La recherche d'unité dans l'interprétation du droit privé fédéral : cadre juridique et fragments du discours judiciaire

II. Les stratégies à l'œuvre pour unifier le droit privé fédéral

Nous avons conclu dans la partie précédente que l'unité formelle du droit privé fédéral est déterminée a priori par la volonté du Parlement. Au plan de l'expérience, l'interprète judiciaire a pour rôle principal de reconnaître cette volonté d'unité dans la législation. Pour ce faire, il peut s'en remettre aux aspects intrinsèques du texte législatif, qui concernent davantage son unité de conception, ou encore à ses aspects extrinsèques, qui concernent plutôt son unité d'application. Entre l'origine et les finalités de la norme, dans ses dimensions internes autant qu'externes, les tribunaux doivent donc chercher à préserver l'unité sanctionnée par le Parlement. Il se peut néanmoins, en supposant qu'une volonté d'unité existe, que la disposition législative soit affectée d'un degré plus ou moins grand d'incertitude. Les procédés servant à dégager l'unité de conception ou d'application de la législation dépendent alors de la raison et du génie de l'interprète. Par ailleurs, dans les cas où il s'agit plutôt d'une incomplétude, de tels procédés peuvent être employés pour inférer une unité de sens là où la volonté du Parlement était, en principe, de s'en remettre à l'application des droits privés provinciaux à titre supplétif.

Quoi qu'il en soit de l'opportunité des interprétations, que nous ne saurions commenter qu'avec beaucoup de réserve[254], nous allons maintenant examiner les procédés d'unification que nous avons identifiés au cours de notre recherche. Ces procédés constituent essentiellement des fragments du discours judiciaire, c'est-à-dire des arguments ou des justifications sur lesquels les juges font reposer la conception et l'application uniforme de la législation. Nous les examinerons afin d'exposer les stratégies interprétatives mises en œuvre pour réaliser l'unification du droit privé fédéral. À cette fin, nous avons dépouillé un corpus substantiel de textes doctrinaux portant sur l'interaction de la législation fédérale avec le droit des provinces, en droit fiscal et en droit de la faillite principalement[255]. Nous avons également consulté une liste de décisions récentes citant la Loi d'harmonisation no 1 du droit fédéral avec le droit civil ou les articles 8.1 et 8.2 de la Loi d'interprétation[256].

En présentant les résultats de cette recherche, soulignons que nous n'avons aucune prétention d'exhaustivité. Nous avons concentré notre analyse sur quelques procédés se présentant de façon récurrente dans les jugements. Pour cette raison, ils nous semblent les plus représentatifs de ce que nous avons appelé la « dissociation judicaire » et la recherche d'unité du droit privé fédéral. Il s'agit donc avant tout de pistes de réflexions, lesquelles pistes mériteraient certainement d'être approfondies dans des études séparées. Ces pistes, nous les regroupons autour des axes interprétatifs que nous avons déjà identifiés et qui séparent l'interne et l'externe, l'origine et les finalités. Ce classement se veut avant tout pragmatique et sert à départager les procédés selon les aspects de l'interprétation auxquels ils se rapportent. Étant donné l'angle rhétorique de notre analyse, il n'est d'ailleurs pas exclu qu'une décision se retrouve sous l'une et l'autre des rubriques servant à classer les procédés. Dans un premier temps, donc, nous examinerons les procédés qui permettent de déterminer l'unité de conception de la législation fédérale et qui s'attardent, dans une perspective axée d'abord sur des dimensions internes, à des éléments formels ou systémiques (A). Dans un second temps, nous examinerons les procédés qui permettent surtout de déterminer l'unité d'application de la législation fédérale et qui s'attardent, dans une perspective axée surtout sur des dimensions externes, à ses objectifs, sa portée ou ses effets (B).

A. Procédés déterminant l'uniformité de conception de la législation

Sans aller jusqu'à dire que tout le sens d'un texte législatif repose dans ce dernier, on peut néanmoins avancer sans se tromper que les tribunaux examinent généralement en premier lieu le texte qu'ils doivent appliquer afin d'en découvrir le sens[257]. L'approche de l'interprète emprunte des voies circulaires qui vont progressivement du centre du texte vers sa périphérie, son contexte, jusqu'à déborder éventuellement sur des considérations extrinsèques permettant de mieux cerner l'intention du législateur. Cette approche a été utilement décrite par le professeur J.M. Kernochan, que le juge Binnie cite dans une opinion dissidente de l'arrêt Will-Kare Paving & Contracting Ltd. c. Canada[258]: « The precise words which are in issue in relation to the facts must be weighed in the light of successive circles of context »[259]. Nous adopterons donc un peu la même approche pour décrire divers procédés servant à déterminer l'unité de la législation fédérale, nous concentrant d'abord sur ceux relatifs à l'unité du lexique (1), pour ensuite examiner ceux relatifs à l'unité de la législation (2), et enfin terminer avec les procédés relatifs à l'unité des sources externes (3).

1. L'unification du lexique : le sens ordinaire

Nous avons déjà abordé dans la partie précédente le problème posé par la règle du sens ordinaire par rapport au principe de complé mentarité du droit provincial[260]. Rappelons l'une de nos conclusions, à savoir que l'interprétation s'en remettant au sens ordinaire de la langue courante peut contrecarrer la « nécessité » de faire appel au droit provincial à titre supplétif, et qu'il n'y a, dans un tel cas, aucun réel besoin de recourir au dictionnaire spécialisé – aux notions techniques – du droit privé provincial. Ajoutons ici qu'une telle interprétation a pour effet d'aplanir la diversité lexicale potentielle du droit privé provincial, puisqu'elle puise le sens d'un terme ou d'une expression au langage courant et uniformise ainsi les sources juridiques de la disposition en cause[261]. Le sens ordinaire ou sens courant referme le texte de la loi sur lui-même, et produit en quelque sorte, au plan lexical et juridique, une certaine autonomie sinon même une autarcie du sens.

