Le bijuridisme au Canada et dans le monde :
Quelques considérations

PARTIE II
Formes de la coexistence des deux traditions juridiques au Canada

La compréhension du bijuridisme appelle l'analyse d'une notion incontournable, la notion de droit mixte. Cette notion ne soulève pas a priori de difficultés : elle désigne un droit dont les institutions émanent de systèmes juridiques différents et résultent de l'application cumulative ou de l'interaction de techniques qui appartiennent à ces systèmes.

Les notions de « bijuridisme » et de « droit mixte » ne décrivent pas les mêmes aspects de la réalité. Deux systèmes de droit peuvent en effet coexister au sein d'un même État sans qu'ils interagissent, auquel cas un tel État peut être qualifié de « bijuridique », mais ne connaît pas de droit mixte. On dit du Canada, par exemple, qu'il est un pays bijuridique, parce que le droit civil est le droit commun du Québec et la common law, celui du reste du Canada. Le droit fédéral est en revanche un droit mixte puisque son élaboration, son interprétation et son application tiennent compte du droit commun propre à chaque province.

Certains auteurs nous enseignent que l'action réciproque de deux systèmes juridiques en présence peut se manifester de diverses manières, notamment :

  1. par l'application cumulative à une même institution de règles émanant de l'un et l'autre de ces systèmes — les règles de fond appartenant à un système et les règles de forme appartenant à l'autre système, par exemple;
  2. par une interaction de leurs règles respectives, telle qu'elle amène le législateur ou l'interprète de la loi à procéder à l'harmonisation ou à la nécessaire coordination des rapports entre les deux systèmes juridiques.

Les règles, notions ou institutions d'un des systèmes peuvent influencer de manière implicite ou explicite, la rédaction, l'interprétation et l'application des règles, notions et institutions de l'autre système. Il arrive même parfois que les règles, notions ou institutions d'un des systèmes puissent intégrer, avec les modifications qui s'imposent parfois, l'autre système. Les règles, les notions et les institutions des deux systèmes peuvent en outre interagir entre elles.

Ainsi, dira-t-on par conséquent, que l'évolution des systèmes de droit qui coexistent peut être caractérisée par des rapports d'influence, d'intégration et d'interaction. Au Canada, la coexistence des deux traditions juridiques revêt, sur le plan national, ces formes, tantôt, l'une et l'autre s'influencent, tantôt l'une et l'autre interagissent.

La partie qui suit traite des rapports d'interaction, lesquels sont proprement désignés au Canada comme étant des rapports de complémentarité. Mais avant, qu'en est-il des rapports d'influence?

L'influence au moyen de l'interprétation ou de l'intégration

Le droit civil et la common law sont-ils aussi dissemblables que l'on est porté à le croire? Certains auteurs affirment que bon nombre de différences entre les systèmes de droit civil et de common law sont plus apparentes que réelles[23] : elles résulteraient bien plus, selon eux, de la manière et de l'ordre de présentation des règles que de leur contenu et les quelques différences de fond s'expliqueraient surtout par des accidents historiques[24].

Les convergences de la société occidentale transcendent aujourd'hui largement les systèmes nationaux que le droit comparé a peut-être parfois exagérément opposés. En fait, les ressemblances entre le droit civil et la common law seraient beaucoup plus importantes que les différences techniques.

Ces ressemblances sont souvent le fait des influences qu'elles ont exercées l'une sur l'autre à travers les temps : le droit civil québécois, par exemple, est certes à l'image fidèle du droit français, mais ce dernier est lui-même en communion philosophique avec le droit anglais.

