Un Cadre compréhensif concernant la réforme de l'accès à l'information

Point de vue du gouvernement sur la réforme législative

2. Moderniser les exclusions et les exemptions

Les droits d'accès sont assujettis à des exclusions et à des exemptions précises et limitées, destinées à concilier la liberté d'accès à l'information et d'autres intérêts publics, comme la protection de la vie privée, les relations du gouvernement avec des tiers, la confidentialité commerciale, la sécurité publique, la sécurité nationale, les affaires internationales et la défense, les décisions financières du gouvernement et les communications franches nécessaires au sein du gouvernement pour une bonne élaboration des politiques.

Le gouvernement estime que la structure générale de la Loi sur l'a ccès à l'information est bonne, et que les exclusions et exemptions actuelles concilient le droit des citoyens de savoir et la nécessité de protéger certains renseignements dans l'intérêt général. Si la décision est prise d'assujettir d'autres entités à la Loi, les exclusions et les exceptions devraient possiblement être révisées pour assurer qu'elles soient appropriées et efficaces. Le gouvernement est d'accord avec le Groupe d'étude que la Loi doit être clarifiée et modernisée afin de tenir compte des réalités présentes. Cela vaut, par exemple, pour les documents confidentiels du Cabinet.

2.1 Documents confidentiels du Cabinet

Afin de prendre des décisions de politique gouvernementale, les ministres se réunissent régulièrement en Cabinet pour échanger des points de vue et des opinions sur les questions de politique de manière à arriver à un consensus. Il est essentiel, pour que le processus décisionnel soit pleinement efficace et afin de favoriser une solidarité ministérielle, que les ministres puissent se parler franchement en ayant l'assurance que leurs échanges seront protégés. Le caractère privé de ces délibérations est protégé par le privilège associé aux documents confidentiels du Cabinet. Le fait que les ministres prêtent le serment du Conseil privé, qui les oblige à garder le secret sur les affaires discutées en conseil, montre bien toute l'importance attachée à ce principe.

Le Parlement et les tribunaux reconnaissent généralement l'importance de la confidentialité des délibérations du Cabinet pour les travaux du gouvernement. Dans la décision qu'elle a rendue dans l'affaire Babcock, en 2002, la Cour suprême du Canada explique l'importance attachée à la confidentialité des délibérations du Cabinet et déclare ce qui suit :

« La tradition démocratique britannique, dont s'inspire la tradition canadienne, reconnaît depuis longtemps la confidentialité des discussions tenues dans l'enceinte du Cabinet et des documents préparés en vue de ces discussions. Cette confidentialité s'explique aisément. Les personnes auxquelles incombe la lourde responsabilité de prendre des décisions gouvernementales doivent se sentir libres de discuter de tous les aspects des problèmes dont elles sont saisies et d'exprimer toutes les opinions possibles, sans crainte de voir les documents qu'elles ont lus, les propos qu'elles ont tenus et les éléments sur lesquels elles ont fondé leur décision faire ultérieurement l'objet d'un examen public ».1

La Cour qualifie la confidentialité des délibérations du Cabinet d'« essentielle » à la bonne conduite des affaires de l'État.

Le privilège associé à la confidentialité des délibérations du Cabinet trouve son expression dans trois lois, à savoir à l'article 69 de la Loi sur l'accès à l'information, à l'article 70 de la Loi sur la protection de la vie privée, et à l'article 39 de la Loi sur la preuve au Canada.

Les documents confidentiels du Cabinet sont exclus de l'application de la Loi sur l'accès à l'information et de la Loi sur la protection des renseignements personnels. Autrement dit, quand le gouvernement prépare des documents à divulguer en réponse à une demande d'accès à l'information présentée en vertu de l'une ou l'autre de ces lois, il n'y inclut pas de documents, ou de parties de documents, qui comprennent des documents confidentiels du Cabinet.

Pour sa part, l'article 39 de la Loi sur la preuve au Canada sert à une autre fin. Pendant un litige, des demandes sont généralement faites ou des ordonnances prises pour obtenir la divulgation de tous les documents et renseignements concernant les questions en jeu. Il arrive souvent que des documents confidentiels du Cabinet figurent parmi les documents pertinents réunis par le gouvernement en réponse à de telles demandes ou ordonnances. L'article 39 de la Loi sur la preuve au Canada autorise le greffier du Conseil privé (« le greffier ») à faire en sorte que les documents confidentiels du Cabinet ne soient pas divulgués dans ces cas en délivrant un certificat aux termes de l'article 39.

Dernièrement, deux arrêts clés ont changé considérablement le régime existant en ce qui concerne la protection des documents confidentiels du Cabinet. Il s'agit des décisions Babcock et Ethyl2.

