La recherche d'unité dans l'interprétation du droit privé fédéral : Cadre juridique et fragments du discours judiciaire

I. L'interprétation de la législation fédérale en l'absence d'unité formelle du droit privé fédéral

L'interprétation d'une disposition législative s'impose lorsque le sens de cette disposition, son contenu normatif, échappe à son destinataire. La norme est alors atteinte d'indétermination[33]. Lorsqu'une disposition du droit privé fédéral est incertaine ou incomplète, l'indétermination du contenu normatif peut être résolue en puisant à divers systèmes de référence. L'interprète peut s'en tenir au texte législatif luimême et à son faisceau de langage et d'éléments contextuels, ou encore faire appel à l'ensemble du corpus législatif contenant des dispositions similaires. Au-delà du texte, il peut également s'en remettre au sens d'une norme dans l'une ou l'autre des traditions juridiques servant de droit supplétif. Dans tous ces cas, l'interprète intervient pour suppléer à la déficience de la disposition de droit privé. Son intervention est sujette toutefois à d'autres choix puisque, au-delà de la diversité des systèmes de référence – langue, loi, corpus législatif, tradition –, il existe une diversité de principes d'interprétation favorisant le recours à l'un ou l'autre de ces systèmes. L'interprète peut être tour à tour guidé par des principes constitutionnels (partage des compétence, langues officielles, limites du pouvoir judiciaire, etc.), par des principes ordinaires d'interprétation des lois (la règle d'or, le mischief rule, etc.), ou encore par les principes d'interprétation relatifs à la complémentarité, qui tiennent des deux premiers.

La double intervention de l'interprète – relative aux systèmes de référence ou aux principes d'interprétation – met en lumière un aspect fondamental du droit privé fédéral, soit la pluralité de ses sources formelles[34]. Comme nous l'avons souligné précédemment, l'interprète qui ne peut dégager le contenu d'une disposition de droit privé en recourant au texte ou au corpus législatif fédéral peut avoir recours au sens d'une norme fourni par l'une ou l'autre des traditions juridiques servant de droit commun. Ces traditions relèvent, pour des raisons historiques et constitutionnelles, de l'ordre juridique provincial. Un rapport supplétif est donc créé dans certaines circonstances entre des sources formelles distinctes du droit privé, soit des sources législatives fédérales d'une part et des sources du droit provincial d'autre part. C'est cette interaction de la législation fédérale avec le droit privé des provinces que nous examinerons, dans un premier temps, afin de démontrer l'absence d'unité formelle du droit privé fédéral (A).

Un autre aspect fondamental du droit privé fédéral est mis en lumière par la double intervention dont nous avons fait mention. Confronté à une disposition de droit privé incomplète ou incertaine, l'interprète doit choisir parmi divers systèmes de référence et principes d'interprétation. Ces choix l'amènent en conséquence à déterminer lui-même le contenu de la norme. En cas d'interprétation judiciaire d'une disposition législative, une telle détermination peut être problématique dans la mesure où elle s'effectue dans le cadre de la séparation constitutionnelle des pouvoirs, laquelle, en principe, limite la liberté du juge face au législateur. Dans un deuxième temps, donc, nous examinerons quels sont les moyens et pouvoirs du juge de résoudre l'indétermination d'une disposition fédérale de droit privé. Nous nous intéresserons en particulier au pouvoir du juge de procéder à l'unification du droit privé fédéral en évitant le recours à titre supplétif au droit provincial (B).

A. L'absence d'unité : l'interaction de la législation fédérale avec le droit privé des provinces

Lorsqu'une disposition du droit privé fédéral est incertaine ou in complète, l'interprète peut recourir à titre supplétif au droit privé des provinces. Nous exposerons, dans un premier temps, qu'une telle possibilité, reconnue par le législateur fédéral dans la Loi d'interprétation[35], s'explique en raison du cadre historique et constitutionnel dans lequel se sont constituées et distribuées les sources formelles du droit privé au Canada (1). Comme nous l'exposerons dans un second temps, ces considérations historiques et constitutionnelles font en sorte qu'il n'y a pas de droit commun en matière de droit privé au niveau fédéral et que l'on peut en conséquence recourir à titre supplétif aux normes du droit provincial, lesquelles servent alors de sources formelles distinctes et complémentaires (2). C'est, en définitive, cette interaction entre la législation fédérale et le droit privé des provinces, cette alternance entre une source et l'autre, qui nous amène à conclure à l'absence d'unité formelle du droit privé fédéral et à son caractère fondamentalement pluriel.