Le problème du sens ordinaire se présente avec plus d'acuité dans le domaine fiscal[262]. Un exemple éloquent est celui posé par les notions de « disposition » ou de « vente ». Le premier de ces termes a fait l'objet de nombreuses décisions où il s'est agi de décider si le terme devait recevoir une interprétation stricte ou large, afin de déterminer en particulier s'il pouvait viser des situations où une personne s'est départie du bien sans en avoir transféré le titre. De façon générale, en matière fiscale, il a été décidé que la notion de disposition apparaissant dans certains articles de la Loi de l'impôt sur le revenu[263]doit s'appliquer uniformément à travers le Canada et n'entretient pas dans ces cas de relation directe avec la notion de disposition du droit commun provincial[264]. Les tribunaux ont fait référence pour ce faire au sens large de la notion[265]ou plus simplement à son sens ordinaire[266]. Il est intéressant de noter de plus que la référence au sens ordinaire, dans un arrêt de la Cour suprême des plus significatifs, R. c. Cie immobilière BCN, s'est appuyée en grande partie sur un dictionnaire de la langue courante[267].

Quant à la notion de vente en droit fiscal, notre analyse indique que les tribunaux sont réticents à y accorder le même degré d'autonomie au plan du sens. Sans doute en raison de son caractère davantage technique, la notion de vente a été interprétée plus aisément en fonction du droit provincial qu'en fonction de son sens courant. Ces interprétations ont été réalisées le plus souvent dans des affaires semblables à celles mentionnées pour la notion de disposition, s'agissant en effet de déterminer si la jouissance d'un bien obtenu sans que le titre soit cédé pouvait équivaloir à une vente. Les quelques décisions repérées ont conclu pour l'essentiel que la notion de vente devait être définie en fonction du droit privé provincial[268] ou plus vaguement en fonction de son sens juridique[269]. Une attention particulière a également été accordée dans ces décisions à l'intention des parties, afin de reconnaître à ces dernières le droit de déterminer à quel moment le titre serait transféré et la vente conclue en conséquence.

Toujours au sujet de la notion de vente en droit fiscal, il faut certainement souligner l'importance de l'arrêt Will-Kare Paving & Contracting Ltd. c. Canada rendu par la Cour suprême du Canada[270]. Dans cette décision partagée (majorité de 4 juges sur un banc de 7), la Cour a déterminé qu'une entreprise ne pouvait bénéficier d'un crédit d'impôts à l'investissement prévu pour la fabrication ou transformation de marchandises à vendre ou à louer, puisque cette entreprise fournissait ces marchandises (de l'asphalte) dans le cadre de contrats de fourniture d'ouvrage et de matériaux (contrats d'asphaltage). Selon la majorité, les termes « vendre » et « louer » ont « un sens bien établi en droit » et aucune indication dans la loi ne permet de leur donner un sens autre que celui qui prévaut en droit commercial. Selon la Cour : « interpréter en l'espèce le mot vente selon son “sens ordinaire” supposerait que la Loi s'applique en vase clos sans tenir aucun compte de la qualification juridique des rapports commerciaux plus généraux qu'elle vise ». Elle conclut en affirmant ceci quant aux principes d'interprétation : « la nature technique de la Loi ne permet pas d'élargir le principe du sens ordinaire de manière à englober le sens courant. Le mot « vente » a un sens juridique bien établi et reconnu. ».

On notera ici une certaine confusion dans les motifs de la majorité en ce qui a trait à l'emploi de l'expression « sens ordinaire », celle-ci étant d'abord assimilée au sens courant, par opposition au sens technique du droit commercial, tandis qu'elle paraît ensuite se distinguer du sens courant pour correspondre au sens technique présenté dans la loi. Ce problème, à notre avis, reste assez secondaire, l'important étant de retenir que le sens technique est retenu par la Cour par opposition à un sens ne relevant pas du droit privé commercial, lequel sens aurait pour effet de concevoir la loi en « vase clos »[271]. De plus, l'assimilation du sens ordinaire au sens technique ne pose pas de réel problème si une telle conclusion résulte, comme dans ce cas, d'une interprétation contextuelle de l'intention du législateur d'opérer un tel renvoi. D'ailleurs, dans les motifs dissidents, le juge Binnie adopte une méthode d'analyse plus restrictive dite des « cercles contextuels successifs » pour conclure que la Loi doit être interprétée selon le « sens ordinaire d'un mot de la langue courante ». Que l'on attribue le sens ordinaire à un contexte linguistique étroit ou à un contexte plus large, il reste à notre avis cette constatation de base que plus une loi est interprétée en fonction du texte seulement (le vase clos), plus elle se verra attribuer un sens indépendant du contexte externe fourni par le droit privé[272]. L'effet ultime est alors, comme il ressort de l'analyse du juge Binnie, d'encercler l'intention du législateur dans le mot de la loi et de conclure qu'« il a voulu dire ce qu'il a dit »[273].

Ainsi, que l'on fasse référence au sens ordinaire comme le sens de la langue courante ou le sens propre aux mots de la loi, sinon même à la loi, il s'agit au fond d'établir une distinction entre le sens propre au texte (le sens ordinaire) et le sens appartenant à un contexte plus large, souvent considéré extérieur au texte (sens technique, sens du droit privé, et même – a contrario – sens courant par opposition au sens juridique incorporé dans le texte).

