La recherche d'unité dans l'interprétation du droit privé fédéral : Cadre juridique et fragments du discours judiciaire

I. L'interprétation de la législation fédérale en l'absence d'unité formelle du droit privé fédéral

A. L'absence d'unité : l'interaction de la législation fédérale avec le droit privé des provinces

2. La fonction supplétive du droit provincial

En l'absence d'un régime de droit privé exhaustif relevant spécifiquement de l'autorité du Canada, il existera donc des cas où une disposition législative fédérale est incertaine ou incomplète quant à une ou plusieurs questions de droit privé. Dans ces cas, comme nous l'avons exposé précédemment, l'interrelation des compétences législatives de droit privé instaurée par la Constitution permet l'application des normes provinciales qui, en quelque sorte, viennent alors remplir les vides laissés par la législation fédérale. La question se pose, toutefois, de savoir à quel titre et comment ces normes relevant de l'autorité provinciale s'appliqueront dans l'ordre juridique fédéral. Dans un premier temps, nous examinerons le fondement juridique des normes servant à compléter à titre supplétif la législation fédérale, afin principalement de déterminer si elles peuvent être considérées comme faisant partie d'un droit commun proprement fédéral (a). Dans un deuxième temps, nous examinerons de quelle façon ces normes s'appliquent, afin de préciser ce que l'on entend par l'idée de « complémentarité » dans un contexte où l'on a recours au droit provincial dans l'ordre juridique fédéral (b). Seulement après ce double examen, faisant apparaître l'importance des régimes provinciaux en tant que reflets de l'une ou l'autre des traditions juridiques de droit civil ou de common law, auronsnous enfin cerné le caractère pluriel du droit privé fédéral.

a) L'absence de droit commun fédéral

Afin de déterminer le fondement juridique des normes appelées à compléter, à titre supplétif, la législation fédérale, il convient de rappeler que la Loi constitutionnelle de 1867 n'a pas donné lieu à la réception des régimes de droit coloniaux au niveau fédéral. Ensuite, que l'autorité octroyée au Parlement du Canada par cette loi constitutionnelle, à travers plus particulièrement les compétences exceptionnelles de droit privé énumérées à l'article 91, est essentiellement de nature législative. Nous avons déjà souligné ce fait en précisant qu'au plan technique, après la confédération, ce sont les normes de droit privé préconfédérales continuées dans les provinces qui s'appliquaient dans les champs de compétence fédérale tant que le Parlement du Canada n'avait pas adopté ses propres mesures législatives[104]. Lorsque de telles mesures furent adoptées, visant à uniformiser les régimes de droit privé fédéral dans certaines matières spécifiques relevant du Parlement du Canada (par exemple, la faillite ou les lettres de change), le droit préconfédéral applicable dans les provinces s'est vu ainsi graduellement remplacé par les sources formelles fédérales. Dans la plupart des cas, ces mesures de substitution furent adoptées dans le domaine du droit commercial, et furent fortement influencées par le droit anglais au plan de leur élaboration[105]. Toutefois, le législateur a également exercé ses pouvoirs législatifs dans d'autres domaines du droit privé, par exemple celui du mariage, et ce, parfois assez tardivement[106].

En dépit des articles 91, 92, 94 et 129 de la Loi constitutionnelle de 1867 qui, à notre avis, lorsqu'ils sont lus corrélativement, établissent formellement la répartition des sources formelles du droit privé dans la fédération canadienne, on pourrait tout de même formuler l'hypothèse que, de manière indirecte, les régimes de droit privé provinciaux ont été incorporés à l'ordre juridique fédéral et ce, sans avoir été édictés par le Parlement du Canada. En marge de cette hypothèse, on pourrait également postuler qu'il existe dans cet ordre juridique des ressources normatives de droit privé qui, sans relever du droit provincial, constituent une sorte de toile de fond de la législation fédérale, sur un plan davantage culturel que formel. Bien qu'elles se démarquent de notre compréhension des sources du droit privé fédéral jusqu'à présent, laquelle a été dégagée à la lumière de l'histoire et de la Constitution, ces deux hypothèses méritent tout de même d'être examinées. En postulant le rattachement ou l'appartenance d'un régime de droit privé de nature générale à l'ordre juridique fédéral, de manière indirecte ou sous forme abstraite, ces hypothèses permettent effectivement de cerner d'autres fondements possibles des sources supplétives de la législation fédérale. Par ailleurs, elles nous permettent de déterminer si l'on peut envisager un droit commun proprement fédéral.