1. Cadre historique et constitutionnel

La Constitution du Canada[36]est faite d'histoire et de compromis politiques. On ne peut comprendre de quoi est formé le droit privé fédéral sans établir d'abord la filiation des traditions juridiques et de leurs sources formelles dans l'histoire et l'espace géopolitique du Canada. Les régimes de droit privé et les compétences législatives en la matière s'inscrivent en effet dans une continuité historique et constitutionnelle[37]. Nous exposerons brièvement, dans un premier temps, comment s'est effectuée la réception des traditions européennes de droit privé en sol canadien et leur reconnaissance officielle dans l'ordre juridique canadien (a). Ensuite, nous examinerons brièvement comment, aux termes de la Loi constitutionnelle de 1867[38], furent attribuées aux législatures provinciales une compétence législative de principe en droit privé et, au parlement du Canada, des compétences exceptionnelles de moindre mesure (b).

a) La réception du droit privé

Il importe de souligner d'entrée de jeu que les régimes de droit privé actuellement applicables au Canada en vertu du droit positif ne découlent pas uniquement des compétences législatives attribuées par la Loi constitutionnelle de 1867. Les articles 91 et 92 de cette loi constitutionnelle n'attribuent en effet que des « pouvoirs législatifs »[39] au parlement du Canada et aux législatures provinciales respectivement. Les régimes de droit privé actuellement applicables au Canada n'étant pas uniquement constitués de normes législatives, ni seulement de normes postérieures à la fédération[40], il faut s'intéresser en particulier à la réception des traditions juridiques européennes en sol canadien et à la reconnaissance et à la transformation des normes reçues au fil des di-verses lois constitutionnelles[41]. Pour les fins du présent exercice, notre objectif étant de démontrer la pluralité des sources formelles du droit privé fédéral, il suffira de présenter les aspects généraux de cette filiation juridique dans les cas de deux provinces fondatrices du Canada, soit le Québec et l'Ontario.

Le droit privé des traditions juridiques européennes a été reçu au Canada lors de l'établissement, de la conquête ou de la cession de colonies par les puissances de France ou d'Angleterre[42]. L'ensemble des quatre provinces initiales du Canada ayant appartenu au Royaume

Uni, en tant que colonies, il faut s'en remettre à la common law pour connaître les règles de réception du droit anglais. De façon sommaire, celles-ci prévoient que les colonies établies par le Royaume-Uni emportent avec elles le droit anglais, tandis que les colonies acquises par conquête ou cession conservent leur droit d'origine, sauf les règles relatives au gouvernement. Cependant, ces règles de réception ne sont pas suffisantes pour déterminer quel système de droit s'est appliqué dans une colonie britannique, puisqu'il faut considérer aussi les mesures d'« adoption » prises par les autorités coloniales et les mesures d'« imposition » prises par le souverain ou les autorités impériales[43].

Le cas du Québec est certainement le plus intéressant, de notre point de vue, puisqu'il s'agit de la seule province canadienne à avoir conservé jusqu'à nos jours un droit d'origine française. Cette filiation, commencée avec l'établissement d'une colonie française, n'a toutefois pas été sans interruption ou soubresaut[44]. L'établissement de la colonie française à Québec par Samuel de Champlain en 1608 a donné lieu à la première réception du droit français sur le territoire maintenant compris par la province de Québec et la province de l'Ontario[45]. Plus tard, c'est par les édits et ordonnances royales de 1663 et 1664 – créant la Compagnie des Indes Occidentales – que s'est effectuée formellement l'imposition des « loix et ordonnances » du royaume de France, soit plus précisément la Coutume de Paris, dans la colonie de la Nouvelle-France[46]. Quant à la teneur du droit privé de Nouvelle-France après cette réception formelle, elle a quelque peu varié par rapport au droit métropolitain, mais l'arrimage s'est maintenu de façon générale. Outre le problème de la réception formelle des ordonnances royales et transformations subséquentes du droit français, il faut considérer les mesures prises par le Conseil souverain de Nouvelle-France et d'autres autorités locales, notamment judiciaires, dans le cadre de l'administration de la colonie[47].