Ces distinctions entre le sens intrinsèque (le mot, le texte, la loi) et le sens extrinsèque (la notion, le contexte, la langue) ont été soulevées également dans d'autres affaires[274]relativement à une variété de termes, soit plus particulièrement les termes suivants :

Tous ces exemples en droit fiscal illustrent, à notre avis, que plus le sens d'une norme se referme sur le texte, en particulier par l'emploi de la langue courante, plus cette norme sera appelée à s'appliquer uniformément. Ainsi, la recherche d'unité du droit privé peut toujours adopter comme stratégie le rabattement de la norme sur les mots du texte, conçus en leur « sens courant », « sens naturel » ou « sens ordinaire », afin d'éviter le recours à titre supplétif à la diversité des droits provinciaux. Au plan formel, le lien de complémentarité avec le droit supplétif des provinces est alors rompu par l'identification du sens d'un terme au texte auquel il appartient, même si le terme en question peut dans certains cas conserver des connotations au regard des notions techniques du droit provincial[282]. Notons en terminant que quelques cas illustrent également ce phénomène en droit de la faillite, bien qu'il apparaisse beaucoup moins fréquent dans ce domaine, à la lumière de notre échantillon, que le sens ordinaire vienne ainsi rompre le lien de complémentarité[283]. Le cas le plus intéressant dans cette perspective,et le plus souvent rencontré, est sans aucun doute l'interprétation de l'expression « équité » (equity, en anglais) comme faisant référence au fairness, good conscience ou « esprit d'équité »[284].

2. L'unification de la législation: le code complet

Nous avons abordé précédemment le problème posé par l'interprétation de la législation fédérale de droit privé dans un rapport d'opposition au droit commun[285]. En instaurant, entre la législation fédérale et le droit privé des provinces, la même dynamique que celle existant entre le droit statutaire et le droit commun, on occulte, il nous semble, par une sorte de déni, l'absence de droit commun dans l'ordre juridique fédéral et le fait que le droit commun des provinces intervient à titre supplétif dans le cadre d'un rapport de complémentarité entre deux ordres juridiques distincts. Parmi les manifestations possibles de cette confusion ou de ce « trompe-l'œil » interprétatif, nous avons mentionné les cas où l'on conçoit la législation fédérale comme un « code exhaustif ». Nous examinerons maintenant quelques décisions qui ont recours à ce procédé pour consacrer l'autonomie de la législation fédérale par rapport à des sources formelles externes de droit privé. Comme nous le constaterons, ces décisions illustrent aussi une approche refermant le texte sur lui-même, cette fois non pas au niveau du lexique le composant, mais au plan de l'entité elle-même constituée par la législation, entité alors conçue comme hermétique et autonome.

La relation entre un texte législatif et le droit commun est déterminée essentiellement par l'intention du législateur. Lorsqu'on attribue au législateur l'intention d'adopter un « code exhaustif » ou « code complet », on conclut en définitive qu'il a voulu couvrir en entier un domaine de droit et exclure, en conséquence, l'application du droit commun[286]. Cette technique se distingue de celles visant à « codifier » le droit commun dans un texte législatif, à le « modifier », ou enfin à l'« incorporer » au moyen d'un terme ou concept en comportant le sens. Elle est employée généralement dans des lois de portée sociale ou réglementaire spécifique, par exemple dans le domaine des assurances, du travail ou des opérations bancaires. Comme l'écrit le professeur Ruth Sullivan à ce sujet : « Such statutes may largely codify or largely modify existing common law but in either case the legislation is intended to occupy the field and exclude resort to prior law »[287]. Les codes exhaustifs ont ainsi pour caractéristique d'intégrer les normes existantes « into a coherent, self-contained scheme ». Pour cette raison, l'interprète doit, en principe, accorder plus d'importance à l'intégrité du code qu'à la présomption de maintien du droit commun, et s'en tenir en premier lieu au sens naturel et au langage employé dans la législation[288].

La relation entre le droit statutaire et le droit commun, et la possibilité d'y instaurer une séparation par le moyen d'un code complet, ont été soulevées dans plusieurs des décisions de notre échantillon. Bien que le rapport à la common law ne s'y présente pas toujours dans le cadre d'une interaction de la législation fédérale avec le droit provincial, on y retrouve essentiellement le même type d'analyse fondée sur une exclusion. Par exemple, en ce qui a trait à la relation entre droit statutaire et droit commun, signalons les motifs séparés de la juge L'Heureux-Dubé dans 2747-3174 Québec Inc. c. Québec (Régie des permis d'alcool)[289]. La juge doit déterminer dans cette affaire si la Charte des droits et libertés de la personne[290] du Québec doit avoir préséance sur la common law de droit public. Confirmant que la même méthode d'analyse s'applique au droit statutaire quasi-constitutionnel qu'au droit statutaire courant, elle affirme, à propos des effets des dispositions législatives sur la common law, qu'il faut déterminer si elles « codifient », « modifient » ou « abrogent » la common law, ou encore constituent « [...] un code complet qui a pour effet d'exclure ou de supplanter la common law, dans un domaine de droit particulier » (nous soulignons)[291].

Une règle d'interprétation formulée de façon aussi générale n'indique pas comment en pratique identifier un tel effet d'exclusion ou d'évincement[292]. Dans les cas que nous avons examinés, c'est en se référant le plus souvent au langage explicite d'une disposition ou à l'effet conjugué d'un groupe de dispositions que les tribunaux ont conclu que le législateur avait eu l'intention d'instaurer un code complet. Par exemple, dans Frame c. Smith[293], la Cour suprême a conclu à l'existence d'un « régime détaillé » (« comprehensive scheme ») en exposant en détail l'ensemble des mesures prévues par la législature de l'Ontario en matière de droits de garde et de visite, et en déduisant de cet ensemble détaillé de règles que le législateur aurait prévu l'action civile réclamée s'il l'avait voulue. De même, dans l'arrêt Gendron c. Syndicat des approvisionnements et services[294], la Cour suprême a déterminé qu'un employé ne pouvait intenter une action contre son syndicat en Cour supérieure, pour manquement au devoir de juste représentation, étant donné le langage clair d'une disposition du Code canadien du travail prévoyant un tel devoir, et le contexte législatif régissant les relations de travail. C'est par une « vue d'ensemble » du contexte de cette loi que la Cour établit l'existence d'un « code complet et exclusif », d'un « régime complet et global », et trouve l'indication de l'intention du Parlement d'« occuper tout le champ » en ce qui a trait au devoir de juste représentation[295]. Dans la plupart des cas, donc, les termes exprès d'une disposition ou le contexte législatif entier dans lequel s'inscrit cette disposition suffisent pour conclure que le législateur a eu l'intention de limiter les droits ou recours à ce qui était exprimé dans le texte et d'exclure par conséquent ce qui ne s'y trouve pas[296].

