation qui ait donné de meilleurs résultats qu'un autre pour tous les enfants et il est important que la loi soit suffisamment souple pour que les parents, les spécialistes et les juges puissent étudier pleinement et répondre adéquatement, dans chaque cas, aux intérêts concrets et individuels des enfants.

À remarquer que nous abordons dans d'autres parties du présent document des points connexes. Il serait sans doute utile de lire le document en entier avant de répondre aux questions qui suivent.

L'examen de la législation

Tout comme d'autres lois, l'actuelle Loi sur le divorce fait avant tout office de fondement d'autorité pour les juges appelés à régler les litiges lorsque les parents ne peuvent s'entendre. Toutefois, nous savons que de nombreux parents se tournent vers les lois pour y trouver des conseils sur la façon de parvenir eux-mêmes à des ententes. Dans la présente partie, nous voulons savoir quels sont les types de dispositions législatives qui, selon vous, seraient nécessaires pour que l'accent soit mis sur les responsabilités des parents plutôt que sur leurs droits et pour aider ces derniers et les tribunaux à prendre de meilleures décisions concernant les enfants.

Avant de commencer, voici quelques éléments importants à considérer :

  • Dans la plupart des provinces et territoires, les lois actuelles permettent aux parents de s'entendre sur n'importe quel type de modalités parentales qui seraient dans le meilleur intérêt de leurs enfants.
  • Les options identifiées ci-dessous ne sont pas les seules possibles. Nous vous invitons à préconiser toute autre approche qui vous semblerait appropriée. Les gouvernements pourraient ajouter des approches à celles inscrites ici pour approfondissement ultérieur.
  • Il est important de tenir compte des effets pratiques de toute option privilégiée, de s'interroger, par exemple, sur les autres lois qui seraient touchées par un changement aux dispositions législatives sur les droits de garde et de visite et sur la façon dont les modalités de prise en charge des enfants seront interprétées par les tierces parties, entre autres par les enseignants et les médecins, qui doivent interagir avec les enfants.

Nous souhaitons que vous teniez compte de cinq possibilités de réforme.

Questions

Parmi les solutions qui suivent, laquelle, selon vous, serait la plus utile pour aider les parents et les tribunaux à prendre de meilleures décisions à propos des enfants?

Option 1 : Conserver la terminologie de la loi actuelle

Conserver les termes actuels droit de garde et droit de visite. S'appliquer à élaborer et à mettre en place des services supplémentaires et meilleurs en matière de droit de la famille, des services d'éducation et de formation sur les différentes modalités de prise en charge des enfants qui existent déjà dans la loi actuelle. Bien que les termes droit de garde et droit de visite figurent dans de nombreuses ententes et ordonnances, leur emploi n'est pas obligatoire dans la mesure où les responsabilités de chacun des parents sont clairement énoncées. Ces documents peuvent faire état de droit de visite pour le parent avec lequel l'enfant ne vit pas habituellement ou mentionner les dates et heures auxquelles les enfants seront avec ce parent, sans utiliser ces termes une seule fois.

L'objectif serait d'améliorer, dans la pratique, la façon dont les parents, les avocats, les juges et les autres spécialistes abordent le rôle des parents et le règlement des litiges concernant les enfants dans le cadre du droit de la famille. Dans ce contexte, on fournirait aux familles qui vivent une séparation ou un divorce les renseignements et l'aide dont elles ont besoin pour comprendre les divers types d'arrangements qu'elles peuvent prendre pour assurer les soins des enfants, et offrir les séances d'éducation et de formation afin de réduire au maximum les conflits qui peuvent exister entre eux et protéger les enfants de certains des effets négatifs de la séparation et du divorce de leurs parents.

Suivant cette option, on conserverait la terminologie actuelle de droits de garde et de visite, de sorte qu'il n'y aurait aucun effet sur les lois actuelles qui utilisent ou intègrent déjà ces termes.

Option 2 préciser le sens de la terminologie législative actuelle : Donner une définition large du droit de garde

On pourrait continuer d'utiliser les termes droit de garde et droit de visite, mais en les définissant mieux. Une liste non limitative désignerait les éléments constituant la garde, y compris les responsabilités suivantes :

  • répondre aux besoins courants des enfants, notamment en ce qui concerne le logement, la nourriture, les vêtements, les soins physiques, les soins personnels et la surveillance;
  • prendre les décisions quotidiennes concernant les enfants;
  • prendre les décisions importantes concernant le bien-être des enfants telles que les décisions relatives au lieu de résidence, aux soins de santé, aux études et à l'enseignement religieux.

