Bijuridisme et harmonisation : Genèse

Évolution des systèmes juridiques, bijuridisme et commerce international

Morris Rosenberg, sous-ministre de la Justice et sous-procureur général du Canada

Ottawa (Ontario), le 20 octobre 2000

Mesdames et Messieurs, distingués invités, c'est avec plaisir que j'ai accepté l'invitation que m'a adressée le Doyen de la Faculté de droit civil de l'Université d'Ottawa, M. Louis Perret, de participer à une conférence où sont abordées des questions d'actualité et d'avenir; des questions qui mettent en relief ce qui caractérise, d'une part le droit, en tant qu'ensemble normatif et d'autre part, l'économie de marchés qui crée ses propres moteurs de régulation. C'est là nous inviter à partager ce que nous avons, dans le contexte de la mondialisation, de plus précieux : notre engagement à moderniser notre droit afin de mieux servir les intérêts de nos nations respectives, tout en facilitant et en enrichissant les rapports qui nous lient les unes aux autres.

Vous comprendrez qu'en ma qualité de sous-ministre de la Justice du Canada, un pays bijuridique, je suis tout particulièrement sensible aux thèmes proposés : évolution des systèmes juridiques, bijuridisme et commerce international.

Le titre de cette conférence annonce un vaste programme. Le rapprochement des réalités américaines et européennes pourrait occasionner la découverte tout autant de convergences que de divergences :

  • les systèmes juridiques que nous traiterons connaissent-ils une évolution semblable?
  • la coexistence de ces systèmes est-elle, des deux côtés de l'Atlantique, caractérisée par l'influence, l'intégration et l'interaction?
  • enfin, les efforts d'harmonisation que déploient les pays que nous représentons recouvrent-ils les mêmes réalités et témoignent-ils des mêmes objectifs?

Aussi, parce que notre débat s'articule autour de deux thèmes, soit le droit et le commerce international, il pourrait ne pas échapper à un autre rapprochement : le rapprochement de deux réalités en pleine expansion que sont la mondialisation et l'État de droit — et dont plusieurs postulent leur incompatibilité réciproque. Voilà un rapprochement qui pourrait nous mener à des réflexions inusitées, mais fécondes :

La mondialisation est généralement associée, écrivait récemment Daniel Mockle, à l'émergence d'un « droit sans frontière » (…) qui pourrait réduire la souveraineté des États dans divers champs qui sont de leurs compétences propres. Cette évolution, poursuit-il, peut être perçue (…) comme une menace quant à l'intégrité des droits nationaux (…).[1] En revanche, nous pourrions tout aussi convenir que loin d'être une menace, la mondialisation peut constituer un catalyseur — de dire le même auteur — qui favoriserait l'expansion du phénomène de l'état de droit.[2]

La mondialisation incite également le Canada à déployer des efforts importants pour moderniser et enrichir son système de droit en utilisant, en tant que facteur de développement, le bijuridisme canadien. Nous croyons que le bijuridisme est profitable pour notre communauté juridique canadienne; nous croyons aussi qu'il peut être utile pour la communauté juridique internationale auprès de qui le Canada peut servir de modèle à plusieurs égards.

Les ambitions de mon propos sont donc énoncées : partant de la définition du bijuridisme, je vous propose d'inaugurer cette conférence en exposant les diverses formes du bijuridisme et en traitant de ce qui fait du bijuridisme canadien, sa singularité et son attrait en tant que l'instrument d'un avenir prometteur.

1. Le bijuridisme et le concept du droit mixte

Comme vous le savez, le bijuridisme désigne la coexistence dans un seul état de deux traditions juridiques. On dit que le Canada est un pays bijuridique parce que dans notre pays, la common law et le droit civil coexistent dans les deux langues officielles.

Le bijuridisme existe dans de nombreux pays dans le monde. Près de cent pays sont en fait régis par deux systèmes juridiques ou plus. Habituellement, le bijuridisme résulte de la juxtaposition d'un système juridique — habituellement le droit civil ou la common law — et d'un système juridique antérieur, comme le droit coutumier, le droit islamique ou le droit talmudique. La combinaison de droit civil et de common law est beaucoup moins fréquente. Elle se retrouve seulement dans une quinzaine de pays.

