Le bijuridisme au Canada et Dans Le Monde :
Quelques Considérations

PARTIE I
Particularités des deux traditions juridiques et éléments de contexte

Repères historiques

L'on se rappellera la boutade de George Bernard Shaw, « England and America are two countries separated by the same language ». Que dire alors, questionne à juste titre l'honorable Pierre Viau, juge à la Cour supérieure du Québec, de notre situation au Canada et plus particulièrement au Québec, où, dans le cadre d'une audition, on passe volontiers d'une langue à l'autre, du droit public au droit privé, de la législation québécoise à la législation fédérale, du droit civil à la common law[4].

Le Canada est un pays bijuridique puisqu'il applique deux droits communs en matière privée : la common law et le droit civil. L'existence de deux droits communs s'explique par l'histoire, par la colonisation de l'Amérique par les Anglais et les Français.[5] La colonie a d'abord été soumise au droit français puis, avec la victoire des Britanniques, à la common law.[6] Le maintien de la dualité juridique au Canada résulte des rapports de complémentarité historiques que la common law et le droit civil ont entretenus et qui ont été consacrés par l'Acte de Québec de 1774[7] et, plus tard, par le partage des compétences législatives prévu dans la Loi constitutionnelle de 1867[8].

L'Acte de Québec[9]précise en effet que le droit français s'applique aux questions relatives à la propriété et aux droits civils et le droit anglais à celles touchant le droit public et criminel. L'Acte de l'Amérique du Nord Britannique[10] partage les compétences législatives entre le gouvernement fédéral et les législatures des provinces. Le paragraphe 92(13) a permis le maintien de la dualité juridique nationale puisqu'il prévoit que la propriété et les droits civils relèvent de la compétence provinciale.[11] Le Québec a ainsi pu conserver son droit civil et les autres provinces, la common law.

En conférant aux provinces une compétence exclusive sur la propriété et les droits civils, le paragraphe 92(13) est à l'origine de la complémentarité du droit fédéral et du droit privé provincial. En effet, seules les normes adoptées en conséquence par les législatures provinciales peuvent compléter les textes fédéraux silencieux sur un aspect qui relève de la propriété et des droits civils et qui s'avère essentiel à leur application.[12] Plusieurs matières ayant une portée en droit privé ont été confiées à la juridiction fédérale, telles les lettres de change, la faillite, le mariage et le divorce.[13] Les lois fédérales portant exclusivement sur des questions relevant du droit privé sont peu nombreuses.[14] Toutefois, plusieurs lois interagissent avec le droit privé provincial, qui dans le cas du Québec, est le droit civil.

Cependant, cet heureux partage devient parfois moins heureux lorsqu'on imagine mettre l'un à côté de l'autre le droit public et le droit privé dans une même loi, voire la common law retenue par le législateur fédéral et le droit civil du Québec. Nous n'ignorons pas que la rédaction législative dans ces champs obéit à des fondements différents. D'ailleurs, affirme l'honorable Juge Viau, « Deux langues, c'est d'abord deux styles, en matière de rédaction du moins. Et ailleurs aussi. Lois françaises et lois anglaises sont conçues différemment. Les mêmes idées ne se dissimulent pas de la même façon derrière des mots dont le sens et la portée sont parfois difficiles à cerner. » À cet égard, il cite Louis-Philippe Pigeon, plus tard juge à la Cour suprême du Canada, lequel illustrait particulièrement bien cette situation :

« Le style législatif anglais subordonne toute autre considération à la recherche de la précision. On s'efforce de tout dire, de tout définir, de ne rien sous-entendre, de ne jamais présumer de l'intelligence du lecteur. Par conséquent, on commence, en formulant une règle, par faire la réserve de toutes les exceptions […] Dans le style français, qui tend malheureusement à disparaître en France parce que l'on y légifère beaucoup plus par décret loi que par loi, la recherche de la concision revêt une importance primordiale. On s'attache à rechercher le mot précis, à formuler une règle générale au lieu d'énoncer de multiples applications. »[15] Donnons donc alors un peu plus de détails sur ces deux traditions juridiques.

Particularités des deux traditions juridiques

La tradition de droit civil

Le droit civil est souvent défini comme un droit qui trouve sa source, son inspiration en droit romain mais cette définition ne révèle qu'une partie de l'essence du droit civil. Les pays civilistes comptent certes, pour la plupart, des règles dont les origines peuvent être retracées jusqu'au droit romain, mais ils possèdent généralement aussi des règles d'origine canonique ou coutumière. Ce qui caractérise le droit civil, c'est peut-être plus justement son « style »,[16] voire « une certaine manière de concevoir, d'exprimer, d'appliquer la règle de droit et qui transcende les politiques législatives mouvantes selon les époques de l'histoire d'un peuple ».[17]