Aussi, la common law joue-t-elle un très grand rôle en droit privé québécois, tant au niveau de la forme que du fond. Au niveau de la forme qui est donnée aux jugements par exemple, la parenté avec la common law est en effet très grande. La jurisprudence illustre bien la mixité du droit québécois : le juge québécois étant un civiliste, sa mission ne consiste pas à reformuler une règle établie par un tribunal en fonction des faits qui lui sont soumis. À l'instar du juge français, il applique une règle abstraite à des faits particuliers. Contrairement au juge français, le juge québécois, comme le juge de common law, décrit son raisonnement. Il procède généralement à une analyse détaillée de la règle, des jugements qui l'ont déjà appliquée et des enseignements doctrinaux dont elle a fait l'objet, pour ensuite exposer les motifs qui l'amènent à l'appliquer aux faits lui étant soumis.

Quant au fond, l'influence de la common law se manifeste sous deux aspects importants : l'interprétation du Code civil du Québec et la réforme du droit.

Au lendemain de l'adoption du Code civil du Bas Canada, plusieurs juges ont eu recours aux règles de common law en tant qu'instrument d'interprétation. L'application de la common law n'était pas alors limitée aux règles inspirées du droit anglais. Sa démarche ne s'inspirait pas d'une méthode de droit comparé ayant pour fin de trouver la solution la mieux adaptée à la situation : elle avait pour but d'interpréter les règles de droit civil de manière à ce que celles-ci mènent à des solutions identiques aux règles de common law.

Aujourd'hui, alors que le droit civil québécois a pleine autonomie, les juges s'assurent du respect de la spécificité des deux systèmes, sans pour autant se priver de la richesse des enseignements qu'offre l'analyse comparative du droit. La Cour suprême du Canada adopte en effet souvent une méthode comparative, qui l'amène parfois à s'inspirer du droit civil dans un contexte de common law.

La common law, ou plus précisément le droit statutaire existant dans les juridictions de common law, dont les États-Unis et les autres provinces canadiennes, exerce à son tour une influence en droit québécois. Le législateur s'en est inspiré lorsqu'il s'est proposé de réformer le droit : ainsi, a-t-on adopté, au début des années soixante, une loi modifiant le Code civil, la Loi pour protéger les emprunteurs contre certains abus et les prêteurs contre certains privilèges, qui trouve sa source dans une loi ontarienne, The Unconscionable Transactions Relief Act. De même, la réforme du droit des assurances et l'élaboration des règles relatives au patrimoine familial font suite à des études portant, entre autres, sur le droit des autres provinces canadiennes.

L'interaction entre les deux traditions juridiques : le rapport de complémentarité et son exception, la dissociation

À côté des influences qu'exercent l'un sur l'autre les systèmes juridiques, l'action réciproque de ces systèmes en présence peut également se manifester par une interaction de leurs règles ou de leurs principes respectifs.

Le partage des compétences législatives a eu pour effet au Canada de créer des rapports de complémentarité entre les droits provinciaux et le droit fédéral. En conférant aux provinces une compétence exclusive sur la propriété et les droits civils, le paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867est à l'origine de la complémentarité du droit fédéral et du droit privé provincial. En effet, seules les normes adoptées par les législatures provinciales peuvent compléter les textes fédéraux silencieux sur un aspect qui relève de la propriété et des droits civils et qui s'avère essentiel à leur application.

Cette règle souffre néanmoins une exception : en vertu de la théorie générale du partage des compétences, le droit privé provincial ne pourra trouver application à titre supplétif afin de pallier le défaut, par le Parlement, d'exercer sa compétence principale sur une matière :

« Le fait que le Parlement du Dominion s'abstient de légiférer dans la plénitude de ses pouvoirs ne saurait avoir pour effet de transférer à une législature provinciale la compétence législative conférée au Dominion […] »[25]

Le droit privé provincial ne s'appliquera donc que dans ce qui relève de la compétence accessoire du Parlement, c'est-à-dire dans un domaine qui, principalement, relève de la compétence des provinces aux termes du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867, mais qui peut être régi par le législateur fédéral dans la mesure requise à la poursuite d'un objectif qui relève, quant à lui, de la seule compétence du Parlement.