Avant Babcock, quand la partie adverse demandait ou obtenait une ordonnance de divulgation de tous les documents pertinents, le greffier examinait l'information visée afin de savoir si elle tombait, en tout ou en partie, sous le coup de la définition de document confidentiel du Cabinet. Quand tel était le cas, le greffier délivrait un certificat afin d'empêcher la divulgation de l'information. Dans Babcock, le Cour suprême du Canada a décidé qu'en vertu de l'article 39, le greffier a la discrétion, plutôt que l'obligation, de protéger les documents confidentiels du Cabinet. D'après la Cour, le greffier est habilité à décider de s'opposer à la production de documents seulement après avoir soupesé le préjudice éventuel entraîné par la divulgation d'un document confidentiel du Cabinet par rapport à l'avantage qui en découlerait pour l'administration de la justice. C'est ce que l'on appelle « soupeser l'intérêt public ».

Les trois lois décrivent un sous-ensemble de documents confidentiels du Cabinet appelés « documents de travail ». Il s'agit de documents qui ont pour objet de présenter des explications contextuelles, des analyses de problèmes ou des options stratégiques. Si le Cabinet a pris une décision sur la question sur laquelle porte un document de travail, ce document ne peut plus être protégé une fois la décision rendue publique, ou après quatre ans, si la décision n'a pas été rendue publique.

En raison de réformes administratives intervenues autour de 1985, il n'est plus produit de documents de travail autonomes. Après ce changement dans le système des documents du Cabinet, le gouvernement a estimé que les dispositions relatives aux documents de travail ne s'appliquaient plus à l'information contenue dans les documents du Cabinet produits après cette date.

Dans Ethyl, la Cour d'appel fédérale explique essentiellement que la forme ne peut l'emporter sur le fond. Elle statue que, la loi n'ayant pas été modifiée, les dispositions relatives aux documents de travail doivent continuer de s'appliquer. Plus précisément, la Cour a décidé que les parties des documents du Cabinet qui équivalent à ce que l'on trouvait dans les documents de travail (par ex., des explications contextuelles, des analyses de problèmes) doivent être repérées et traitées de la même manière que si elles figuraient dans un document de travail. Résultat, cette information peut maintenant être divulguée beaucoup plus tôt après que le Cabinet a pris sa décision.

Le gouvernement est fermement convaincu que le processus décisionnel du Cabinet doit continuer d'être protégé, mais il reconnaît aussi que le régime actuel a 20 ans et qu'il doit être modernisé. En particulier, il est important que toute nouvelle loi tienne compte, autant que possible et de la manière la plus appropriée, des arrêts récents. De plus, d'autres changements peuvent être apportés et sont à envisager pour renforcer la transparence et faire en sorte que l'ensemble soit juste et équilibré, au vu de toutes les considérations pertinentes.

Le gouvernement envisage les changements suivants au régime des documents confidentiels du Cabinet :

En ce qui concerne l'ampleur de la protection, le gouvernement limiterait la portée de la confidentialité des délibérations du Cabinet en se concentrant sur l'essentiel d'une manière très similaire à ce qui se fait dans les provinces et dans la plupart des autres pays du Commonwealth. La nouvelle définition – écourtée –, qui serait conforme à la recommandation du Groupe d'étude, s'appliquerait à la Loi sur l'accès à l'information, à la Loi sur la protection des renseignements personnels et à la Loi sur la preuve au Canada.

La définition de document confidentiel du Cabinet, appelé plus officiellement « document confidentiel du Conseil privé de la Reine pour le Canada », porterait essentiellement sur l'information ou les communications qui révèlent la substance des délibérations et des décisions du Cabinet ainsi que des mémoires au Cabinet. De plus, la définition devrait donner plein effet à la décision rendue par la Cour d'appel fédérale dans Ethyl. Cette nouvelle dé finition aurait pour effet de réduire le nombre de documents exclus à titre de confidences du cabinet et pourrait accroître la transparence puisque plus de documents deviendront assujettis à la Loi et potentiellement accessibles.

À l'heure actuelle, les documents confidentiels du Cabinet sont exclus de l'application de la Loi sur l'accès à l'information (et de la Loi sur la protection des renseignements personnels), et le gouvernement est d'avis qu'il devrait continuer d'en être ainsi, à une modification importante près. Le gouvernement inscrirait dans la loi le droit du Commissaire à l'information (et du Commissaire à la protection de la vie privée) de s'adresser aux tribunaux pour contester des questions de définition. Plus précisément, dans le contexte de l'accès à l'information, la proposition permettrait au Commissaire à l'information de demander à la Cour fédérale d'examiner la décision du gouvernement à l'effet que l'information à laquelle on demande d'accéder tombe sous le coup de la définition des documents confidentiels du Cabinet et que, pour cette raison, il est impossible d'y accéder en vertu de la Loi. Si la Cour n'est pas d'accord avec la décision prise par le gouvernement, l'information ne sera plus exclue de l'application de la Loi sur l'accès à l'information.

En ce qui concerne l'application de l'article 39 de la Loi sur la preuve au Canada et la façon dont on soupèse les intérêts publics, le gouvernement propose les changements suivants.

D'abord, le Greffier déciderait si les renseignements sont visés par la définition de ce qu'est un document confidentiel du Cabinet. Si tel était le cas, il devrait établir si la divulgation des renseignements porterait indûment atteinte au processus décisionnel ou à la solidarité du Cabinet. Dans l'affirmative, il émettrait un certificat pour s'opposer à la divulgation des renseignements. Le gouvernement croit que, comme le Greffier est le gardien des documents confidentiels du Cabinet, c'est lui qui est le mieux placé pour prendre ces deux décisions initiales.