En ce qui a trait à l'interaction de la législation fédérale de droit privé avec le droit supplétif provincial, il est à première vue tout à fait loisible de penser que le législateur ait voulu, à la lumière des dispositions législatives en cause, édicter un régime exhaustif ou code complet[297]. D'ailleurs, les cours sont parvenues à cette conclusion dans plusieurs des décisions que nous avons examinées. Parmi celles-ci, un bon nombre d'entre elles ont prononcé l'existence d'un code complet en matière d'imposition, en ce qui a trait notamment à des situations où des sommes avaient été payées en trop et où l'on réclamait un remboursement fondé sur un enrichissement injustifié[298]. De même, nous avons repéré quelques décisions ayant invoqué la doctrine en ce qui a trait à la Loi sur la faillite et l'insolvabilité et l'ordre de priorité entre créanciers[299], ou la Loi sur les banques et le régime juridique gouvernant les sûretés bancaires[300]. D'autres enfin ont conclu à l'existence d'un code complet par rapport à la législation fédérale en matière de conditions de travail[301], de services rendus par des professionnels[302] ou d'aéronautique[303].

Cela étant dit, ces décisions ont conclu à la présence d'un code complet sans toujours considérer l'origine et la condition nécessaire d'un tel raisonnement, c'est-à-dire les règles d'interprétation applicable au droit statutaire et le rapport d'opposition systémique qu'il suppose entre le droit statutaire et le droit commun[304]. Ce qui signifie que, dans la plupart des cas, les tribunaux n'ont pas tenu compte du cadre constitutionnel dans lequel s'inscrit la législation fédérale de droit privé et n'ont pas considéré que cette dernière s'applique en l'absence de droit commun fédéral[305]. Dans cette optique, en effet, ce n'est pas la relation avec le droit commun qui doit s'imposer au premier plan, mais plutôt le partage des compétences et plus particulièrement l'attribution aux provinces d'une compétence exclusive en matière de propriété et droits civils[306]. En occultant ces prémisses, la perspective se trouve pour ainsi dire renversée et c'est à la législation fédérale (par rapport au droit commun), et non au droit privé provincial (par rapport à la législation fédérale) que l'on accorde le caractère d'exclusivité.

Néanmoins, il faut l'admettre, lorsque le texte législatif fédéral constitue effectivement, en pratique, un régime exhaustif de normes, il demeure tout à fait juste de conclure à l'inapplicabilité du droit provincial. Dans ces cas, le Parlement a déterminé lui-même en entier, et à l'exclusion du droit provincial, le sens des notions de droit privé employées, ou les règles applicables. Si l'on s'en remet seulement au principe d'interprétation prévu à l'article 8.1 de la Loi d'interprétation, il n'apparaît pas du tout « nécessaire » alors de recourir au droit provincial « en vue d'assurer l'application d'un texte dans une province », car ce texte contient de façon exhaustive tout le droit requis pour son application. Un bon exemple de conclusion solidement motivée à cet égard est l'exemple fourni par l'arrêt Canada 3000[307] de la Cour suprême. Dans cette décision récente, où le principe de complémentarité fut allégué, la Cour suprême a procédé à une analyse du texte et du corpus législatif pertinent, ainsi que l'objectif de cette législation, pour conclure que la notion de « propriété » et le recours en rétention prévus dans la loi fédérale ne devaient pas être interprétés en fonction du droit provincial. Dans ce cas, l'approche moderne et globale de l'interprétation a permis de dégager le sens de la loi et l'intention du législateur à même le contenu du corpus législatif et de conclure finalement à l'existence d'un « code exhaustif »[308].

L'exemple qui précède illustre l'importance d'effectuer une ana-lyse globale et approfondie de la législation avant de conclure à l'autonomie sémantique d'une disposition ou à la présence d'un régime exhaustif de règles destinées à s'appliquer uniformément. En l'absence de justification fondée sur une telle analyse concrète et rationnelle de l'intention du législateur, la conclusion qu'il s'agit d'un « code complet » risque en effet de ne constituer qu'une affirmation pure et simple – à la limite arbitraire – que la législation fédérale possède un caractère exclusif. Nous serions alors en présence de cette perspective inversée dont nous avons parlé auparavant, faisant présumer l'intégralité d'un code. D'ailleurs, nous avons constaté que des conclusions péremptoires de « code complet » peuvent parfois être fondées sur des raisonnements à l'emporte-pièce[309]. De plus, l'affirmation d'un code complet concerne très souvent des situations où une disposition provinciale s'ajouterait à la législation fédérale, au lieu de s'y incorporer ou de la contredire[310]. Dans de tels cas, où la disposition complémentaire s'appliquerait en sus de la législation, il est plus difficile selon nous de prouver que le législateur a voulu un contenu exclusif. Car en l'absence d'interaction au plan substantiel, c'est dans l'abstrait surtout que l'on peut considérer que le Parlement a voulu un « code complet » et qu'une disposition de droit provincial ne peut venir compléter la législation[311]. Si l'interprète ne démontre pas concrètement par rapport à l'ensemble du contexte qu'il y a une telle intention d'exclure le droit complémentaire, on sera amené à penser qu'il s'en remet pour l'essentiel à une présomption[312].