L'emprise du droit français sur le territoire de la Nouvelle-France s'est poursuivie formellement jusqu'à la conquête de la colonie par la Couronne britannique. Bien qu'une telle conquête ne dût pas mener à l'imposition du droit anglais, comme le prévoient les règles de réception de la common dont nous avons fait mention précédemment, c'est pourtant ce qui s'est produit à la suite du Traité de Paris le 10 février 1763 et de la Proclamation royale le 7 octobre 1763[48]. Celle-ci, en effet, interrompit provisoirement la continuité du droit français sur le territoire du « Québec » en y instaurant des cours de justice appelées à juger « all Causes, as well Criminal as Civil, according to Law and Equity, and as near as may be agreeable to the Laws of England »[49]. Cette situation sera maintenue jusqu'à l'Acte de Québec, une loi sanctionnée par le Parlement britannique en 1774 pour résoudre l'instabilité et les menaces qui pesaient sur la colonie[50]. Cette loi fondamentale a donné aux sujets de la « Province de Québec » le droit de jouir de leurs propriétés, coutumes et autres droits civils comme si la Proclamation royale et toutes mesures subséquentes n'avaient pas eu lieu[51]. L'annulation des effets de la Proclamation royale et la restauration de l'ancien droit faisaient en sorte que : « in all Matters of Controversy, relative to Property and Civil Rights, Resort shall be had to the Laws of Canada, as the Rule for the Decision of the same »[52]. Cette disposition s'appliquerait tant et aussi longtemps que les lois et coutumes du Canada ne seraient pas modifiées par les autorités locales sur avis du Conseil législatif de la colonie. Par ailleurs, l'Acte de Québec préservait de façon explicite le droit anglais en ce qui concerne le droit criminel, le principe de la liberté testamentaire et l'octroi de terres en franc et commun soccage.

Le sort de l'ancien droit sur le territoire du Québec se trouvait dès lors scellé dans les matières de droit privé[53]. On aura noté cependant que, malgré sa restauration, ce droit se voyait tout de même modifié quant à certains aspects particuliers, et allait pouvoir continuer d'évoluer par des mesures législatives ou judiciaires prises par la Couronne, le Parlement britannique ou les pouvoirs locaux[54]. Quant au Québec, il n'est pas utile pour nos fins d'en dire plus et d'analyser en substance l'évolution et la formation de son droit civil jusqu'à la codification de 1866 et la Loi constitutionnelle de 1867. Qu'il suffise de souligner que, tout en préservant son ascendance française, le droit civil d'origine française est devenu à plusieurs égards durant cette période un droit mixte[55], et qu'il s'est maintenu comme source formelle de droit privé au Québec malgré ces transformations et les lois constitutionnelles subséquentes de 1791 et 1840[56]. Ces arrangements constitutionnels, qui ont fait de la Province de Québec successivement la « Province du Bas-Canada » et, dans le cadre de l'Union de 1840, une « partie de la Province du Canada » (aussi appelée « Canada-Est » ou encore « Bas-Canada »), ont sauvegardé sur une même assise territoriale l'unité et la continuité du droit privé reçu de France[57]. Malgré de nombreuses interventions législatives ou judiciaires ayant introduit le droit d'origine anglaise sur le territoire du Québec, notamment en matières commerciales, aucune mesure ne fut prise pour remplacer le droit civil dans son ensemble[58].