Un mot doit être dit d'abord à propos de la notion de « droit commun», vers laquelle tend ultimement la présente partie de notre ana-lyse. C'est une telle notion, en effet, qui est le mieux à même de représenter de façon plus ou moins unifiée les sources supplétives de la législation fédérale et de lui servir, donc, de point d'ancrage[107]. Bien que la notion ne soit pas exempte de polysémie[108], elle véhicule à la base l'idée d'un ensemble de normes dont la plus ou moins grande cohésion serait assurée, par exemple, par la tradition ou ce qui en est l'expression la plus tangible, une codification[109]. On peut à ce propos faire référence à la définition à la fois générale et fonctionnelle suggérée par le regretté professeur John Brierley :

« Mais, au fond des choses et en prenant une vue large de la question, il semble que l'on puisse néanmoins retracer une unité dans la conception de ce qu'est le droit commun, même dans un système juridique à caractère mixte et fédéral. En effet, la notion du droit commun n'est autre chose que l'expression d'une certaine idée : un corps donné de normes s'applique sauf dérogation expresse. »[110]

En ce sens, s'il est possible de concevoir une pluralité de droits communs dans un « système juridique à caractère mixte et fédéral », c'est-à-dire dans le cas présent la coexistence des droits privés provinciaux dans l'ensemble fédéral canadien, il convient tout de même de remarquer que la notion elle-même est conçue de façon unifiée comme un « corps donné de normes » et qu'elle n'est donc pas conçue en soi comme plurielle[111]. En outre, la notion telle que présentée ici comporte implicitement l'idée de fonction supplétive, puisque les normes comprises dans cet ensemble s'appliquent « sauf dérogation »[112]. C'est cette conception du droit commun comme ensemble cohérent de droit applicable à titre supplétif que le Code civil du Québec affirme explicitement dans sa disposition préliminaire[113], où la notion est associée à l'idée de codification.

Une définition fonctionnelle n'est toutefois pas la seule conception possible. Au-delà de cette idée d'un ensemble cohérent de normes supplétives, on trouve également des définitions qui mettent l'accent sur les aspects culturels (dirions-nous spirituels...) du droit commun. Dans cette perspective, c'est moins à l'idée d'un ensemble coordonné de normes que l'on fait référence qu'aux aspects de contenu implicites et universels de cet ensemble. Voici comment cette acception de la notion de droit commun est définie par le professeur Brierley :

« It may properly be claimed that a primary sense of the idea de droit commun resides in those principles, variously described as universal, general or super-eminent, that enacted law itself supposes. »[114]

En tant que domaine abstrait comportant des « valeurs implicites », « principes généraux » ou « ressources conceptuelles »[115], la notion de droit commun entendue en ce sens dénote aussi l'idée d'universalité, mais cette fois en ce qu'elle fait référence à des notions ou valeurs partagées par un groupe[116]. En outre, ses contours sont plus flous et c'est surtout le droit qui en découle, généralement le droit écrit, qui en acquerra un caractère plus ou moins cohérent ou distinct selon les formes qu'il emprunte[117]. Dans une telle perspective, la notion a le potentiel d'alimenter le droit positif sur le plan conceptuel et de donner lieu à des procédés évolutifs entre les traditions juridiques. Elle possède la faculté de fonder le droit et de le transformer, plutôt que celle d'agir formellement à titre supplétif[118]. Ce phénomène de génération du droit est également reconnu dans la disposition préliminaire du Code civil du Québec qui, selon le mot du professeur Patrick Glenn, consacre implicitement une « ouverture » sur l'extérieur[119].