Après avoir reçu un tel certificat, la partie ferait une demande à la Cour fédérale pour obtenir la divulgation des renseignements. S'il pouvait montrer que d'autres intérêts publics (par exemple, la protection des droits individuels garantis par la Charte) l'emportent de toute évidence sur celui de la confidentialité, alors le juge pourrait ordonner la divulgation. Si la Cour le jugeait nécessaire, elle pourrait examiner les documents confidentiels du Cabinet dont il s'agit. En outre, l'une ou l'autre partie pourrait en appeler de la décision rendue par le juge de première instance en vertu de ce nouveau recours.

Afin que la loi soit interprétée de la même façon dans tout le pays, le gouvernement estime qu'il faudrait confier ce rôle à la Cour fédérale. D'ailleurs, c'est déjà le cas dans le contexte de l'article 38 de la LPC et dans ceux de la sécurité nationale et de la protection des renseignements délicats.

À l'heure actuelle, aux termes des trois lois, les documents confidentiels du Cabinet sont protégés contre la divulgation pendant 20 ans. En évaluant la recommandation du Groupe d'étude préconisant que cette période maximale soit réduite à 15 ans, le gouvernement a examiné les régimes appliqués dans d'autres juridictions ayant un mécanisme semblable au système fédéral.3 L'examen des lois provinciales et étrangères montre que la période de 20 ans actuellement prévue dans les trois lois fédérales se situe bien dans les normes; par conséquent, le gouvernement n'est pas convaincu qu'un changement soit justifié.

Le gouvernement accueillerait avec plaisir les opinions du Comité sur la question de savoir si les changements proposés accroîtraient la transparence et la protection des intérêts des litigants, tout en continuant de protéger la confidentialité essentielle des délibérations du Cabinet dans notre régime gouvernemental.

2.2 Documents dans les cabinets des ministres

Le gouvernement fédéral a toujours soutenu que la Loi ne s'applique pas aux documents sous le contrôle des cabinets des ministres; la première Commissaire à l'information, Mme Inger Hansen, a souscrit à cette interprétation dans son rapport annuel de 1989, en déclarant : « La Chambre des communes et les cabinets des ministres ne sont pas assujettis à la Loi sur l'accès à l'information ».

Pour le gouvernement fédéral, la Loi signifie que le cabinet d'un ministre est distinct et séparé de l'institution fédérale ou du ministère que le ministre dirige. Le Commissaire à l'information conteste actuellement cette interprétation devant les tribunaux. Le Groupe d'étude recommande au gouvernement d'attendre la décision des tribunaux à cet égard avant d'envisager d'apporter quelque modification que ce soit à la Loi.

Les raisons qui, il y a 20 ans, ont motivé l'exclusion des documents des cabinets ministériels de l'application de la Loi demeurent valides aujourd'hui. Cette exclusion favorise les débats libres et honnêtes qui sont nécessaires pour garantir le bon fonctionnement de l'appareil politique. Notre régime démocratique dépend des processus électoraux, parlementaires et décisionnels dans lesquels les partis et les considérations politiques jouent des rôles fondamentaux. Ces processus ne sauraient fonctionner efficacement et équitablement sans la protection de la confidentialité. En outre, les ministres, tout comme tous les autres députés, consacrent beaucoup de temps et effort à répondre aux préoccupations de l'électorat. La confidentialité s'impose donc alors pour protéger la vie privée des électrices et des électeurs.

Le fait que les documents dans les cabinets des ministres ne soient pas assujettis à la Loi n'en interdit pas absolument l'accès au public. Au contraire, en vertu du régime actuel, les documents qu'une institution fédérale reçoit du cabinet d'un ministre ou qu'elle lui envoie tombent sous le coup de la Loi. En pratique, cela signifie que, quand un document ministériel est envoyé au ministère, il relève de ce dernier et est visé par la Loi. De même, quand des documents créés sous le contrôle d'une institution gouvernementale sont transmis au cabinet d'un ministre, ils tombent sous le coup de la Loi.

De plus, conformément à l'engagement que le gouvernement a pris de promouvoir la transparence et la reddition de comptes, le Premier ministre a encouragé, le 12 décembre 2003, tous les ministres et le personnel exonéré à divulguer proactivement les renseignements sur leurs frais de déplacement et de réception. Il n'est absolument pas question de déroger à cette ligne de conduite.

Le cabinet d'un ministre apporte un soutien politique au ministre pour l'assister dans le processus fondamentalement politique des prises de décisions du cabinet et de la démocratie parlementaire. De par sa composition et ses fonctions, cet appareil est censé être distinct d'un ministère dont le personnel est composé de fonctionnaires non politiques.

La position du gouvernement fédéral concernant la protection des documents des cabinets ministériels correspond à celles d'autres gouvernements provinciaux ou du Commonwealth (structure de Westminster) qui reconnaissent la nécessité de traiter les documents relevant du cabinet d'un ministre différemment de ceux placés sous le contrôle de l'institution gouvernementale.