La loi donnerait aux parents et aux juges un cadre pour partager les différentes responsabilités concernant la garde des enfants en garde exclusive ou garde conjointe d'une façon claire et intelligible. Il ne serait pas nécessaire alors de préciser si l'arrangement parental est une garde exclusive ou conjointe. Les arrangements parentaux ou les ordonnances de la cour pourraient employer le mot droit de garde mais ils n'auraient pas besoin de le faire, dans la mesure où les responsabilités de chaque parent seraient clairement énoncées. Ils pourraient faire référence à des périodes de droit de visite pour le parent avec lequel les enfants ne vivent pas habituellement ou simplement indiquer à quelles dates et à quelles périodes les enfants seront confiés à ce parent, sans qu'il soit jamais nécessaire d'utiliser le terme droit de visite.

Option 3 préciser le sens de la terminologie législative actuelle : Donner une définition étroite du terme droit de garde et introduire un terme et concept nouveaux, la responsabilité parentale

Conserver les termes garde et droit de visite, mais en donnant au concept de « garde » un sens plus étroit. Introduire le terme responsabilité parentale, qui viserait l'ensemble des droits et des responsabilités des parents à l'égard de leurs enfants, dont :

  • la responsabilité de satisfaire les besoins quotidiens des enfants (résidence, nourriture, vêtements, soins physiques et supervision);
  • la responsabilité des décisions quotidiennes concernant les enfants;
  • la responsabilité de prendre les grandes décisions touchant le bien-être des enfants, comme celles qui touchent le lieu de résidence, la santé, l'éducation et l'instruction religieuse.

La garde serait un élément de la responsabilité parentale, soit la responsabilité de maintenir une résidence pour les enfants.

Les droits de garde viseraient alors la responsabilité de déterminer le lieu de résidence des enfants, mais non la façon dont seraient prises les grandes décisions qui les concernent. Chaque parent serait responsable des soins courants et des décisions quotidiennes lorsque les enfants sont avec lui. Dans les ententes ou ordonnances, on pourrait préciser les modalités d'exercice des autres responsabilités parentales. Les parents seraient ainsi appelés à exercer seul ou conjointement les différentes responsabilités parentales, selon ce qui est dans le meilleur intérêt des enfants, dans leur contexte particulier.

Option 4 remplacer la terminologie législative actuelle : Introduire le nouveau terme et concept de responsabilité parentale

Remplacer les termes droits de garde et de visite des enfants dans les lois sur la famille par un terme recouvrant un concept nouveau, la responsabilité parentale. Dans la législation, on pourrait préciser les éléments particuliers de ce nouveau concept. À la place des ordonnances de garde et de visite, les tribunaux seraient appelés à rendre des ordonnances concernant les responsabilités parentales dans lesquelles ils prescriraient des modalités précises d'exercice des responsabilités parentales. La loi n'exigerait pas que l'exercice des responsabilités parentales soit réparti également ou qu'elles s'exercent en collaboration. Certaines responsabilités pourraient être exercées par l'un ou l'autre des parents ou par les deux conjointement, suivant le meilleur intérêt des enfants. Si cela devenait nécessaire pour garantir l'intérêt supérieur de l'enfant, on pourrait confier à l'un des parents le pouvoir d'exercer exclusivement presque toutes les responsabilités parentales.

Option 5 remplacer la terminologie législative actuelle : Adopter une approche de « partage des responsabilités parentales »

Introduire un principe de « partage des responsabilités parentales » dans les lois sur la famille. Ainsi, la recommandation contenue dans le rapport du Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants, Pour l'amour des enfants, indiquait notamment que le partage des responsabilités parentales devait être interprété comme « englobant aussi en totalité les significations, les droits, les obligations et les interprétations » dont étaient assortis précédemment les termes droit de garde et droit de visite. Cette approche n'impliquerait pas que les enfants doivent vivre des périodes égales chez les deux parents. Toutefois, on partirait du principe qu'il serait bénéfique pour les enfants d'avoir une interaction large et régulière avecleurs deux parents, qu'il devrait donc y avoir un partage égal ou presque égal des droits et responsabilités des parents, y compris du pouvoir décisionnel. Les parents qui ne voudraient pas qu'il en soit ainsi devraient faire la preuve que le partage des responsabilités parentales est contraire à l'intérêt supérieur des enfants.

Il existe d'autres façons par lesquelles la loi, éventuellement, pourrait servir de guide en matière de responsabilités parentales après la séparation ou le divorce. Si vous souhaitez préconiser d'autres options qui seraient efficaces, veuillez le faire dans votre cahier de réponses.

L'EXAMEN DES SERVICES

Les parents qui se séparent et qui divorcent peuvent avoir besoin de renseignements et d'aide afin de comprendre les divers types d'arrangements qu'ils peuvent prendre pour assurer le bien-être de leurs enfants. Nombre de personnes et d'organismes, notamment les avocats, les médiateurs, les conseillers, les services d'information publique, les amis et la famille, peuvent aider les parents à résoudre ces questions complexes sur les plans financier, affectif et juridique.