On revient dès lors aux deux hypothèses précédemment mentionnées, afin de savoir si, à la lumière de ces définitions, on peut parvenir ultimement à identifier un droit commun proprement fédéral. Quant à la première hypothèse, on a déjà prétendu devant les tribunaux la possibilité que le droit commun des provinces ait été incorporé à l'ordre juridique fédéral. Cette prétention a été examinée en particulier dans le cadre d'une série d'arrêts rendus par la Cour suprême du Canada concernant la compétence de la Cour fédérale. L'arrêt clef est Quebec North Shore Paper Co. c. Canadien Pacifique Ltée[120], une affaire portant sur le respect d'engagements de nature contractuelle dans un contexte d'ouvrages interprovinciaux. On y a prétendu que la compétence judiciaire de la Cour fédérale en vertu de l'article 101 de la Loi constitutionnelle de 1867 recouvrait les domaines de compétence législative du Canada, et que la législation applicable aux demandes de redressement entre sujets (ou entre la Couronne et un sujet), jusqu'à ce que le Parlement légifère sur la question, était la législation provinciale. Selon ce raisonnement, aux fins de déterminer la compétence de la Cour fédérale, la législation provinciale serait considérée comme de la législation fédérale par le moyen d'une incorporation d'ensemble ou son adoption par renvoi[121].

La Cour suprême a rejeté cette prétention en concluant que l'expression « for the better Administration of the Laws of Canada » à l'article 101, sur lequel se fonde la compétence de la Cour fédérale, suppose « l'existence d'une législation fédérale applicable » (« applicable and existing federal law »)[122], et ne comprend pas toute autre loi susceptible d'être validement adoptée ou modifiée par le Parlement du Canada dans le cadre de ses compétences[123]. Elle rejette donc l'argument selon lequel les dispositions du droit civil du Québec qui s'appliquent à une matière tombant sous la compétence législative fédérale font partie des lois du Canada parce que le Parlement, dans le cadre de cette compétence, pourrait les modifier ou les abroger. La Cour conclut au contraire que les lois provinciales ne pourraient être modifiées ou abrogées par le Parlement que si elles avaient auparavant été promulguées, ou adoptées par renvoi, en tant que lois fédérales.

En parvenant à cette conclusion, la Cour suprême a donc rejeté l'hypothèse de l'incorporation et aussi, il nous semble, en ce qui concerne le droit privé d'application générale dans les provinces, l'hypothèse sous-jacente d'une réception des droits privés préconfédéraux dans l'ordre juridique fédéral : le Parlement ne pouvant modifier rétrospectivement les lois qu'il n'a pas adoptées, on ne peut prétendre que le droit privé confédéral a été formellement reçu au niveau fédéral[123a]. Sous cet angle, puisque le droit privé d'application générale demeure dans la sphère des provinces, on ne saurait donc parler d'un droit commun proprement fédéral, mais d'une pluralité de droits communs provinciaux dans l'ensemble fédéral canadien[124]. Bien qu'il s'agisse d'une conclusion formulée dans une analyse portant sur la compétence de la

Cour fédérale, aux termes d'une expression spécifique apparaissant dans la Loi constitutionnelle de 1867, nous pensons qu'elle porte tout de même à conséquence quant à une définition générale du droit privé fédéral, étant donné justement la portée très générale de l'expression analysée[125]. De toute façon, en l'absence d'une disposition spécifique le prévoyant (et, sauf erreur, inexistante), nous ne voyons pas comment on pourrait conclure, au plan des sources formelles, à l'incorporation générale des droits communs provinciaux dans leur ensemble[126]. Comme nous l'avons déjà exposé, l'article 129 de la Loi constitutionnelle de 1867 dispose très clairement des questions de réception.