Pour comprendre le bijuridisme, il nous faut analyser le concept du droit mixte. Un état de droit mixte est un état dont les institutions sont issues de différents systèmes juridiques et s'inspirent des approches et des techniques de ces deux systèmes juridiques.

Les concepts de « bijuridisme » et de « droit mixte » ne correspondent pas à la même réalité. Deux systèmes juridiques peuvent en fait coexister dans un même pays sans qu'il y ait interaction entre les deux. Le pays peut être considéré comme pays « bijuridique » sans qu'il s'agisse d'un pays de droit mixte. Le Canada, par exemple, est un pays bijuridique parce que le droit civil est en usage dans la province de Québec et la common law dans le reste du pays. Par ailleurs, le droit fédéral canadien est un droit mixte parce que sa rédaction, son interprétation et son application sont fondées tant sur le droit civil que sur la common law.

L'objectif de l'initiative visant à harmoniser les lois fédérales et le droit civil du Québec mise sur pied par le ministère de la Justice est précisément d'adapter les lois et les règlements fédéraux qui relèvent du droit privé avec les nouveaux concepts, les nouvelles institutions et la nouvelle terminologie du Code civil du Québec, qui est entré en vigueur en 1994. Mario Dion parlera de cette initiative cet après-midi. Celle-ci fera en sorte que les politiques législatives fédérales soient appliquées plus efficacement au Québec tout en minimisant les problèmes liés à l'application et à l'interprétation des lois fédérales qui pourraient se poser avec l'entrée en vigueur du nouveau Code civil du Québec.

On pourrait dire, par conséquent, que le développement de systèmes juridiques coexistants se caractérise par des rapports d'influence, d'intégration et d'interaction. Je parlerai brièvement de l'influence et de l'intégration puis de l'interaction.

L'influence au moyen de l'interprétation ou de l'intégration

Le droit civil et la common law sont-ils aussi dissemblables que l'on est porté à le croire? Certains auteurs affirment même que bon nombre de différences entre les systèmes de droit civil et de common law sont plus apparentes que réelles[3] : elles résulteraient bien plus, selon eux, de la manière et de l'ordre de présentation des règles que de leur contenu et les quelques différences de fond s'expliqueraient surtout par des accidents historiques.[4]

Les convergences de la société occidentale transcendent aujourd'hui largement les systèmes nationaux que le droit comparé a peut-être parfois exagérément opposés. En fait, les ressemblances entre le droit civil et la common law seraient beaucoup plus importantes que les différences techniques.

Ces ressemblances sont souvent le fait des influences qu'elles ont exercées l'une sur l'autre à travers les temps : le droit civil québécois, par exemple, est certes à l'image fidèle du droit français, mais ce dernier est lui-même en communion philosophique avec le droit anglais.

Au niveau par exemple de la forme qui est donnée aux jugements, la parenté avec la common law est en effet très grande. La jurisprudence illustre bien la mixité du droit québécois : le juge québécois étant un civiliste, sa mission ne consiste pas à reformuler une règle établie par un tribunal en fonction des faits qui lui sont soumis. À l'instar du juge français, il applique une règle abstraite à des faits particuliers. Contrairement au juge français, le juge québécois, comme le juge de common law, décrit son raisonnement. Il procède généralement à une analyse détaillée de la règle, des jugements qui l'ont déjà appliquée et des enseignements doctrinaux dont elle a fait l'objet, pour ensuite exposer les motifs qui l'amènent à l'appliquer aux faits lui étant soumis.

L'interaction entre les deux traditions juridiques : le concept de la complémentarité

Les relations entre les systèmes juridiques englobent non seulement l'influence qu'ils ont l'un sur l'autre, mais également l'interaction entre leurs règles et principes respectifs.

La division des pouvoirs législatifs au Canada a donné lieu à une relation de complémentarité entre les lois fédérales et les lois provinciales. Les liens entre le droit civil du Québec et le droit fédéral sont semblables à ceux qui existent entre la common law des autres provinces et le droit fédéral, étant entendu, évidemment que le système juridique du Québec est différent.