Les services d'éducation des parents, de médiation et de conseils peuvent être utiles au début du processus lorsque les parents essaient de s'entendre à l'amiable sur les modalités de prise en charge des enfants qui seraient dans leur meilleur intérêt.

En recourant efficacement à ces différents services, on peut réduire les conflits entre parents et protéger les enfants de certains des effets négatifs de la séparation et du divorce de leurs parents. D'après les recherches, lorsqu'il y a collaboration entre les parents et peu de conflits, cela joue en faveur du meilleur intérêt des enfants.

Lorsque les parents ont convenu d'une entente à l'amiable ou que le tribunal a établi une ordonnance précisant les modalités de prise en charge des enfants, il est possible qu'ils aient encore besoin de soutien, d'éducation et de conseils pour surmonter les difficultés de leur nouvelle situation. Même après que le conflit initial soit réglé, nombre de parents peuvent trouver difficile de collaborer et de respecter les engagements qu'ils ont pris.

Dans la liste qui suit, veuillez choisir les six services qui, selon vous, sont les plus importants pour aider les familles dont les parents se séparent et divorcent.

Services d’information

Services d’information aux parents :
Ces programmes aident les parents qui se séparent et qui divorcent à comprendre les enjeux juridiques, personnels et les modalités de prise en charge des enfants qui surgissent lors de la séparation et du divorce. Ils y trouvent également des renseignements sur les divers moyens par lesquels ils peuvent prendre soin de leurs enfants.
Centres d’information publique et du droit de la famille :
Dans ces centres, on offre une gamme de documents écrits et audiovisuels sur la séparation et le divorce. On peut aussi y trouver des services destinés aux parents et aux enfants.
Guides de demande, trousses ou documents d’information publique sur le rôle des parents :
On peut les obtenir dans nombre de lieux publics, notamment les tribunaux, selon la province ou le territoire. Ainsi, un cahier d’exercices sur les compétences parentales et traitant des questions de séparation et de divorce pour les familles, par exemple, pourrait aider les parents à acquérir des techniques positives concernant leurs responsabilités parentales, les communications et le règlement des conflits, les aider à régler leurs litiges et à préparer un plan de prise en charge des enfants.
Programmes d’information pour les enfants :
Dans ces programmes, on aide les enfants à comprendre les questions qui ont trait au soutien et aux soins auxquels ils ont droit et ils y apprennent en quoi cela peut toucher leurs rapports avec leurs parents et les autres.

Services ou approches de soutien

Services conseils pour les parents:
touchant la gestion de la colère, le résolution de conflits, la réduction de l’endettement, l’emploi et l’abus d’alcool ou de drogues.
Aide juridique :
Les parents financièrement admissibles peuvent obtenir des conseils ou une représentation juridique.
Défenseurs des droits des enfants :
Les défenseurs des droits des enfants peuvent intervenir dans une vaste gamme de questions familiales, notamment les procédures de garde et de droit de visite afin de servir les intérêts et le mieux-être des enfants. Ils font voir le point de vue et les préférences des enfants concernant l’aménagement des rôles parentaux.
Tribunaux spécialisés :
Ils ne s’occupent que des questions touchant la famille et les enfants. Centres de visite supervisée : On y trouve un environnement sécuritaire et surveillé où peut s’exercer le droit de visite des enfants et où on peut également les amener et les reprendre par suite de l’exercice d’un droit de visite par un parent.

Services de règlement des conflits

Médiation :
Les parents travaillent avec une tierce partie impartiale pour parvenir à une entente concernant les modalités de prise en charge des enfants.
Évaluations :
Lorsque les parents ne peuvent s’entendre concernant la garde ou le droit de visite, un juge peut ordonner une évaluation psychosociale ou les parents peuvent convenir de recourir à un spécialiste indépendant, par exemple un psychologue ou un travailleur social, qui évaluera la situation des parents et des enfants.
Gestionnaires de cas et travailleurs sociaux :
Ces personnes aident les parents à examiner leur entente écrite ou leur ordonnance du tribunal périodiquement, afin de vérifier s’il existe des problèmes ou des changements de circonstances dont il faudrait tenir compte.

Si vous avez une expérience personnelle de l’un ou l’autre de ces services, veuillez ajouter dans votre cahier de réponses vos observations et préciser à quel point le ou les services ont été utiles pour encourager les parents à se concentrer sur les besoins et le meilleur intérêt de leurs enfants.

Veuillez décrire dans votre cahier de réponses tout autre service de justice familiale qui, selon vous, serait utile pour mieux préciser les rôles des parents et favoriser une participation et une coopération positives de leur part.

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