Quant à la seconde hypothèse qu'il pourrait exister dans l'ordre juridique fédéral, à titre de droit commun constitué comme « toile de fond », un régime universel de droit privé s'appliquant à titre supplétif, il suffit dans le présent contexte de l'examiner quant à sa prémisse. En effet, cette hypothèse pose avant tout le problème de la conception des sources du droit. Il est vrai que plusieurs ont fait référence à l'idée de toile de fond pour désigner symboliquement des régimes de droit jouant un rôle supplétif. Cependant, dans ces cas, on désignait une composante formelle – intrinsèque – d'un ordre juridique possédant dans son ensemble une valeur positive[127]. Dans le cadre de l'hypothèse que nous examinons ici, l'idée de toile de fond servirait plutôt à désigner un groupe indéterminé de concepts, valeurs ou principes transcendant les sources formelles du droit et même, dans le contexte fédéral plus particulièrement, les sources provinciales du droit privé[128]. Bien qu'il puisse à la limite être considéré comme appartenant à l'ordre juridique fédéral, ce droit fondamental n'en relève pas moins, pensonsnous, d'une conception supra étatique des sources du droit[129]. Sur un plan spéculatif, il est sans doute possible de le concevoir comme droit supplétif ou droit commun, au sens idéal du terme. Mais cette composante culturelle – extrinsèque – de l'ordre juridique fédéral n'en aura pas moins aucune valeur positive tant que son contenu ne sera pas reconnu formellement par le législateur fédéral ou, selon une hypothèse que nous examinerons plus loin, une décision judiciaire pouvant avoir un tel effet[130]. On ne peut donc conclure qu'une toile de fond représentant les principes fondamentaux du droit privé canadien constitue un droit commun fédéral valide et ce, même si les droit provinciaux et le droit fédéral peuvent virtuellement se rejoindre et se fondre à ce niveau d'abstraction, et former éventuellement un droit commun unifié à travers une « convergence » des traditions[131].

Sur la multiplicité des droits communs et leurs relations, voir H.P. GLENN, op. cit., note 111, p. 95 et suiv. : « common laws are thus identifiable, as are their adherents in the form of particular communities, but there are no precise boundaries to their identity. » (p. 96).

En somme, exception faite de ce potentiel d'intégration ou de transformation que suppose la présence de plusieurs régimes distincts de droit privé dans la fédération canadienne, on ne peut faire autrement que revenir aux paramètres fixés par les articles 91, 92, 94 et 129 de la Loi constitutionnelle de 1867. Au plan des sources formelles, nous sommes en présence d'une pluralité de droits communs privés relevant des provinces. Ces droits communs s'appliquent à la législation fédérale à titre de droit provincial, non de droit fédéral, et ne sauraient par ailleurs être assimilés à un éventuel droit commun fédéral. À la limite dirons-nous que les droits privés provinciaux constituent, par extension ou analogie, les droits communs du droit privé fédéral, mais en prenant la peine de souligner leur fonction supplétive et le fait que, en tant qu'ensembles cohérents et distincts, ils s'appliquent de façon concomitante aux normes fédérales. En effet, comme nous le verrons dans la prochaine section, les droits provinciaux ne s'appliquent pas à titre de droit commun, mais simplement à titre de droit supplétif ou complémentaire.

Notre analyse confirme ainsi la coexistence des droits privés dans l'ensemble fédéral canadien et, par conséquent, le caractère fondamentalement pluriel du droit privé fédéral. En réduisant les droits privés à leur appartenance à l'une ou l'autre des traditions juridiques du droit civil ou de la common law, on dira de cette coexistence qu'elle constitue le « bijuridisme » canadien[132]. N'oublions pas cependant que le droit fédéral s'articule d'abord et avant tout avec le droit privé d'une province. Si, au plan substantiel, l'influence réciproque et l'interpénétration des traditions juridiques au niveau fédéral constitue bel et bien un phénomène incontournable et positif de l'évolution du droit canadien[133], il reste qu'au plan formel c'est nécessairement le droit privé de la province d'application qui fournit les sources supplétives, et sert par conséquent à compléter la législation fédérale. Le droit privé fédéral est donc plurijuridique dans la mesure où il se conçoit comme un rapport entre la législation fédérale et le droit privé spécifique des dix provinces.