Les cas plus significatifs de raisonnements inversant le principe d'exclusion en se basant sur la notion de « code complet » sont certainement ceux formulés dans des décisions de nature constitutionnelle[313]. Certaines de ces décisions ont élargi le test de conflit opérationnel audelà de l'effet contradictoire des dispositions en cause, c'est-à-dire le conflit apparaissant lorsque des dispositions sont appliquées simultanément (théorie de l'incompatibilité opérationnelle), pour s'en remettre à l'inapplicabilité d'une disposition provinciale eu égard à l'intention du Parlement d'occuper en exclusivité tout le champ de compétence (théorie du code complet)[314]. À notre avis, il est possible que cette intention d'exclure soit éventuellement fondée sur une présomption (l'incompatibilité d'application n'étant pas restreinte à l'effet contradictoire explicite des dispositions mais étendue aux seules visées législatives)[315]. Comme l'affirme le juge Iacobucci dans l'arrêt Husky Oil, ce type de raisonnement renverse la perspective et a pour effet d'accorder moins d'importance à la possibilité de coexistence qu'à la recherche de conflits[316]. Il accentue en quelque sorte le caractère prépondérant de la législation.

Ce dernier exemple confirme l'effet potentiellement distordant de l'application de la doctrine du code complet à la législation fédérale de droit privé. Car, faut-il le rappeler, l'un des principes directeurs de la relation entre le droit statutaire et le droit commun, et à plus forte raison de la doctrine du code complet, est d'accorder « prépondérance » à la loi sur le droit commun[317]. En confondant ainsi l'analyse de la relation entre droit statutaire et droit commun, plus particulièrement celle prévalant lorsqu'il y a code complet, à l'analyse de la relation entre la législation fédérale et le droit privé supplétif des provinces, on risque finalement de délimiter de façon beaucoup plus restrictive en faveur du Parlement fédéral le partage des compétences législatives en matière de propriété et droits civils.

3. L'unification des sources externes : le sens unidimensionnel

L'unification des sources externes de la législation fédérale en matière de droit privé est certainement l'une des situations les plus fréquemment rencontrées dans l'échantillon de décisions que nous avons examiné. Pour de multiples raisons, en effet, les tribunaux peuvent être confrontés à une incertitude quant aux droits de référence applicables, sinon même à l'opportunité d'y avoir recours. Ces difficultés d'interprétation ou d'application résultent essentiellement du caractère implicite de la dépendance de la législation fédérale envers les sources externes de droit privé. Dans la mesure où cette dépendance est mal comprise eu égard au droit fondamental et au droit constitutionnel, elle peut donner lieu à des procédés d'uniformisation qui ont pour effet de contrecarrer l'application du principe de complémentarité. Dans d'autres cas, une telle dépendance est tout simplement jugée inexistante par rapport à la législation ou l'institution en cause. Dans tous les cas, ces procédés ont pour conséquence de conférer au droit privé un sens unidimensionnel et de concevoir la législation fédérale dans un rapport unitaire avec ses sources externes. On peut regrouper ces cas en trois catégories générales, celles-ci nous paraissant représenter une figure logique. En effet, dans le rapport opposant la législation fédérale de droit privé à une dualité de sources externes (généralement présentée comme le droit civil et la common law,...), l'uniformité ne peut être atteinte logiquement que de trois façons, soit en reconnaissant à la norme un « sens autonome » par rapport aux sources externes (i), soit en accordant à celles-ci un « sens équivalent » (ii), soit en attribuant à l'une de ces sources externes un « sens prédominant » (iii).

a) Un sens autonome

Notre premier cas de figure se présente généralement dans des situations où la législation repose au centre de la compétence fédérale ou du moins dans un contexte de forte prépondérance fédérale. Dans ces situations, les tribunaux reconnaissent l'autonomie de la législation fédérale et, par conséquent, l'uniformité d'application à l'échelle nationale. Ils rompent ainsi le rattachement des sources supplétives aux droits provinciaux.

Cette conclusion a été atteinte par exemple en matière autochtone, en ce qui a trait au titre de la première nation sur les terres de réserve. Il a été décidé que l'intérêt des Premières Nations sur les terres de réserve, tout autant que sur les terres faisant l'objet d'un titre indien, avait un caractère sui generis et ne pouvait donc être régi par le droit des biens de la common law. Les sources formelles du droit commun, qu'il s'agisse de la common law ou du droit civil, ne seraient donc pas applicables à titre complémentaire pour déterminer les règles applicables ou le sens des notions en cause, par exemple en ce qui a trait à l'intérêt réversif de la bande, aux conditions résolutoires ou au droit de possession des membres individuels[318]. Comme le dit le juge Lamer dans l'arrêt Bande indienne de St. Mary's c. Cranbrook (Ville de), il faut dans ces cas « lever le voile du droit des biens pour trancher les litiges relatifs aux droits fonciers des autochtones ».

Le caractère autonome d'une norme ou notion du droit fédéral par rapport au droit privé des provinces ressort également dans quelques décisions relativement au « droit de propriété ». Dans des affaires sur-venues au Québec, en matière de faillite, on a ainsi reconnu au syndic, en sa qualité de « fiduciaire », un « droit de propriété » sur les biens du failli[319]. Dans une affaire en droit bancaire survenue en Alberta, la Cour suprême a reconnu qu'une garantie bancaire consentie en vertu de la Loi sur les banques donne lieu à un privilège fixe, et donc à la possession d'un droit de propriété, bien qu'elle porte sur un « ensemble dynamique d'éléments d'actifs présents et futurs. »[320] Par ailleurs, de nouveau en matière de faillite, on a reconnu au syndic la qualité de « cessionnaire » du failli, mais en précisant que cette cession constitue un « nouveau mode de transport de biens » et que le syndic n'est pas, quant aux droits qui lui sont transmis, dans la position d'un successeur ou d'un ayant droit titulaire exactement des mêmes droits que le failli[321].