Le gouvernement n'est pas en faveur de modifier la Loi en ce qui concerne le traitement des documents des cabinets des ministres, mais néanmoins il accueillera avec plaisir les opinions du Comité sur cette question complexe.

2.3 Clarifier les exemptions existantes

Dans son rapport, le Groupe d'étude recommande d'apporter un certain nombre de changements aux exemptions existantes, changements qui font écho aux propositions qu'a formulées le Commissaire à l'information dans son Plan directeur pour la réforme énoncé dans son rapport annuel de 2000-2001.

Le gouvernement estime que les propositions visant à modifier certaines exemptions et à créer de nouvelles protections pourraient être avantageuses, et il invite donc le Comité à s'exprimer là-dessus.

Article 13 – Documents obtenus d'autres gouvernements

L'article 13 de la Loi prévoit une exemption obligatoire pour « l'information obtenue de manière confidentielle » d'autres gouvernements, étrangers ou provinciaux, des administrations municipales et des organisations internationales. La nécessité d'une telle exemption est impérieuse, étant donné qu'il doit en général revenir à chaque gouvernement de contrôler et de divulguer ses propres renseignements. Comme le recommandent le Groupe d'étude, et le Comité permanent dans son rapport intitulé Une question à deux volets, le gouvernement juge que l'on pourrait modifier l'article 13 pour en étendre la portée aux subdivisions politiques des États étrangers (p. ex., un État américain) et aux autorités étrangères avec lesquelles le Canada entretient des relations internationales et/ou commerciales.

À l'heure actuelle, le paragraphe 13 (3) définit un « gouvernement autochtone » comme étant seulement a) le gouvernement nisga'a, au sens de l'Accord définitif nisga'a, et b) le Conseil, tel qu'il est défini dans l'Accord d'autonomie gouvernementale de la première nation de WestBank. Le gouvernement croit qu'il faudrait aussi modifier l'alinéa 13(1) e) pour prendre en compte l'application de la Loi sur l'accès à l'information à des gouvernements autochtones désignés. À mesure que les accords d'autonomie gouvernementale sont conclus et entrent en vigueur par le biais d'une loi et que les gouvernements autochtones autonomes acceptent d'être régis par la Loi sur l'accès à l'information, il faut chaque fois rouvrir l'alinéa 13(3)e) pour y faire mention de tout nouveau gouvernement autochtone constitué. Le gouvernement estime que l'on pourrait adopter un système plus pratique, par exemple, en créant et en tenant à jour une annexe de la LAI qui énumérerait les gouvernements autochtones bénéficiant de la protection de l'article 13. Le nom de tout nouveau gouvernement autochtone serait ajouté dans l'annexe III en même temps qu'une loi serait promulguée pour donner effet à l'accord d'autonomie gouvernementale connexe.

Le gouvernement demande l'opinion du Comité sur l'à-propos d'apporter à l'article 13 les modifications proposées ici.

Article 17 – Santé et sécurité

L'article 17 prévoit une exemption discrétionnaire fondée sur un critère de préjudice, dans le cas des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de nuire à la sécurité des individus. Le Commissaire à l'information en poste et son prédécesseur ont tout deux recommandé de modifier l'article 17 pour que les mots « santé mentale ou physique » soient ajoutés dans la description de la menace pesant sur la sécurité d'un individu; serait ainsi protégée toute information risquant vraisemblablement de nuire à la santé mentale ou physique de la personne.

Dans la loi sur la liberté d'accès à l'information en vigueur en Colombie-Britannique, le législateur a apporté une modification utile au concept des « menaces pour la sécurité des individus », en ajoutant les mots « santé mentale ou physique ». Comme le Groupe d'étude le mentionne et comme le proposent les projets de loi d'initiative parlementaire C-462 et C-201, le gouvernement croit que l'article 17 pourrait s'appliquer aux documents qui, s'ils étaient divulgués, nuiraient à la santé physique ou mentale d'une personne ou porteraient atteinte à sa dignité, même après son décès; ce pourrait être, par exemple, des photographies, des vidéos ou d'autres illustrations de crimes violents, des lieux d'un crime et des victimes d'un crime, autant de documents qui sont actuellement protégés comme étant des « renseignements personnels », mais pendant 20 ans seulement après le décès de la victime.

Le gouvernement demande au Comité s'il pense qu'il faudrait modifier l'article 17 pour protéger les documents qui, s'ils étaient divulgués, nuirait à la santé physique ou mentale d'une personne ou porterait atteinte à sa dignité.