Pour ces motifs, la formule « propriété et droits civils/property and civil rights » en est venue à désigner le domaine du droit privé stricto sensu en général — moins les matières relevant du fédéral — ainsi que certains domaines de droit public, particulièrement en droit administratif, reliés au droit privé. Selon le professeur Hogg :

« in other words, the evolution of our laws has now swept much public law into the rubric which was originally designed to exclude public law ».[26]

Quant aux liens qui unissent le droit civil aux lois fédérales, ils sont analogues à ceux qu'entretiennent entre eux le corpus législatif de la province de Québec et le Code civil du Québec. Le Code civil du Québec établit en effet le droit commun et est susceptible de compléter les autres lois. Cette corrélation existe également entre le droit fédéral et le droit privé des autres provinces, moins visible cependant, car ces provinces ont en commun un même droit fondamental, la common law, laquelle est d'ailleurs visiblement présente au sein des lois fédérales, ce qui facilite l'interprétation et l'application dans les provinces ayant en commun cette même tradition juridique de droit privé. Dans ce contexte, la notion de droit supplétif, laquelle fonde le postulat de complémentarité, se trouve déterminante.

La question de la complémentarité du droit civil avec la législation fédérale, particulièrement en ce qui distingue les différents types d'interaction, reste à approfondir, voire à organiser. Cette question intervient chaque fois qu'une disposition d'une loi fédérale fait appel de près ou de loin à une notion de droit privé. Les domaines particuliers du droit qui sont régis par des lois fédérales, les lettres de change, les banques, la faillite par exemple, appellent souvent cette question.

Le Parlement fédéral n'ayant qu'un pouvoir limité en matière privée, les droits provinciaux s'appliquent ainsi, en principe, lorsqu'il s'agit de compléter les textes fédéraux. Le droit civil complète une loi fédérale tantôt par la dépendance implicite d'une loi fédérale au régime de droit commun régissant les rapports entre particuliers dans la province. Le droit civil complète également une loi fédérale tantôt au moyen d'une disposition formelle de renvoi à un droit de référence dans la loi fédérale. Par exemple, le paragraphe 91(4) de la Loi maritime du Canada énonce que :

(4) L'octroi d'un permis ou la location d'un immeuble peuvent s'effectuer par un acte qui, en vertu des lois de la province de situation de l'immeuble, peut servir à en opérer l'octroi ou la location entre sujets de droit privé.

Le paragraphe 21(1) de la Loi sur la responsabilité civile de l'État et le contentieux administratif, tel que modifié par le projet de loi S-4, Loi d'harmonisation no 1 du droit fédéral avec le droit civil, déposé au Sénat en janvier dernier, constitue un autre exemple :

c) Dans le cas de réclamations visant l'État pour lesquelles la Cour fédérale n'a pas compétence exclusive, a compétence concurrente en la matière la cour supérieure de la province où survient la cause d'action.

Lorsqu'il est question de déterminer les créanciers qui seront préférés à d'autres dans un contexte de faillite, la Loi sur la faillite et l'insolvabilité détermine quels seront ces créanciers en se référant aux notions de droit privé des provinces, lesquelles se trouvent énoncées, au Québec, dans le Code civil du Québec.

Le Parlement fédéral s'appuie en outre, implicitement ou explicitement, sur le droit privé lorsque, dans la Loi de l'impôt sur le revenu, il fait référence aux notions de fiducie et d'hypothèque.

Le législateur fédéral peut également écarter explicitement le droit commun de la province et choisir un droit de référence autre.

La complémentarité qui lie le droit fédéral au droit civil, comme du reste celle qui lie le droit fédéral au droit des autres provinces dans les mêmes circonstances, constitue la pierre d'assise des travaux effectués au ministère de la Justice du Canada ainsi que des efforts qui y sont déployés pour en faire comprendre les particularités et les atouts : au moyen de quels procédés le législateur fédéral canadien a-t-il entrepris de disposer de la complémentarité? Avant de répondre à cette question, il en est une exception dont les paragraphes qui suivent traitent brièvement : le concept de dissociation.