Signalons en outre deux décisions de la Cour fédérale où la législation fiscale s'est vue accorder une autonomie. Dans la première, une loi fiscale a été interprétée en ayant recours aux critères de « substance et vraie nature » (pith and substance) des opérations, plutôt qu'aux règles de forme du droit provincial, afin de déterminer l'existence d'une « obligation légale » (legal obligation) et d'une relation « prêteur-emprunteur » (borrower-lender relationship)[322]. Dans l'autre décision, la Cour fédérale a conclu qu'un règlement fédéral relatif aux objets perdus dans les aéroports prévalait, en tant que loi particulière (« special law »), sur les dispositions du Code civil du Bas Canada relatives à ces mêmes questions[323].

Finalement, dans deux décisions singulières, on a retrouvé un procédé d'autonomisation du sens qui s'en remet aux principes d'interprétation des lois bilingues. Dans l'affaire Knimatra Fabrics[324], un juge de la Cour supérieure du Québec s'est appuyé notamment sur le principe du sens commun pour conclure que la Loi sur les banques n'accordait priorité à une banque qu'à l'égard des revendications d'un vendeur impayé, et non à l'égard des « créances d'un vendeur impayé »[325]. Bien que la Cour ait interprété la loi comme faisant référence au sens restrictif de common law apparaissant dans la version anglaise, et non au sens plus large de droit civil apparaissant dans la version française, c'est par autonomisation du sens plus que par la prédominance de la common law en contexte de droit civil que s'est effectué le détachement des sources supplétives provinciales dans cette affaire : le principe du « sens commun » a pour conséquence ultime, en effet, de refermer la loi dans une dynamique essentiellement interne[326]. Cette approche est évidente également dans la décision Schreiber c. Canada (P.G.) de la Cour suprême du Canada[327] à propos de l'interprétation d'une exception prévue dans la Loi sur l'immunité des États[328]. Bien que la disposition examinée par la Cour eût fait l'objet d'une modification d'harmonisation par le Parlement, dénotant ainsi une intention de faire référence au droit supplétif des provinces, la Cour a procédé à une analyse globale du droit (droit international, common law, historique législatif, jurisprudence dans l'application de cette loi, droit civil). Les rapports d'équivalence ainsi révélés ont toutefois été éclipsés, à la fin des motifs, par le recours aux principes d'interprétation des lois bilingues en vertu desquels l'expression « dommages corporels » (du droit civil) a été retenue parce qu'elle est plus claire et plus restrictive que l'expression « personal injury » (de la common law). Nous sommes enclin à penser que le contexte international dans lequel a été rendue cette décision a incité la Cour à s'en remettre à une autonomie du sens, et ce, malgré l'intervention du législateur dans une mesure d'harmonisation[329].

b) Un sens équivalent

L'établissement d'une équivalence de sens entre les sources externes ou entre celles-ci et la loi est un procédé fréquent d'uniformisation. Dans ces cas, le plus souvent dans une optique comparative, l'interprétation reste ouverte à des sources externes distinctes, sans pour autant sacrifier à l'uniformité d'application. Il s'agit en quelque sorte pour l'interprète de se maintenir dans le royaume de l'ambiguïté, de la fluidité du sens, sinon même des faux-fuyants interprétatifs. Si l'on place les trois catégories générales précédemment identifiées dans un continuum où l'on trouve, à l'une des extrémités, les décisions reconnaissant à la norme fédérale un sens autonome, et à l'autre extrémité celles attribuant à l'une des sources externes un sens prédominant, on s'aperçoit que les décisions reconnaissant une équivalence de sens se trouvent départagées entre ces lignes de force. Malgré l'ouverture aux sources externes et l'établissement d'un rapport d'équivalence entre celles-ci et la loi, ces décisions peuvent donner lieu à un certain degré d'autonomie de la loi ou, à l'opposé, à une certaine prédominance de l'une des sources externes par rapport à l'autre. Dans certains cas intermédiaires, on trouve plutôt un aplanissement complet des sources ayant pour effet de placer la norme retenue dans un rapport d'horizontalité évident. En définitive, toutefois, on constate dans tous ces cas que le phénomène interprétatif est soumis à une oscillation constante entre la loi et ses sources supplétives, et qu'une telle tension entre l'interne et l'externe se manifeste parfois par des tentatives d'établir, à divers degrés, un rapport d'équivalence.

Ainsi, un rapport d'équivalence a été établi dans quelques décisions malgré que l'on ait reconnu un certain degré d'autonomie législative. Dans deux arrêts de la Cour suprême du Canada[330], les critères servant à établir l'obligation alimentaire ou à définir la notion de garde ont été attribués aux dispositions de la Loi sur le divorce, mais en établissant une équivalence de contenu – dans une optique parfois comparative – avec les lois provinciales, la common law, le droit civil ou même le droit international. Par ailleurs, dans une série de décisions rendues en matière de faillite en ce qui concerne la libération de dettes, les tribunaux du Québec ont reconnu l'existence de relations fiduciaires aux termes de la Loi sur la faillite, tout en déterminant que cette notion de fiduciaire, d'inspiration étrangère, pouvait être appliquée au Québec dans une « situation de fait équivalente »[331]. En matière de faillite, toujours, on a prévu que le préavis d'exercice de 60 jours prévu dans le Code civil, bien que plus exigeant, « équivaut (...) en ce qui a trait au but et à l'esprit » au préavis de 10 jours prévu dans la loi fédérale[332]. Enfin, en ce qui concerne le droit fiscal, on a affirmé que la notion de disposition définie dans la Loi de l'impôt sur le revenu se trouvait dans une « législation fiscale pancanadienne » qui doit s'appliquer uniformément, en précisant cependant que le législateur fédéral avait « assimilé » le beneficial ownership à des formes de propriété propres au droit civil[333]. Dans une autre décision, la Cour d'appel fédérale a accordé une certaine autonomie à la notion de paiement dans un contexte réglementaire, tout en jugeant nécessaire de préciser en bout de ligne que les faits de l'espèce ne présentaient pas d'« incompatibilité » avec la notion de droit civil[334].