Ceci ne fut pas le cas de l'Ontario, dont la réception du droit privé s'est effectuée de façon beaucoup plus tranchée qu'au Québec. En divisant la Province de Québec entre la Province du Bas-Canada et la Province du Haut-Canada, l'Acte constitutionnel de 1791 a donné aux nouvelles provinces la possibilité d'abroger ou de modifier le régime juridique antérieur explicitement préservé par cet acte[59], de sorte que la naissance du Haut-Canada comme entité politique et juridique distincte a donné lieu très rapidement, en 1792, à l'adoption d'une loi formalisant l'entrée en vigueur du droit anglais sur son territoire[60]. Au plan culturel, cette loi s'expliquerait en particulier par l'arrivée en sol canadien de nombreux loyalistes fuyant la révolution américaine. Fidèles à la Couronne d'Angleterre et à ses institutions, rompus au droit anglais et désormais plus nombreux dans la région, les sujets d'ascendance anglo-britannique réclamaient, en même temps que leur propre Assemblée, le droit régnant dans leur mère patrie[61]. En conséquence, la première loi adoptée lors de la première session du parlement du Haut-Canada donna lieu, pour cette province, à l'abrogation de la disposition spécifique de l'Acte de Québec qui avait restauré l'application des « lois du Canada » en matière de propriété et de droits civils[61a]. Sauf pour les situations en cours, les ordonnances prises antérieurement dans la province de Québec, et quelques matières dont la faillite, c'est le droit privé anglais qui s'appliquerait dès lors dans la province du Haut-Canada aux termes de cette formule désormais consacrée : « [...] from the passing of this act, in all matters of controversy relative to property and civil rights, resort shall be had to the laws of England, as the rule for the decision of the same »[62]. La réception du droit européen en Ontario, si elle eut lieu d'abord de façon indirecte ou « secondaire » au moyen de l'Acte constitutionnel de 1791, s'est donc effectuée quant au droit anglais dans son ensemble par procédé législatif d'« adoption »[63]. L'origine du droit privé applicable ne devait pas changer par la suite, en dépit de l'Acte d'Union de 1840[64].

En somme, on constate que les régimes de droit privé applicables aujourd'hui dans les provinces de Québec et de l'Ontario n'ont pas été reçus et n'ont pas évolués de la même façon. Qu'il s'agisse seulement de mentionner le fait que l'entrée formelle des traditions européennes dans les deux provinces s'est effectuée à des dates et selon des modalités différentes quant à la substance des règles applicables. Malgré le métissage du droit privé au Québec et, en Ontario, malgré quelques traces possibles du droit en vigueur avant 1791, les deux régimes de droit privé reposent clairement sur deux assises et deux filiations distinctes. Ce fait à lui seul détermine l'unité systémique de leur droit privé et la contexture particulière de leurs sources formelles. Il en va d'ailleurs de même dans les autres provinces du Canada dont nous n'avons pas examiné l'historique de réception, mais qui ont eu chacune leur propre expérience alors qu'elles étaient des colonies françaises ou anglaises[65]. Nous pouvons donc affirmer sans difficulté que les colonies de l'Amérique du Nord britannique sont arrivées dans la fédération canadienne en instaurant au sein de celle-ci une pluralité de sources formelles de droit privé.

b) Le partage des compétences

Qu'est-il advenu des régimes de droit privé des colonies suite à leur adhésion à la fédération canadienne ? Tout comme l'avaient fait l'Acte constitutionnel de 1791 et l'Acte d'Union de 1840[66], la Loi constitutionnelle de 1867[67] a prévu la continuité du droit existant. Formulée à l'article 129, la disposition visait essentiellement à éviter un vide juridique et à préserver, dans les quatre provinces du Canada, le droit en vigueur avant l'Union fédérale de même que l'ordre juridictionnel qui lui corresponds en particulier les cours de juridiction civile[68]. La disposition se lit comme suit :

« 129. Except as otherwise provided by this Act, all Laws in force in Canada, Nova Scotia, or New Brunswick at the Union, and all Courts of Civil and Criminal Jurisdiction, and all legal Commissions, Powers, and Authorities, and all Officers, Judicial, Administrative, and Ministerial, existing therein at the Union, shall continue in Ontario, Quebec, Nova Scotia, and New Brunswick respectively, as if the Union had not been made ; subject nevertheless [...], to be repealed, abolished, or altered by the Parliament of Canada, or by the Legislature of the respective Province, according to the Authority of the Parliament or of that Legislature under this Act. »

On remarquera des deux passages que nous avons soulignés dans cette disposition que le droit préconfédéral et l'ordre juridictionnel furent maintenus tels quels (« shall continue... as if the Union had not been made »,) dans les quatre provinces mentionnées spécifiquement (« in Ontario, Quebec, Nova Scotia, and New Brunswick respectively »), et que le Parlement du Canada ou les législatures provinciales ont pu ensuite – dans le cadre de cette continuité – modifier ou abroger ce droit préconfédéral conformément à leurs compétences respectives. Ceci implique donc que le Canada n'a pas reçu le droit des colonies dans le cadre de la Loi constitutionnelle de 1867[69]et, deuxièmement, qu'il faut s'en remettre au partage des compétences et aux actes subséquents du Parlement du Canada pour déterminer la teneur d'un régime de droit privé spécifiquement fédéral[70].