b) La complémentarité du droit provincial

En l'absence de droit commun fédéral, c'est donc la législation du Parlement du Canada qui, en principe, exprime le droit privé fédéral. Ces dispositions législatives de droit privé, bien que très nombreuses et parfois très détaillées[134], ne peuvent cependant contenir tout le droit. Comme nous l'avons déjà dit en débutant cette analyse, la norme juridique est caractérisée à divers degrés par son indétermination. Le caractère lacunaire de la législation fédérale de droit privé – les vides, silences, incertitudes ou imprécisions qu'elle comporte – pourra être résolu de diverses façons au moyen de l'interprétation. Dans le cas où l'interprète ne peut dégager le contenu d'une disposition de droit privé en recourant au texte uniquement, ou au corpus législatif fédéral, il devra avoir recours au sens fourni par le droit commun dans la province d'application. Ainsi, un rapport supplétif est créé dans certaines circonstances entre des sources législatives fédérales d'une part, et des sources provinciales du droit commun d'autre part. Selon les mots des professeurs Jean-Maurice Brisson et André Morel, il s'agit d'un rapport de « complémentarité », par opposition à un rapport de « dissociation »[135].

Dans le cadre de notre analyse du partage des compétences, nous avons déjà mentionné le rapport de complémentarité permettant au droit des provinces de combler les vides ou interstices laissés par la législation fédérale[136]. Le phénomène est reconnu tant par les experts du droit constitutionnel que par les privatistes et historiens du droit qui ont analysé l'interaction des deux ordres juridiques[137]. Il a aussi été confirmé par les tribunaux chargés de l'application de la législation fédérale, en particulier depuis sa reconnaissance de principe dans la Loi d'interprétation[138]. Par conséquent, ce qu'il convient de faire, à ce stade-ci, ce n'est pas de justifier de nouveau le principe, mais d'expliquer la nature de l'interaction dans les situations où s'applique la législation fédérale. Par exemple, la complémentarité signifie-t-elle que le contenu normatif provincial est, par le jeu de l'interprétation, assimilé à la législation fédérale ? Ou, au contraire, la norme supplétive demeure-t-elle confinée à la sphère provinciale, est-elle bornée par les frontières de la province d'application en venant compléter la législation fédérale ?

Précisons d'abord ce que nous entendons par complémentarité. Ce phénomène, décrit et analysé par les professeurs Brisson et Morel, signifie essentiellement que le droit privé provincial s'ajoute à la législation fédérale, lui sert de complément dans certaines situations[139]. La complémentarité peut s'effectuer de diverses façons et, comme ils l'ont démontré, est souvent tributaire des choix du législateur fédéral. Par exemple, dans certains cas, celui-ci choisit d'adopter la législation

provinciale par le moyen d'un renvoi formel[140]. Cependant, selon Brisson et Morel, la complémentarité s'explique aussi en raison des principes fondamentaux qui sous-tendent le droit privé fédéral, lesquels correspondent essentiellement à ceux que nous avons précédemment dégagés dans notre exposé historique et constitutionnel[141]. Il y a alors, selon l'expression des professeurs, une « dépendance implicite » entre la législation fédérale et le droit provincial[142]. Cette dépendance signifie que les dispositions incomplètes ou incertaines des lois fédérales doivent être appliquées en ayant recours au droit provincial :

« À chaque fois qu'une disposition d'une loi fédérale utilise une notion de droit privé sans la définir ou sans lui donner autrement une signification propre ; à chaque fois aussi qu'une loi fait défaut de réglementer complètement une question particulière de droit privé ou d'adopter une disposition formelle de renvoi, il faut avoir recours, pour pallier les silences de la loi, à l'un des deux systèmes juridiques en vigueur. »[143]