Un rapport d'équivalence est encore plus évident dans certains cas que nous qualifions d'intermédiaires, parce qu'ils donnent lieu au nivellement horizontal des sources législatives ou externes. Ainsi, dans une affaire de divorce où il s'agissait d'interpréter la notion de « résidence habituelle », la Cour supérieure du Québec a établi une équivalence quasi complète entre le Code civil, les Règles de pratique de la Cour, la Loi sur le divorce et le domaine de l'impôt[335]. Une équivalence de même nature apparaît dans quelques autres décisions en matière fiscale. Dans une décision rendue par la Commission d'appel de l'impôt, il fut établi que le louage d'immeuble, sauf dans certains cas exceptionnels, ne constituait pas une entreprise selon la « loi générale » (c'est-à-dire « tant en droit civil qu'en droit commun ») ni même selon la Loi de l'impôt sur le revenu[336]. Par ailleurs, en ce qui concerne la distinction entre un contrat de service et un contrat d'emploi aux fins du droit fiscal, la Cour fédérale s'est écarté du test de contrôle ou subordination du droit civil, pour s'en remettre plutôt (en l'absence de critère « universel », « péremptoire » ou « magique ») à un « ensemble de facteurs » élaborés au cours des années « tant en droit civil qu'en common law » (lien de subordination ; propriété des instruments de travail ; chances de profits et risques de perte ; intention des parties), sans donc se dissocier entièrement d'une analyse de droit civil[337]. Enfin, à propos d'un testament comportant un legs susceptible d'être annulé en cas de remariage, la Cour d'appel fédérale a appliqué la notion de « dévolution irrévocable » (indefeasible vesting) prévue dans une loi fédérale comme s'il s'agissait d'une notion de droit civil, en spécifiant que le legs en question « équivaut à un legs sous condition résolutoire »[338].

Dans quelques autres décisions, un rapport d'équivalence est présent malgré la prédominance accordée à l'un des deux droits de référence, généralement la common law. En droit fiscal, la Cour supérieure a appliqué le « form test » de common law pour déterminer si les dividendes reçus par un fiduciaire constituaient un revenu ou du capital, tout en reconnaissant que le résultat serait le même si l'on appliquait la jurisprudence du Québec s'en remettant plutôt à la « sources des fonds »[339]. Dans deux décisions relatives à l'allocation du coût en capital, la question s'est posée de savoir si le bail emphytéotique donnait lieu à un droit de propriété ou constituait plutôt un bail. Dans ces deux cas, en raison principalement de la terminologie employée dans les dispositions fiscales en cause (« leasehold interest », « tenure à bail »), le bail emphytéotique a été assimilé aux institutions du droit des biens de la common law en lui conservant par ailleurs ses caractéristiques du droit civil[340]. En matière de crédit documentaire, là encore pour des raisons de rédaction législative, les tribunaux ont subsumé le droit civil aux notions techniques de common law sans pour autant déconsidérer le contexte de droit civil. Ils ont donné un sens prédominant de common law aux notions de « simple contrat » et de « considération valable »[341] ou encore à celle de « joint liability »[342], en cherchant toutefois des aménagements ou correspondances de sens pour l'application de ces notions au Québec. Toujours en matière de crédit documentaire, la Cour suprême affirme que l'exception de fraude opposable à l'autonomie des lettres de crédit documentaires repose sur un « principe commun » aux deux systèmes de droit canadien, mais affirme que les décisions de common law (citées ici de façon prédominante...) peuvent être « appliquées » en droit québécois puisque l'effet de l'exception est « essentiellement le même » dans les deux systèmes[343].

c) Un sens prédominant

L'attribution d'un sens prédominant à l'un des droits de référence est un procédé d'unification des sources externes tout aussi fréquent que le précédent. Dans ce cas de figure, nous excluons bien entendu toutes les décisions où un tribunal aurait recours, par principe, au droit privé de la province d'application de la législation fédérale. Nous tenons pour acquis, dans ces cas, que l'application du droit provincial à titre complémentaire ne comporte aucune visée unificatrice ou condition d'uniformité au plan national. Nous faisons plutôt référence ici aux décisions où un droit de référence externe est appliqué dans une province alors qu'il ne le serait pas normalement en vertu du principe de complémentarité.

Eu égard à notre échantillon, cette situation se produit très majoritairement au Québec, où l'on constate dans plusieurs décisions la conclusion assez surprenante que la législation fédérale renvoie, en matière de droit privé, à des sources de common law. Au plan strictement logique, ce choix a pour conséquence d'éliminer au plan fédéral la pluralité des sources formelles supplétives, bien qu'il introduise par ailleurs un aspect d'hétérogénéité dans le lien organique entre la législation fédérale et le droit privé de la province d'application. Il est apparu assez rare, toutefois, que ce choix (ou les effets qu'il implique au plan des sources formelles) soit justifié explicitement. La plupart du temps, il apparaît de façon assez spontanée dans le jugement, comme si l'application de la common law au Québec allait de soi et faisait partie de l'état du droit. Dans plusieurs cas, on retrouve une explication sousjacente fondée par exemple sur la terminologie provenant de la common law. Toutefois, dans la majorité des cas, on tient pour acquis l'application des sources externes de l'autre système juridique de référence et l'on se retrouve pour ainsi dire au « degré zéro » de l'argumentation : les choses sont comme elles sont parce que la législation fédérale entretient un rapport consubstantiel avec la common law.