Ce style a su conquérir l'Amérique, en passant par le Québec, la Louisiane et plusieurs pays d'Amérique du Sud. L'héritage français demeure en effet bien vivant et les formes particulières qu'il prend contribuent à enrichir l'ensemble des pays partageant cette culture juridique. Ainsi, tout en demeurant résolument civiliste dans sa forme, le droit privé québécois se distingue du droit français et comporte des règles originales, parfois inspirées du droit anglais. Le droit civil désigne l'ensemble des règles fondamentales du droit privé — les principes généraux du droit, les règles concernant le statut des personnes et de la famille, le régime des biens et la théorie des obligations —, qui en constituent le droit commun. Au Québec, c'est principalement dans le Code civil que ces règles fondamentales sont énoncées, tel qu'en témoigne la Disposition préliminaire du Code :

Disposition préliminaire

Le Code civil du Québec régit, en harmonie avec la Charte des droits et libertés de la personne et les principes généraux du droit, les personnes, les rapports entre les personnes, ainsi que les biens.Le code est constitué d'un ensemble de règles qui, en toutes matières auxquelles se rapportent la lettre, l'esprit ou l'objet de ses dispositions, établit, en termes exprès ou de façon implicite, le droit commun. En ces matières, il constitue le fondement des autres lois qui peuvent elles-mêmes ajouter au Code ou y déroger.

La tradition de common law

À compter de la conquête de l'Angleterre par les Normands (1066), la common law a été progressivement élaborée par les Cours royales qui cherchaient à uniformiser le droit, à l'encontre des coutumes locales, sur la base d'une coutume générale — et fictive — applicable dans l'ensemble du royaume. Oeuvre des juges, la common law est donc un droit qui prend sa source dans l'activité des tribunaux. Les règles élaborées par les tribunaux ne constituent pas nécessairement des règles de common law au sens strict car seules les règles admises et appliquées par les Cours royales de Westminster établissent la common law. La Cour de la Chancellerie a toutefois, dès le XVe siècle, enrichi le droit anglais de règles d'equity.

La dualité de juridiction a été abolie, en Angleterre, par les Judicature Acts de 1873-1875; une nouvelle juridiction alors créée, la High Court of Justice, comprenait trois Divisions, le Queen's Bench (common law), la Chancery (Equity) et le Probate (anciennement Probate, Divorce et Admiralty). Dans les provinces canadiennes de common law, ces Divisions équivalentes ont été progressivement intégrées dans un système judiciaire unifié et, bien que la fusion des juridictions ait été opérée, les deux systèmes de règles sont demeurés distincts; même si toutes les cours peuvent appliquer tant les règles de common law que celles d'equity, on oppose, encore aujourd'hui, les equitable remedies (p. ex., le droit à l'injonction) et les common law remedies (p. ex., le droit à des dommages-intérêts). On reconnaît, toutefois, qu'en cas de conflit entre les règles de common law et celles d'equity, ces dernières doivent prévaloir.

L'on notera aussi que la common law et l'equity sont parfois désignées sous le nom générique de common law. En ce sens, la common law peut être entendue comme le droit non écrit, de source jurisprudentielle, par opposition aux règles de la statute law, découlant de sources législatives, applicables en l'absence de dispositions législatives pertinentes. « La règle de l'interprétation stricte des lois dérogatoires au droit commun renvoie à l'opposition common law et statute law. Historiquement, la common law a été le droit commun et la statute law, le droit d'exception […] ».[18]

Enfin, la common law se distingue-t-elle par sa méthode et son type de raisonnement inductif, qui consistent à généraliser à partir de précédents en observant les analogies; le droit civil se caractérise, quant à lui, par sa méthode déductive, empreinte d'un haut degré d'abstraction et de généralisation[19] : la méthode du droit civil est rationnelle, celle de la common law est empirique.

Qualification des deux traditions juridiques : le droit privé et le droit commun au Canada

Au Canada, la distinction entre le droit privé et le droit public permet notamment de déterminer le droit commun applicable à un rapport juridique : la common law en droit public, le droit civil en droit privé québécois et la common law en droit privé ailleurs au pays. En raison du partage des compétences législatives, le bijuridisme canadien a une présence significative lorsque l'application d'une loi fédérale de common law nécessite le recours au droit privé.

Dans ce contexte, le droit privé provincial s'« à titre supplétif de toute disposition législative fédérale portant sur une question de droit privé pour la compléter […] ».[20] Bien que la notion de droit privé désigne traditionnellement l'ensemble des règles de droit applicables aux rapports des particuliers entre eux, ces règles ont parfois un impact lorsqu'il s'agit d'élaborer, d'interpréter ou d'appliquer des règles qui ne sont pas, de prime abord, relatives aux rapports des particuliers entre eux.

Enfin, on entend par droit commun, le droit applicable, à défaut de règles particulières : il est constitué de règles trouvant application lorsqu'on n'y a pas fait échec et surtout, il fournit « à l'interprète des ressources conceptuelles pour appliquer les lois particulières. »[21] On utilise parfois l'expression droit supplétif pour décrire le droit commun mais, « le droit commun ne s'ajoute pas aux règles d'exception, il les supporte ».[22]

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