Selon les professeurs Brisson et Morel, qui ont mis en lumière cette dépendance conceptuelle, la jurisprudence atteste clairement que le droit civil est appliqué de façon « spontanée » en l'absence de toute référence au droit provincial[144]. Selon eux, la complémentarité peut survenir en pratique dans deux types de situation, peu importe d'ailleurs qu'il s'agisse d'un contexte de droit privé ou de droit public[145]: de manière indirecte, lorsqu'une loi fédérale « se superpose à un rapport de droit privé » régi par le droit provincial (par exemple, dans le cas d'une faillite ou en matière d'impôts), ou de manière immédiate, lorsqu'une disposition fédérale de droit privé « ne contient pas tout le droit nécessaire à la réalisation de son objet » et que le droit provincial doit s'y insérer pour la compléter (par exemple, pour l'identification d'un délai de prescription ou la définition du contenu d'une notion).

Peu importe toutefois la typologie empruntée, il reste comme constatation de base que la législation fédérale n'est pas entièrement « autonome »[146], qu'elle ne génère pas tout son droit privé (au sens étymologique du mot). En tant que droit privé d'exception, la législation fédérale doit nécessairement s'appuyer, à un moment ou l'autre, sur le droit commun des provinces. C'est parce que ce dernier joue ce rôle de droit fondamental dans la sphère fédérale que les professeurs Brisson et Morel ont fait allusion, par « analogie », à la disposition préliminaire du Code civil et au rôle de celui-ci, en tant que droit commun, dans la sphère provinciale[147]. Cette similitude est toutefois trompeuse et, pour ne pas l'avoir comprise comme simple analogie, a déjà donné lieu à une méprise chez certains[148]. Car c'est essentiellement la fonction supplétive caractéristique de ce qui constitue un droit commun que l'on retrouve agissant dans l'interaction entre la législation fédérale et le droit privé provincial. Pour le reste, comme nous l'avons déjà évoqué en concluant à l'absence de droit commun fédéral, on ne peut dire que les droits provinciaux s'appliquent à la législation fédérale à titre de droit commun (on dira à la limite qu'ils en « jouent le rôle »)[149]. D'abord, parce que ces régimes de droit privé ont une source provinciale et, par le fait de ce rattachement, s'appliquent de façon concomitante à la législation fédérale à défaut d'y être intégrés formellement[150]. Ensuite, parce qu'il est de la nature d'un droit commun d'être un référent de base unique (« commun ») par rapport à des droits particuliers multiples et dérogatoires, et non l'inverse comme dans le cas présent où il y aurait coexistence d'une pluralité de « droits communs » par rapport à un référent central (bien qu'exceptionnel), la législation fédérale[151].

En conséquence, on ne saurait prétendre que la common law en vigueur dans une province, ou le droit civil en vigueur au Québec, s'appliquent à la législation fédérale à titre de droit commun (même provincial...). Si tel était le cas, il faudrait supposer en effet que ces régimes de droit privé sont, en cette qualité, interchangeables dans l'ordre juridique fédéral et pourraient être appliqués indistinctement dans l'une ou l'autres des provinces[152]. Il n'en est toutefois pas ainsi. Dans les cas de dépendance implicite, ces régimes conservent leur assise provinciale même en contexte fédéral et s'appliquent ex proprio vigore. De son côté, la législation fédérale demeure formellement séparée du droit « en vigueur » dans une province[153], s'y rattache sans y être unie organiquement. La complémentarité se résume donc à l'application du droit privé des provinces à titre supplétif dans le contexte de l'application d'une loi fédérale[154]. Elle constitue un principe d'ordre constitutionnel. Elle implique qu'il n'y a de droit commun au Canada que dans la sphère provinciale, que le droit privé fédéral est divisé et pluriel (polycentrique) au plan fondamental, et qu'il ne s'applique pas toujours de manière uniforme d'une province à l'autre quant aux aspects déterminés par son droit supplétif[155].