Au plan technique, donc, après la confédération, ce sont les divers droits préconfédéraux maintenus dans les provinces qui s'appliquaient aux matières fédérales lorsque le Parlement du Canada n'avait encore pourvu à aucune mesure de droit privé dans ces matières[71]. La pluralité des sources formelles du droit privé fédéral était alors maximale et ce n'est que graduellement que le Parlement a instauré des régimes de droit privé uniformes dans ses divers domaines de compétence[72]. Malgré ces mesures législatives d'uniformisation, il importe encore une fois de souligner que le droit privé fédéral ne repose sur aucune réception formelle, dans l'ordre juridique fédéral, des régimes de droit privé préconfédéraux. Dans un évident souci de continuité historique et constitutionnelle, ces régimes ont conservé leur assise territoriale dans les provinces. Bien qu'ils aient alors perdu de grands pans de leur unité de par l'attribution de plusieurs compétences de droit privé au Parlement du Canada et l'exercice subséquent de ces compétences[73], les régimes de droit privé préconfédéraux ont été maintenus dans la sphère provinciale au moyen de l'article 129 et ont fait l'objet d'une reconnaissance constitutionnelle formelle à travers la compétence de principe attribuée aux provinces.

La compétence des provinces en matière de « Property and Civil Rights » est prévue au paragraphe 92 (13) de la Loi constitutionnelle de 1867. Cette compétence « exclusive » est considérée comme une compétence de « principe » puisqu'elle couvre, sauf les exceptions prévues à l'article 91, l'ensemble du droit privé dans une province, incluant le droit préconfédéral continué dans celle-ci[74]. Quant à l'expression « Property and Civil Rights » comme telle, nous avons déjà examiné à travers les textes sa filiation historique et constitutionnelle. Soulignons seulement que l'expression a eu une importance particulière dans le cadre des négociations ayant mené à la confédération de 1867[75]. Il s'agissait en effet, pour les représentants du Canada-Est, dont George-Étienne Cartier, de protéger l'héritage de droit civil reçu au temps de la colonie française et reconnu ensuite formellement par l'Acte de Québec de 1774[76]. Une telle volonté est d'ailleurs apparente à l'article 94 de la Loi constitutionnelle de 1867, lequel ne vise pas la province de Québec en ce qui concerne les pouvoirs d'uniformisation du domaine « Property and Civil Rights » par le Parlement du Canada. En définitive, on peut affirmer que la présence de cette expression consacrée au paragraphe 92 (13) n'est pas accidentelle et vise à couvrir l'ensemble du droit privé des provinces qui n'est pas spécifiquement couvert par une compétence du Parlement du Canada. Il s'agit en quelque sorte d'une compétence générale et même, de l'avis général, de la compétence la plus importante des provinces.

En ce qui a trait à la signification ou au contenu de l'expression, et à la corrélation entre celle-ci et la notion de « droit privé », on peut s'en remettre à la fois à l'interprétation qui en a été faite pour les textes constitutionnels antérieurs à 1867 et à l'interprétation effectuée après cette date dans le cadre du partage des compétences. Quant aux textes constitutionnels antérieurs à 1867, on donne habituellement aux mots «  Property and Civil Rights » le sens qu'ils avaient en droit statutaire anglais à l'époque de l'Acte de Québec[77]. Ainsi, l'expression couvrirait les principaux aspects que l'on reconnaît aujourd'hui au droit privé, en particulier ceux relatifs aux contrats et à la responsabilité, et non pas uniquement les matières relatives à la propriété immobilière[78]. En ce sens, l'expression s'opposerait donc aux diverses dimensions du droit public tel qu'on l'entend aujourd'hui[79]. Quant à l'interprétation postérieure à la Loi constitutionnelle de 1867, les tribunaux et la doctrine ont donné à l'expression un sens large qui correspond essentiellement au sens historique, sous réserve des matières prévues à l'article 91[80].