Article 18

L'article 18 concerne la protection des intérêts économiques du gouvernement du Canada. Tant le rapport du Commissaire à l'information, daté de 1994 et intitulé « Examen critique de la Loi sur l'accès à l'information », que le rapport du Groupe d'étude ont souligné que les activités compétitives et commerciales du gouvernement sont de plus en plus menées par des organismes de service spéciaux (OSS) qui font partie d'un ministère ou d'un organisme fédéral ou y sont associés, ou par un autre organisme offrant différents modes de prestation de services. Le paragraphe 18(b) protège les renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de nuire à la compétitivité d'une institution fédérale. Les activités commerciales compétitives de ces organismes peuvent ne pas être assez considérables pour influer sur la compétitivité de l'institution globale; l'article 18 ne s'appliquerait donc pas. Par conséquent, on s'attend à ce que beaucoup d'OSS soutiennent la concurrence du secteur privé, sans la protection fournie aux concurrents par l'article 20, qui protège les renseignements des tiers. Afin de régler ce problème, on pourrait modifier le paragraphe 18(b) de manière qu'il s'applique aussi aux organismes de service spéciaux associés à divers ministères.

Le gouvernement étudie aussi des recommandations formulées par le Comité parlementaire de 1986, par le Commissaire à l'information (Rapport annuel de 1993-1994) et par le Groupe d'étude; elles préconisent de modifier l'article 18 de manière qu'il ne protège plus les résultats des tests de produits et des essais environnementaux. Le Comité parlementaire de 1986 avait soutenu que, sans une telle modification, les institutions fédérales ne seraient peut-être pas tenues de divulguer les résultats de leurs propres tests et essais, même si les résultats des tests et essais faits par elles ou en leur nom sur des produits ou des activités du secteur privé doivent être divulgués. Pareille modification alignerait l'article 18 sur l'article 20 qui prive expressément de toute protection les résultats des tests de produits ou d'essais environnementaux faits par une entreprise pour une institution fédérale.

Le gouvernement accueillerait avec plaisir les opinions du Comité sur les modifications qu'il propose d'apporter à l'article 18.

Article 20 – Tiers

Si l'article 18 protège les renseignements commerciaux du gouvernement, l'article 20, lui, protège les renseignements commerciaux confidentiels qu'un tiers fournit à l'État. C'est un des rares aspects de la Loi au sujet duquel il existe une jurisprudence considérable. Le gouvernement estime que la disposition est fondamentalement solide et que les tribunaux l'ont toujours appliquée conformément à l'intention première du Parlement.

Le paragraphe 20(6) autorise le responsable d'une institution fédérale à divulguer des renseignements protégés par le paragraphe 20(1) (sauf les secrets industriels) pour des raisons d'intérêt public concernant la santé et la sécurité publiques et la protection de l'environnement; l'intérêt public doit de plus l'emporter nettement sur les conséquences éventuelles de la communication pour un tiers : pertes ou profits financiers, atteintes à sa compétitivité ou entraves aux négociations qu'il mène en vue de contrats ou à d'autres fins.

Le Commissaire à l'information et le Groupe d'étude ont tous deux recommandé d'élargir la clause dérogatoire du paragraphe 20(6) pour y inclure la protection des consommateurs en tant qu'élément de l'intérêt public dont il convient de tenir compte (avec la santé et la sécurité publiques et la protection de l'environnement), lorsqu'il s'agit de décider s'il faut ou non divulguer les renseignements en question. Le gouvernement souscrit à cette recommandation.

À l'heure actuelle, l'article 20 ne protège pas les renseignements fournis au gouvernement sur les faiblesses des infrastructures critiques d'un tiers. Prenant en compte la recommandation du Groupe d'étude et les propositions contenues dans les projets de loi C-462 et C-201, le gouvernement estime que la modification de l'article 20 en garantirait l'application à de tels renseignements.

Le gouvernement accueillerait avec plaisir les opinions du Comité sur l'utilité éventuelle des modifications qu'il propose d'apporter à l'article 20.

Article 21 – Avis, délibérations

L'alinéa 21(1)a) est une exemption discrétionnaire autorisant le responsable d'une institution fédérale à protéger les avis ou les recommandations élaborées par ou pour une institution fédérale ou un ministre. C'est là une exemption importante visant à protéger la formulation d'avis professionnels et impartiaux par les bureaucrates sur de délicates questions de principe et de fonctionnement. L'exemption n'était pas censée protéger les renseignements factuels, les enquêtes statistiques et les résultats des sondages d'opinion, mais la portée de la disposition semble assez vaste pour le permettre. On a donc proposé plusieurs fois de clarifier l'exemption de manière qu'elle ne protège pas ces documents. La proposition à cet égard codifierait, en partie, la jurisprudence récente ayant précisé que les avis ne comprennent pas les renseignements factuels.

L'alinéa 21(1)d) est aussi une exemption discrétionnaire qui protège les projets concernant la gestion du personnel ou l'administration d'une institution fédérale et n'ayant pas encore été mis en œuvre. Si les projets ne sont pas mis en œuvre ou qu'aucune décision les concernant n'est prise, ils peuvent bénéficier de la protection pendant toute la période prévue par l'exemption (20 ans). Selon la recommandation du Groupe d'étude, le responsable d'une institution fédérale doit avoir le pouvoir de protéger de tels projets pendant une période raisonnable au cours de laquelle leur situation peut changer (p. ex., ils peuvent être mis en veilleuse, puis repris un certain nombre de fois), mais la protection ne doit pas durer plus de cinq ans. Le gouvernement envisage de modifier l'article 21 pour donner suite à cette recommandation.