Puisque les pouvoirs du Parlement du Canada sont limités dans le domaine du droit privé, ce sont les lois provinciales qui s'appliquent en principe et viennent compléter les lois fédérales. Par exemple, pour déterminer quels créanciers se verront accorder la préférence dans un cas de faillite, la Loi sur la faillite et l'insolvabilité se fonde sur les concepts établis dans le droit privé des provinces. Au Québec, ces concepts sont énoncés dans le Code civil.

Le Parlement lui aussi s'inspire implicitement ou explicitement sur le droit privé lorsque dans la Loi de l'impôt sur le revenu, il parle de fiducies et d'hypothèques.

Au Canada, par conséquent, la coexistence des deux traditions juridiques se manifeste de deux façons au niveau national : parfois, elles s'influencent l'une l'autre, et parfois, il y a interaction entre les deux.

2. Une justice accessible et efficace pour les Canadiens et le bijuridisme en tant que facteur de développement national et international

L'accès au droit constitue une des principales priorités du gouvernement canadien à l'égard de la justice : tous les Canadiens et Canadiennes doivent pouvoir se reconnaître dans les textes de lois qui sont édictés par le Parlement canadien.

À cet égard, la complémentarité qui lie le droit fédéral, traditionnellement d'inspiration de common law, au droit civil constitue la pierre d'assise des travaux effectués au ministère de la Justice pour assurer au droit canadien un développement adéquat, au chapitre notamment de l'harmonisation des lois fédérales avec le droit civil de la province de Québec.

À l'époque de la mondialisation des économies et de la globalisation des marchés, la maîtrise des deux systèmes de droit les plus répandus dans le monde constitue, pour le Canada ainsi que pour tous les pays bijuridiques, un atout de taille.

Un juriste qui oeuvre en contexte bijuridique développe, d'abord au niveau national, une faculté d'adaptation et de conceptualisation des enjeux juridiques parmi les plus complexes. Ainsi, l'ancien ambassadeur du Canada en Allemagne, M. Gaétan Lavertu, déclarait en janvier 1999 :

« Le bijuridisme a pour conséquence d'amener nos juristes à élargir leur champ de compétence, ce qui permet à notre communauté juridique de tisser des liens plus étroits et contribue à l'excellence des facultés de droit, au professionnalisme de nos avocats et à la qualité de nos magistrats. »

Ensuite au niveau international, les juristes canadiens formés au droit civil et à la common law peuvent contribuer à la rédaction de textes pouvant s'appliquer de façon uniforme dans des pays de traditions différentes.

Ainsi, dans le domaine du droit international privé par exemple, l'article 28[5] de l'Avant-projet de convention sur la compétence et les jugements étrangers en matière civile et commerciale (adopté par la Commission spéciale de la Convention de La Haye), a récemment été rédigé de manière à préciser que l'incompatibilité à l'ordre public de l'État doit être appréciée en fonction de la reconnaissance et de l'exécution et non pas du jugement étranger lui-même, puisque « [c]ette distinction qui semble être inconnue dans les pays de common law est au contraire essentielle pour les pays de tradition romano-germanique ».[6] C'est dans ce type de contexte que les juristes canadiens peuvent mettre à profit leurs compétences bijuridiques.

Ainsi, le Canada peut s'estimer habile à servir de modèle en partageant avec d'autres pays les procédés d'harmonisation ou de cohabitation des systèmes, qu'il crée et met en oeuvre dans sa législation d'application nationale. Ceci peut certes s'avérer utile auprès des pays bijuridiques, mais également auprès de tous ceux qui, par exemple dans le cadre d'ententes commerciales, transigent avec des partenaires dont le régime juridique diffère de leur régime juridique.

Le développement du droit, dans le contexte de la mondialisation accrue des marchés, exige une coexistence harmonieuse entre les systèmes juridiques. Dans un article publié en 1995 dans le International Business Lawyer, Robert Badinter signale que la mondialisation a amené les avocats, particulièrement ceux qui oeuvrent sur la scène internationale, à créer au fil des ans un véritable jus communis du monde international des affaires, une common law internationale des affaires dont les juristes ne sont pas seulement les praticiens mais également les auteurs.