Bien qu'il soit, certes, peu utile ou recommandable d'en donner une définition dans l'abstrait[81], et qu'un traçage exact de la frontière entre droit public et droit privé soit une entreprise complexe, le sens général du domaine de la propriété et des droits civils est résumé ainsi par le professeur Hogg :

« [...] subject to the qualifications required by the new federal scheme, it is clear that the framers of the Constitution Act understood the familiar phrase in the same sense it obtained in 1792 and 1774, that is to say, as a compendious description of the entire body of private law which governs the relationships between subject, as opposed to the law which governs the relationship between the subject and the institutions of government. »[82](Nous soulignons).

En ce qui a trait à la compétence des provinces, l'expression « propriété et droits civils » a donc été interprétée de façon libérale afin d'y inclure toutes matières tombant dans la catégorie générale du droit privé, à l'exception de celles attribuées au Parlement du Canada. Au Québec, ces matières sont principalement comprises dans la tradition de droit civil[83], tandis que dans les autres provinces elles correspondent essentiellement à la tradition de common law.

Les compétences de nature exceptionnelle attribuées au Parlement du Canada dans des matières de droit privé réduisent substantiellement la compétence de principe des provinces en matière de propriété et droits civils. En effet, l'article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867 comporte une énumération détaillée de multiples compétences qui correspondent à la catégorie du droit privé et qui, n'eût été ces précisions, auraient normalement relevé des provinces[84]. En ce qui a trait aux compétences fédérales de droit privé, on mentionne en général comme exemples celles formulées explicitement en matière d'échanges et de commerce (par. 91(2)), de banques et de caisses d'épargne (par. 91(15) et 91(16)), de lettres de changes et de billets promissoires (par. 91(18)), d'intérêt (par. 91(19)), de faillite et d'insolvabilité (par. 91(21)), de brevets et de droits d'auteur (par. 91(22) et 91(23)), et enfin de mariage et de divorce (par. 91(26))[85]. On pourrait également considérer toute autre compétence de droit privé qui peut implicitement être attribuée au Parlement[86]. Au-delà de l'identification des rubriques, toutefois, il importe surtout de retenir que ce sont ces diverses compétences fédérales, étant donné leur caractère exceptionnel, qui déterminent dans leur ensemble la forme et les contours exacts de la compétence générale des provinces en matière de droit privé[87].

On constate ainsi qu'il existe une interrelation ou connexité très grande entre les compétences fédérales et la compétence générale des provinces[88]. Les premières viennent se superposer à la seconde tandis que celle-ci, en tant que compétence générale, permet aux provinces de remplir les vides ou interstices laissés par les mesures législatives fédérales[89]. De façon générale, cette relation étroite de complémentarité à tous les niveaux instaure un rapport de dépendance mutuelle entre le droit privé fédéral et le droit privé des provinces[90]. La règle de l'exhaustivité du partage des compétences fait en sorte, en effet, que l'un peut difficilement aller sans l'autre[91]. Il n'est toutefois pas possible d'évaluer le degré de dépendance ou, dans une perspective inverse, le degré d'autonomie des mesures législatives fédérales de droit privé, sans préciser la nature et l'étendue des compétences du Parlement en cette matière. Ces compétences varieront en importance selon les domaines et les mesures examinées et, par conséquent, il importe de savoir comment elles se déploient en pratique par rapport à la compétence générale des provinces. Selon les principes constitutionnels applicables, une compétence du Parlement occupera une portion plus ou moins grande du champ du droit privé ; ceci, en retour, déterminera dans quelle mesure il est nécessaire ou non de recourir à titre supplétif aux sources provinciales et, en définitive, l'étendue de la compétence générale des provinces[92].