Le Groupe d'étude recommande de modifier l'article 21 de manière à accorder aux avis des experts-conseils la protection s'appliquant actuellement aux avis ou aux recommandations formulés par les fonctionnaires.

Le gouvernement demande les opinions du Comité quant à savoir s'il conviendrait d'appliquer cette exemption aux travaux que les experts-conseils font pour les institutions fédérales ou en leur nom.

Article 22 - Vérifications

À l'heure actuelle, l'article 22 autorise le responsable d'une institution fédérale à refuser la communication de documents contenant des renseignements relatifs à certaines opérations – essais, épreuves, examens, vérifications -, ou aux méthodes et techniques employées pour les effectuer, et dont la divulgation nuirait à l'exploitation de ces opérations ou fausserait leurs résultats.

Le Groupe d'étude recommande de modifier l'article 22 de la Loi afin de conférer au responsable d'une institution gouvernementale le pouvoir de refuser de divulguer des ébauches de rapport de vérification interne et les documents afférents jusqu'à : la date où le rapport est terminé; ou six mois après l'achèvement de la vérification interne, ou la fin des travaux de vérification; ou, au plus tard, deux ans après le début de la vérification interne. La vérificatrice générale s'est dite préoccupée par les effets négatifs que la publication des rapports préliminaires de vérification interne et des documents de travail connexes risque d'avoir sur le processus de vérification interne. Elle a fait valoir que la divulgation des documents de travail des vérificateurs internes, aux termes de la Loi sur l'accès à l'information, peut empêcher les vérificateurs de se conformer aux normes professionnelles et réduire la mesure dans laquelle la vérificatrice générale peut se fier aux résultats des vérifications internes.

Vu le rôle que la vérificatrice générale joue lorsqu'il s'agit de fournir au Parlement des examens indépendants et objectifs sur le fonctionnement de l'appareil gouvernemental, notamment en repérant et en mettant au jour les comportements répréhensibles grâce aux vérifications, le gouvernement trouve convaincants ses arguments à cet égard.

Le contrôleur général, qui a récemment été chargé de voir à ce que le gouvernement dispose d'un mécanisme de vérification interne efficace, est convaincu que les fonctions de vérification interne ne sont pas et ne peuvent pas être exécutées efficacement aux termes des dispositions actuelles de la LAI. Le contrôleur général estime que les rapports préliminaires de vérification interne et les documents de travail connexes contiennent des renseignements qui n'ont été ni validés ni vérifiés et qu'ils peuvent contenir des erreurs factuelles ou des conclusions fautives. Par conséquent, la publication de ces documents, même une fois la vérification terminée et après la parution du rapport définitif, risque de porter préjudice à des personnes ou à des programmes et de miner la crédibilité de la vérification interne. En outre, la possibilité que les documents de travail des vérificateurs soient publiés tend à refroidir la franchise des personnes dans leurs rapports avec les vérificateurs.

Le contrôleur général recommande de modifier l'article 22 afin d'y ajouter une protection obligatoire de 20 ans pour les rapports de vérification interne préliminaires et les documents de travail connexes. Cette protection ne vaudrait pas pour les rapports de vérification définitifs. Si aucun rapport définitif n'est publié dans les deux ans suivant le début de la vérification, il propose alors que la protection ne s'applique pas à l'ébauche la plus récente du rapport. Dans tous les cas, le contrôleur général recommande que les documents de travail des vérificateurs et les ébauches antérieures de rapport soient protégés pendant 20 ans.

Le gouvernement accueillerait avec plaisir les opinions du Comité sur la question de savoir s'il conviendrait de modifier l'article 22 soit pour exiger du responsable d'une institution fédérale qu'il refuse de communiquer les rapports de vérification interne préliminaires et les documents de travail connexes, soit pour l'autoriser à le faire; en pareil cas, il faudrait définir la durée de la période de protection.

Article 23 – Avocat-Client, autres privilèges et questions relatifs aux actions en justice

L'article 23 permet au responsable d'une institution fédérale de refuser la communication de documents contenant des renseignements protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client. Cette doctrine du secret professionnel constitue un volet fondamental de notre système judiciaire depuis plus de 300 ans. L'exemption prévue dans l'article 23 fait en sorte que le gouvernement bénéficie de la même protection pour ses documents juridiques que les personnes dans le secteur privé. L'exemption a été rendue discrétionnaire pour faire écho à la règle de la common law selon laquelle le privilège appartient au client qui peut y renoncer s'il le veut. Parallèlement, l'article 25 stipule que le responsable d'une institution gouvernementale est tenu de communiquer les parties d'un document dépourvues de renseignements visés par l'exemption, à condition que le prélèvement de ces parties ne pose pas de problèmes sérieux. L'interaction de ces deux articles a fait problème, vu que la divulgation de parties d'un document protégé par le secret professionnel liant un avocat à son client risque de constituer une renonciation au privilège quant au reste du document.

Le Groupe d'étude recommande de modifier l'article 23 pour confirmer que le prélèvement d'une partie d'un document protégé par le secret professionnel des avocats n'entraîne pas la renonciation au privilège pour les autres parties du document ou pour les documents connexes. Cette proposition vise à garantir la protection des renseignements prélevés et divulgués conformément à l'article 25. Le gouvernement se demande si une telle modification serait efficace dans le contexte du contentieux.