Dans une étude publiée en 1996 pour le compte du ministère de la Justice du Canada, les professeurs Morel et Brisson mentionnent que la règle de la complémentarité connaît des exceptions qu'ils qualifient de dissociations.Dans de tels cas, une norme étrangère au droit privé de la province d'application vient pallier l'incomplétude de la norme législative fédérale et exclut ainsi toute application à titre supplétif du droit de cette province. Il sera dit de telles normes, qu'elles ne présentent aucun rapport de complémentarité avec le droit provincial. Aussi, un secteur d'activités sera dit de « droit fédéral autonome » lorsque l'ensemble des normes législatives le régissant entretiennent un tel rapport de dissociation.

Ainsi, questionnerons-nous les sources de la dissociation lorsqu'en choisissant un droit autre que celui du Québec afin de suppléer aux silences de sa législation, le Parlement fédéral exclut toute application. Le degré de dissociation du droit fédéral et du droit civil est au demeurant sujet à variation : la dissociation sera ou absolue, ou relative.

L'article 2 de la Loi sur la Cour fédérale[27] constitue un exemple privilégié de dissociation implicite.

La Cour suprême a traité de cet article dans l'arrêt ITO — International Terminal Operators c. Miida Electronics Inc.[28] L'approche adoptée par la Cour suprême du Canada, au moment de définir l'étendue des pouvoirs législatifs du Parlement en matière de navigation et de marine marchande, s'est distinguée de l'approche traditionnelle qui prévalait jusqu'alors en matière d'examen de la constitutionnalité des lois[29]. Pour déterminer l'étendue des pouvoirs législatifs du Parlement en la matière, la Cour suprême s'en est plutôt remise à l'expression « droit maritime canadien » contenue à la Loi sur la Cour fédérale. Cette cour, créée en 1971, assume la juridiction d'amirauté confiée auparavant à la Cour de l'Échiquier. Sa loi constitutive précise et élargit cette juridiction en lui confiant l'administration du « droit maritime canadien ». Ce droit est défini à l'article 2 comme suit :

droit maritime canadien Droit — compte tenu des modifications y apportées par la présente loi ou toute autre loi fédérale — dont l'application relevait de la Cour de l'Échiquier du Canada, en sa qualité de juridiction de l'Amirauté, aux termes de la Loi sur l'Amirauté, chapitre A-1 des Statuts révisés du Canada de 1970, ou de toute autre loi, ou qui en aurait relevé si ce tribunal avait eu, en cette qualité, compétence illimitée en matière maritime ou d'amirauté.

À la suite d'une longue série de jugements concernant la juridiction de la Cour fédérale, la Cour suprême a reconnu dans l'arrêt ITO c. Miida Electronics Inc. l'existence d'un droit maritime canadien uniforme couvrant tout le domaine de la compétence fédérale en la matière, et excluant l'utilisation du droit provincial à titre supplétif[30]. Fondé essentiellement sur la common law d'Angleterre, le droit maritime canadien engloberait donc certains principes dont l'origine est le droit maritime anglais et qui ont été reçus en droit canadien.

Le droit maritime ayant été défini par la Cour suprême en tant que droit autonome, le concept de dissociation y serait donc actualisé en ceci que l'application de cette disposition fait obstacle à l'application, à titre complémentaire, du droit des provinces.

C'est ainsi que l'action réciproque de ces deux systèmes juridiques peut se manifester de diverses manières et c'est dans l'interaction de leurs règles ou de leurs principes respectifs, telle qu'elle amène parfois le législateur ou l'interprète de la loi à procéder à l'harmonisation ou à la nécessaire coordination de leurs rapports, que l'on repère les phénomènes les plus intéressants.