Afin de protéger cet atout inestimable qu'est le bijuridisme, nous devons trouver des moyens de le faire connaître. Nous devons utiliser la technologie pour diffuser de l'information sur le bijuridisme, nous devons former nos étudiants en droit sur les deux systèmes juridiques, nous devons encourager les échanges et les autres moyens d'accroître le dialogue entre les praticiens du droit civil et les praticiens de la common law. Parce que le bilinguisme et le bijuridisme vont de pair au Canada, nous sommes en présence de quatre interlocuteurs — c'est-à-dire les praticiens de droit civil en français et en anglais et les praticiens de common law en anglais et en français — qui communiquent les uns avec les autres. Un moyen de mesurer notre succès serait, par exemple, de déterminer si les collègues anglophones ont accès aux décisions et aux écrits de nos savants auteurs du droit civil, qui sont habituellement rédigés et publiés en français.

Lorsque je préparais cette allocution, je discutais avec mes collègues du Ministère de la mesure dans laquelle le bijuridisme procure un avantage au Canada dans le contexte de la mondialisation.

Nous avons conclu qu'il nous était impossible de répondre à cette question au moyen de données exactes et quantifiables, du moins pour l'instant.

Cela étant dit, nous avons également conclu que ce serait adopter une perspective beaucoup trop étroite que d'envisager la question du point de vue économique. En fait, une culture bijuridique peut représenter un avantage énorme pour le Canada, tant au pays qu'à l'étranger, car elle témoigne concrètement de notre respect et de notre tolérance envers les deux langues officielles et les quatre interlocuteurs juridiques.

Le bijuridisme canadien place les juristes canadiens dans une position privilégiée dans le monde, pour ce qui est d'encourager l'évolution du droit et la coexistence harmonieuse des traditions juridiques et ainsi, de contribuer activement à façonner la mondialisation.

Comme Dominique Turpin, professeur et président de l'Université d'Auvergne l'a récemment fait observer : « La mondialisation, ce n'est pas seulement un phénomène économique, c'est l'émergence d'une conscience planétaire. »[7]

Conclusion

Le bijuridisme est à faire sur des chantiers nouveaux, là où se situent les enjeux et les stratégies de modernisation de la justice. À l'époque de la mondialisation des économies et de la globalisation des marchés, la maîtrise des deux systèmes de droit les plus répandus dans le monde et sa matérialisation, tel que le fait le Canada, dans la législation d'application nationale sont promesses d'avenir. Promesses d'avenir, mais aussi de défis.

Réfléchissons ensemble, aujourd'hui et demain, à ce dialogue qu'est celui auquel ces systèmes ne peuvent plus échapper : le bijuridisme à la dimension du monde, voilà notre programme.

L'ambition de mes propos, vous l'aurez compris, tient au privilège qui m'est donné de parler le premier.

Je vous remercie.


Références

  • [1] (2000) 41 C. de D. 27, 239-240.

  • [2] Ibid., p. 244.

  • [3] J. A. Clarence Smith et Jean Kerby, Le droit privé au Canada, Études comparatives, Ottawa, Presses de l'Université d'Ottawa, 1987, pp. 12 et suiv.

  • [4] Ibid.

  • [5] Article 28. Motifs de refus de reconnaissance ou d'exécution - La reconnaissance ou l'exécution du jugement peut être refusée si : […] f) la reconnaissance ou l'exécution est manifestement incompatible avec l'ordre public de l'État requis.

  • [6] « Document préliminaire no 9 — Rapport de synthèse des travaux de la Commission spéciale de mars 1998 sur la compétence juridictionnelle internationale et les effets des jugements étrangers en matière civile et commerciale », établi par Catherine Kessedjian, secrétaire général adjoint, par. 33.

  • [7] Lors de la Conférence, Mondialisation et État de droit, Montréal, Université du Québec, 22 septembre 2000.

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