La prédominance de la common law apparaît particulièrement évidente en matière de faillite. Elle s'est présentée relativement à la notion de disposition (settlement), où l'on a jugé que cette notion exprimée en termes de common law, inconnue en droit civil, pouvait être définie par les éléments de gratuité et tracing et être appliquée au Québec dans le cadre de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité[344]. La notion de tracing, liée directement à celle de fiducie, a également été invoquée en ce qui concerne des sommes détenues par un fournisseur devenu failli avant la livraison de marchandises[345]. Un autre exemple très éloquent est fourni dans deux décisions de la Cour d'appel du Québec où les règles de compensation en equity (equitable set-off) ont été invoquées – sans aucune forme de retenue ou justification – pour l'application de la notion de compensation prévue à l'article 97 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité[346]. Pour définir un bien (en l'occurrence la faculté de rachat d'une police d'assurance-vie), on a également fait appel à la notion de power prévue à l'ancien article 39d) de la Loi de faillite, malgré le fait qu'il ne soit pas nécessaire de recourir à une telle notion pour définir les biens en droit civil[347]. Enfin, en matière de procédure, la Cour d'appel a directement fait référence à la common law pour déterminer que la condition d'enregistrement pour l'émission d'un certificat de lis pendens était requise en vertu de la loi fédérale sur la faillite[348]. De plus, dans une affaire entendue par la Cour supérieure du Québec, il a été déterminé qu'il fallait avoir recours à la jurisprudence de common law pour connaître les principes gouvernant l'attribution de dépens sur la base avocat-client (solicitor-client costs) prévue à l'article 197 de la loi fédérale sur la faillite[349].

La prédominance de la common law apparaît également en matière fiscale, quoique le motif sous-jacent d'uniformité de la législation fédérale soit plus ouvertement exprimé dans ce domaine. Dans des causes entendues au Québec, on a appliqué la définition de don prévalant en common law, soit celle de cession sans contrepartie, en dépit du fait que le droit civil admette la présence d'une contrepartie ou les « donations indirectes »[350]. De même, pour l'application des règles fiscales aux « organismes de bienfaisance », la Cour suprême a établi un rapport direct entre la Loi de l'impôt sur le revenu et les règles élaborées par la common law anglaise en matière de fiducie[351]. Le juge Gonthier, dissident quant à la portée de la notion et plus enclin à reconnaître aux tribunaux le pouvoir de réviser la notion de common law incorporée dans la loi, affirme par ailleurs que « la notion d'organisme de bienfaisance dans la LIR est une règle de droit fédéral uniforme dans l'ensemble du pays »[352]. En ce qui a trait de nouveau au droit des fiducies, nous avons trouvé une décision ayant conclu, quant à une affaire soulevée au Québec, et pour le même motif d'uniformité, qu'une personne recevant des revenus d'une fiducie est une personne « beneficially interested » en vertu de la common law[353]. Par ailleurs, pour déterminer si les revenus d'un immeuble locatif situé au Québec provenaient d'un « bien » ou d'une « entreprise », la Commission de révision de l'impôt a eu recours non seulement au sens courant du terme « entreprise », mais également à des critères élaborés par les tribunaux dans des provinces de common law[354]. Enfin, pour établir la distinction entre un contrat de service et un contrat d'emploi aux fins du droit fiscal, et contrairement aux décisions déjà signalées établissant une équivalence entre les droits de référence, des tribunaux spécialisés ont, à maintes reprises au Québec, retenu strictement une analyse et des critères élaborés dans des provinces de common law, en particulier ceux formulés dans la décision Wiebe Door Services[355]. Bien qu'on y fasse allusion au test de contrôle ou de subordination du droit civil, considéré équivalent en common law, on juge qu'il est non concluant et on ne lui accorde aucune préférence. On applique plutôt un ensemble de critères circonstanciés, révélant en définitive un mode de pensée empirique pro-pre à la common law[356].

Un sens prédominant de common law a également été privilégié dans d'autres domaines de compétence fédérale. Eu égard aux conventions entre conjoints en matière de divorce, la juge Mailhot de la Cour d'appel du Québec a affirmé, en dissidence, que le concept de déraisonnabilité ou d'iniquité reconnu par la Cour suprême du Canada ne fait pas référence au concept de lésion du droit civil, mais à un concept sous-jacent de la Loi sur le divorce applicable uniformément à tous les Canadiens[357]. Dans une action en contrefaçon de brevet survenue au Québec, le juge Strayer de la Cour fédérale a refusé d'appliquer le droit provincial de la responsabilité du fait d'autrui (vicarious liability) pour interpréter les termes « a person who infriges », et a déclaré de façon très claire que les principes du droit de la responsabilité délictuelle (« common law principles of tort ») avaient été adoptés « par implication » par le législateur fédéral[358]. En matière de crédit documentaire, la Cour d'appel du Québec a conclu que la lésion dont avait été victime un mineur ne pouvait être invoquée contre la banque détenant régulièrement le chèque qu'il avait émis, puisqu'il s'agit d'un « personal defence » aux termes de la Loi sur les lettres de change[359].Enfin, dans deux causes où les règles fédérales applicables aux compagnies de chemin de fer étaient considérées silencieuses sur des questions de responsabilité civile, et où donc on reconnaissait l'application du droit commun à titre supplétif, la Cour d'appel du Québec a eu recours à la doctrine des « circonstances exceptionnelles » de la common law pour déterminer la responsabilité lors d'accidents[360].

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