Quant aux principes qui permettent de préciser la nature et l'étendue des compétences législatives fédérales en droit privé, il n'est pas nécessaire ici d'en faire une analyse approfondie. Dans le contexte que l'on vient de présenter, il suffit de mentionner brièvement ceux qui permettent d'établir l'exclusivité ou, au contraire, le chevauchement des domaines de compétence. Les compétences mentionnées aux articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 sont, en principe, attribuées exclusivement aux législatures provinciales et au Parlement. On a reconnu toutefois la possibilité de chevauchements entre les compétences législatives. Au moment de qualifier l'objet d'une mesure législative, on peut déclarer valide la mesure qui « affecte » une matière relevant d'un autre ordre de gouvernement et ce, malgré le principe d'exclusivité[93]. En ce qui concerne la qualification des mesures de droit privé, on a signalé dans la même optique l'importance de la théorie du double aspect, par opposition à celle favorisant l'étanchéité des compétences[94]. La théorie du double aspect permet en effet les chevauchements et l'exercice de pouvoirs partagés, tout en reflétant l'interrelation des régimes de droit privé dans un contexte fédéral[95].

Dans une perspective mettant l'accent sur l'exclusivité des compétences, les chevauchements sont aussi possibles. Des pouvoirs en matière de droit privé peuvent être exercés par le Parlement du Canada dans le cadre de pouvoirs accessoires[96]. Ainsi, ce dernier peut empiéter sur la compétence générale des provinces en adoptant des mesures législatives qui ne correspondent pas strictement à ses compétences principales exclusives, mais servent accessoirement ou incidemment à l'exercice de celles-ci[97]. Dans les cas où une mesure législative provinciale du même ordre existerait, correspondant à la compétence de principe des provinces en matière de propriété et droits civils, la prépondérance fédérale permettra l'exercice des pouvoirs accessoires et l'évitement du conflit en rendant la mesure provinciale inopérante[98]. En l'absence de conflit, toutefois, il convient de le souligner, les mesures législatives pourront toujours s'appliquer de façon complémentaire[99].

Enfin, d'autres théories permettent de délimiter avec encore plus de fermeté, sinon plus de fermeture, les compétences fédérales relatives au droit privé. Parmi celles-ci, on a signalé en particulier la théorie du « champ occupé » relative à la compatibilité des lois, et celle de l'« immunité interjuridictionnelle » relative à leur applicabilité[100]. La première élargit la notion de conflit opérationnel entre deux mesures législatives, en permettant de conclure que l'intention du législateur serait contrecarrée par une mesure législative par ailleurs valide, cette intention étant en quelque sorte d'édicter un « code complet » et d'occuper le champ de façon exhaustive[101]. La deuxième vise à protéger un champ de compétence lorsqu'une mesure législative de portée générale valide aurait pour effet, si elle était appliquée, de régir les éléments vitaux ou essentiels d'une compétence attribuée à l'autre législateur compétent[102].

Nous relèverons dans la deuxième partie de cette étude, certaines décisions ayant invoqué l'un ou l'autre de ces principes constitutionnels. Qu'il suffise ici de remarquer que ces principes permettent de moduler les niveaux d'interaction entre le droit privé fédéral et le droit privé des provinces et de déterminer, donc, la plus ou moins grande autonomie du premier par rapport au second, son degré d'uniformité ou de diversité. S'il peut exister des cas où la prépondérance fédérale intervient en faveur d'un pouvoir accessoire, d'autres où tout le champ du droit privé est occupé par une mesure fédérale, rendant celle-ci complètement étanche au droit provincial, et d'autres enfin où une mesure législative provinciale est rendue inapplicable parce qu'elle touche la spécificité de la compétence fédérale, il convient néanmoins de rappeler qu'aucune théorie ne permet au Parlement de légiférer de façon exhaustive et générale quant au droit privé applicable dans une province, puisque cette compétence principale en matière de propriété et droits civils est attribuée « exclusivement » aux provinces par le paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867. Comme nous l'avons déjà souligné, les régimes de droit privé coloniaux n'ont pas été continués dans l'ordre juridique fédéral. De plus, il n'existe, dans la Constitution du Canada, aucune exigence d'uniformité du droit fédéral[103]. Dans ce contexte fédéral pluriel, pour couvrir tous les aspects du droit privé dans l'ensemble des cas possibles, il faudra nécessairement recourir au droit des provinces à titre complémentaire.

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