Le gouvernement étudie ce qui serait la meilleure façon de clarifier l'interaction entre les articles 23 et 25, et il invite le Comité à lui communiquer ses opinions là-dessus.

Depuis l'adoption de la Loi en 1983, d'autres privilèges se sont précisés. Par exemple, la médiation est maintenant largement acceptée comme étant un mécanisme plus rapide et moins coûteux qu'un procès. Pour que la médiation soit efficace, les parties doivent toutes deux être convaincues qu'elles peuvent échanger librement des renseignements entre elles et que ceux-ci demeureront confidentiels. C'est ce que l'on appelle maintenant le privilège de la médiation. Ce privilège, par exemple, n'est pas reconnu dans la Loi sur l'accès à l'information. Le gouvernement envisage de clarifier la portée de l'article 23 de manière à protéger les renseignements assujettis au secret professionnel liant un avocat et ses clients ou à tout privilège aux termes de la loi sur la preuve.

Le gouvernement invite le Comité à s'interroger sur la question de savoir si d'autres privilèges devraient être protégés par la Loi.

Pendant les procès civils, le tribunal ordonne communément à une partie de fournir à l'autre partie des renseignements confidentiels se rapportant au litige; il est alors bien entendu et convenu que la partie recevant les renseignements ne doit pas les divulguer. C'est ce que l'on appelle souvent un engagement implicite; or, il n'est pas protégé par la Loi. Si la partie recevant les renseignements est une institution fédérale assujettie à la Loi, une demande d'accès créera pour elle un conflit entre ses obligations légales et l'engagement implicite.

Le Groupe d'étude a examiné ce problème et a recommandé de modifier la Loi pour exclure les documents obtenus par le gouvernement dans un procès civil en vertu d'un engagement de non-divulgation et les documents saisis auprès d'un tiers dans le cadre d'une enquête criminelle. Outre la recommandation du Groupe d'étude, le gouvernement étudie aussi la question de savoir s'il conviendrait d'élargir la portée de l'article 23 pour protéger les documents fournis aux termes d'un engagement de non-divulgation.

Le gouvernement demande au Comité s'il conviendrait d'ajouter à l'article 23 une exemption discrétionnaire pour protéger les renseignements obtenus par une institution fédérale dans le cadre d'un procès civil en vertu d'un engagement ou d'une règle de non-divulgation.

2.4 Ajouter de nouvelles exemptions

Lieux historiques et écologiques

À l'heure actuelle, la Loi ne contient aucune exemption protégeant les renseignements dont la divulgation risquerait de porter atteinte ou de nuire aux efforts de préservation, de protection ou de conservation de lieux historiques culturels et naturels ou d'autres lieux ayant une valeur anthropologique ou historique.

Le Groupe d'étude souligne que, dans plusieurs pays ou territoires, des régimes d'accès protègent effectivement les renseignements de ce genre. Il indique aussi que le Canada adhérait à la Convention des Nations Unies concernant la protection du patrimoine mondial culturel et naturel. Se fondant sur ces deux éléments, le Groupe d'étude recommande d'ajouter une nouvelle exemption à la Loi pour protéger les renseignements de ce genre. Cette mesure a aussi été proposée dans les projets de loi C-462 et C-201.

Le gouvernement envisagerait d'ajouter une nouvelle exemption discrétionnaire fondée sur un critère de préjudice pour répondre aux préoccupations naissantes au sujet de la protection des lieux anthropologiques, culturels et historiques. Cela comprendrait les renseignements confidentiels sur un lieu ayant une valeur spirituelle ou culturelle pour les peuples autochtones.

Espèces en péril

Les auteurs des projets de loi C-462 et C-201 ont aussi proposé une nouvelle exemption pour protéger les renseignements dont la divulgation pourrait accroître le risque d'extinction d'une espèce en péril. Le gouvernement est aussi disposé à envisager de modifier la Loi en ce sens.

Documents des membres d'un office ou d'un tribunal administratif

La Loi sur l'accès à l'information vise tout document relevant d'une institution fédérale. Le Groupe d'étude recommande de modifier la Loi de manière à exclure de son application les notes, analyses ou projets de décision créés par ou pour une personne agissant de façon quasi judiciaire en tant que membre d'un office ou d'un tribunal administratif. Cela ferait écho à la décision que la Cour d'appel fédérale a rendue dans l'affaire Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Canada (Conseil canadien des relations du travail) [2000] FCJ No. 617 (QL) (C.F.C.) et qui précise que les notes prises par les membres du Conseil canadien des relations du travail pendant des délibérations quasi judiciaires ne relèvent pas sous le contrôle du Conseil aux fins de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

Afin de dissiper tout doute quant au traitement de ces documents, le gouvernement songe à modifier la Loi sur l'accès à l'information pour exclure expressément les notes prises par les membres des offices et tribunaux administratifs pendant les délibérations quasi judiciaires. Cette protection vaudrait aussi pour les notes des juges et des présidents de séance agissant à titre judiciaire ou quasi judiciaire dans le système de justice militaire.