En l'absence d'intégration formelle ou rapport organique entre les droits communs provinciaux et la législation fédérale, quel type de liens suppose alors la complémentarité ? La législation fédérale n'étant pas autonome au plan du droit privé, elle comporte nécessairement des aspects qui la relient au droit privé provincial, des moyens de faire celuici se « superposer » ou « s'insérer » dans ses dispositions[156]. Comme le dit si bien l'auteur Henry L. Molot, le droit fédéral n'est pas une île isolée et il ne peut être pleinement compris qu'en référence à ses sources extérieures :

« Federal law is not “an island unto itself”. Some federal enactments are fully comprehensive and self-contained. Others, however, can only be fully understood and comprehended if reference is made to extrinsic legal sources. »[157]

Au moment de qualifier une situation et d'appliquer la législation, on sera donc confronté à des dispositions fédérales de droit privé qui exigent de recourir au droit provincial. L'identification de ces dispositions est un processus intellectuel complexe et, comme nous l'examinerons dans la prochaine section, il est inévitable à cette étape que l'on s'en remette aux principes d'interprétation. Notons seulement ici que les « ponts » entre la législation fédérale et le droit privé provincial sont généralement établis au moyen de renvois implicites insérés dans le texte de la législation[158]. Ces renvois représentent en quelque sorte – comme il est coutume de les désigner – des « points de contact » entre les deux ordres juridiques[159]. Ils ont un rôle essentiel en ce qu'ils font se « toucher »[160] des régimes de droit par ailleurs concomitants. Ce n'est donc pas sans raison que le gouvernement du Canada consacre un effort considérable à la révision et la correction de ces renvois présents sous diverses formes dans la législation fédérale[161]. Ce processus, dont l'objectif est l'« harmonisation » de la législation fédérale, permet d'abord de corriger les conséquences d'un mode de rédaction historiquement et constitutionnellement erroné[162]. Il vise surtout une meilleure articulation de la législation fédérale avec le droit civil du Québec plus particulièrement, dont la terminologie est distincte à maints égards et n'a pas toujours été reflétée adéquatement par les textes[163].

En somme, on constate que le droit privé fédéral n'est pas comme tel une sphère parfaite et que, sous divers aspects, la législation qui l'exprime est parsemée de reliefs. Ces reliefs forment son « interface »[164] avec les régimes provinciaux, laquelle est composée d'une variété d'indicateurs – récepteurs ou connecteurs de sens – sur lesquels viennent en quelque sorte s'embouter et se raccrocher les droits supplétifs[165]. Malgré la représentation quasi physique que nous donnons à cette articulation, on ne saurait considérer toutefois que les procédés législatifs exprimant des points de contact remplissent les conditions formelles d'une « incorporation par renvoi ». Celle-ci, en effet, doit découler d'une intention exprimée clairement par le législateur[166]. Dans les cas de complémentarité fondée sur dépendance implicite des régimes de droit privé, nous sommes plutôt en présence d'un phénomène appartenant au domaine de l'interprétation. Devant une disposition incertaine ou incomplète, lorsque le texte ou le corpus législatif ne permet pas d'en dégager le sens, ce sont les raisonnements et les choix de l'interprète qui permettent d'actualiser le renvoi au droit supplétif provincial[167].

L'exercice de ces choix ne comporte pas le degré de certitude d'une incorporation par renvoi, au sens technique, en particulier lorsque l'interprète est confronté à des techniques de rédaction favorisant la neutralité[168]. Dans plusieurs situations, l'interprète emploiera d'ailleurs une certaine marge de liberté pour fermer les voies d'accès et opérer « dissociation » par rapport au droit provincial[169]. C'est ce pouvoir d'uniformisation de l'interprète, fondé en partie sur les principes d'interprétation et limité par des considérations constitutionnelles, reflétant aussi ses conceptions du droit sinon sa vision du fédéralisme, que nous allons maintenant examiner.

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