Le gouvernement sollicite les opinions du Comité sur ces questions.

2.5 Examen de l'article 24/Annexe II – Interdictions fondées sur d'autres lois

L'article 24 stipule que les institutions fédérales ne doivent communiquer aucun document contenant des renseignements assujettis à des dispositions de non-divulgation dans d'autres lois énumérées dans l'annexe II de la Loi. Le Parlement a l'habitude d'examiner et l'interdiction proposée fondée sur d'autres lois et son inclusion envisagée dans l'annexe II, quand le projet de loi concerné est à l'étude.

Parmi ceux qui réclament une réforme, beaucoup ont soutenu que cette exemption n'est pas nécessaire, vu que les catégories de renseignements protégés par les dispositions énumérées dans l'annexe pourraient aussi l'être par les exemptions visant les renseignements personnels et les renseignements commerciaux de tiers. Plus précisément, le Commissaire à l'information recommande au gouvernement d'abroger l'article 24 et l'annexe II qui contient environ 70 dispositions de confidentialité. Les auteurs des projets de loi C-462 et C-201 ont aussi proposé d'abroger l'article 24 et l'annexe II. D'un autre côté, le Groupe d'étude croit qu'une exemption pour les interdictions fondées sur d'autres lois est nécessaire, mais qu'il faut fixer à cet égard une norme élevée. Il recommande de raccourcir la liste des dispositions figurant dans l'annexe II et d'établir des critères pour définir et contrôler les dispositions de confidentialité qu'il conviendrait d'ajouter à l'annexe II. Le Groupe d'étude recommande aussi de modifier la Loi pour autoriser le gouverneur en conseil à ajouter des dispositions à l'annexe II, mais seulement si elles satisfont aux critères établis.

Le gouvernement souscrit à la recommandation du Groupe d'étude, vu l'importance vitale, pour ses activités, de certaines dispositions de confidentialité inscrites dans l'annexe II. Les exemples les plus convaincants d'interdictions fondées sur d'autres lois concernent ce qui suit : les renseignements des contribuables; les données de recensement; les renseignements contenus dans la banque de données sur l'ADN; les documents visés par une ordonnance judiciaire de mise sous séquestre; les renseignements sur les mesures de sécurité adoptées aux termes de la Loi sur l'aéronautique.

Le gouvernement propose d'aborder sous deux angles l'examen et la réforme de l'article 24 et de l'annexe II : se pencher d'abord sur les dispositions de confidentialité déjà inscrites dans l'annexe II, puis sur l'ajout futur de dispositions dans l'annexe II. On pourrait adopter des critères pour établir si les dispositions déjà inscrites dans l'annexe II devraient y demeurer, puis appliquer ces critères, qui pourraient être les suivants, par exemple : L'exemption prévue à l'article 24 a-t-elle été invoquée récemment et souvent? Dans quelle mesure d'autres exemptions protégeraient-elles les renseignements? Les renseignements sont-ils encore très délicats? La disposition de confidentialité en question est-elle obligatoire ou facultative? Il est important pour le gouvernement de comprendre si les autres exemptions prévues dans la Loi suffisent pour protéger les renseignements visés par l'interdiction fondée sur d'autres lois. À cette fin, on demande aux ministères d'indiquer les conséquences qu'il y aurait pour leurs activités s'ils étaient tenus de miser sur d'autres exemptions obligatoires ou facultatives plutôt que sur l'article 24.

En ce qui concerne l'ajout futur de dispositions dans l'annexe II, le gouvernement croit qu'il faudrait aussi adopter des critères, dont le suivant, entre autres : l'institution fédérale a-t-elle un besoin manifeste et justifiable de garantir absolument que les renseignements ne seront pas divulgués? Ce critère viserait des documents tels que les renseignements des contribuables et les données de recensement. Le gouvernement pense, tout comme le Groupe d'étude, que la norme à respecter afin de bénéficier de la protection de l'article 24, doit être très élevée. Par conséquent, outre qu'elle devrait satisfaire aux critères, l'institution fédérale demandant d'ajouter une disposition de confidentialité à l'annexe II devrait être tenue de dire pourquoi les autres exemptions prévues par la Loi ne protégeraient pas suffisamment les renseignements en question.

Le gouvernement souhaite porter ces questions à l'attention du Comité en vue d'analyses et de discussions ultérieures sur l'élaboration de critères appropriés pour appliquer l'exemption obligatoire prévue à l'article 24.


  • 1 Babcock v. Canada (Procureur Général), [2002] 3 R.C.S. 3 [Babcock], au para. 18.
  • 2 Canada (Ministre de l'Environnement) c. Canada (Commissaire à l'information), [2003] C.F.C. 63 [Ethyl].
  • 3 Dans les provinces canadiennes, la période de protection varie considérablement, par exemple, de 15 ans en Colombie-Britannique, à 20 ans en Ontario, et à 25 ans au Québec. Au niveau international, la période de protection en Australie est de 20 ans et au Royaume Uni de 30 ans.
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