L'actualisation des rapports de complémentarité

Les procédés d'harmonisation des textes législatifs fédéraux avec la nouvelle terminologie et les nouveaux concepts du récent Code civil du Québec ainsi que les techniques de rédaction législative bijuridique et bilingue mis en oeuvre dans le cadre du Programme d'harmonisation du ministère de la Justice du Canada actualisent précisément ces rapports de complémentarité, tout en respectant la dissociation dont il vient d'être question. L'expérience en ce domaine est unique au Canada « et nous confère une place de choix sur l'échiquier international », de dire l'honorable Gérald-A. Beaudoin, sénateur[31], dans le cadre du débat sur le projet de loi S-4 Loi d'harmonisation no 1 du droit fédéral avec le droit civil qui a été déposé au Sénat le 11 mai 2000.

Cette expérience conduit tout naturellement d'ailleurs à la création d'un certain nombre de néologismes, de notions nouvelles, à l'élaboration de nouveaux procédés de recherche et d'harmonisation. La Section du Code civil a en effet entrepris de systématiser ses procédés d'harmonisation, tant les implications méthodologiques découlant de l'accomplissement de l'harmonisation sont multiples.

Une première implication méthodologique

Une première implication méthodologique est celle qui dérive de l'analyse de l'interaction entre les lois fédérales et le droit civil. La singularité de la démarche d'harmonisation tient à la nature des liens qui unissent le droit fédéral au droit civil du Québec.

Décrivant les étapes successives du raisonnement qui justifie la recommandation d'une modification législative, le processus d'harmonisation permet, selon un modèle privilégié de qualification, l'identification des dispositions susceptibles d'harmonisation et l'obtention de solutions d'harmonisation parmi les mieux adaptées. Ainsi, questionnera-t-on en ces termes, notamment, une situation juridique donnée :

  1. Quelle est l'intention du législateur qui a présidé à l'avènement de la norme fédérale?
  2. Quel en est le véhicule linguistique et conceptuel?
  3. De quelle tradition — civiliste ou de common law — est-elle l'actualisation et de l'inscription duquel des quatre auditoires — civiliste francophone, civiliste anglophone, common law francophone, common law anglophone — est-elle le répondant?
  4. Quelle est la solution susceptible d'y matérialiser le bijuridisme?
  5. La solution retenue entraîne-t-elle une modification linguistique ou conceptuelle, ou les deux?
  6. Quel est le procédé méthodologique, voire rédactionnel, le plus efficace à répondre aux objectifs?
  7. Quelle est enfin l'incidence des modifications ainsi proposées?

Dans le cadre des travaux d'harmonisation en cours au ministère de la Justice du Canada, une situation juridique sera considérée tantôt unijuridique, tantôt semi-bijuridique.[32]

Une seconde implication méthodologique

Une seconde implication méthodologique découle de la précédente, soit celle d'énoncer des règles de conduite en matière de rédaction législative, voire d'harmonisation. S'ensuivent donc des guides pour la rédaction et l'interprétation des lois à venir.

Bien que les deux versions du texte aient une autorité égale, il importe d'assurer que le concept civiliste et le concept de common law utilisés ou éventuellement proposés reçoivent, chacun, l'acception qui leur est propre selon le système juridique dont ils sont issus et qui est en vigueur dans la province où la loi est appliquée. Cet objectif est certes louable. Cependant, recommander et rédiger la modification de dispositions données n'est jamais aisé lorsque les questions à résoudre sont complexes : la législation fédérale doit s'adresser simultanément à quatre auditoires et en cela, non seulement être bilingue mais bijuridique.

La création de nouveaux termes et l'élaboration de nouveaux procédés de recherche s'accompagnent donc au demeurant de nouvelles techniques de rédaction législative ou, dira-t-on également, de procédés d'harmonisation : ainsi, tantôt privilégiera-t-on l'emploi du doublet — le doublet dit simple ou avec alinéas consistant à rendre au moyen de termes différents la règle de droit applicable à chaque système —, tantôt convoitera-t-on la neutralité terminologique, laquelle consiste, quant à elle, à employer un terme à caractère neutre qui n'a de connotation ni dans l'un ni dans l'autre système juridique[33].

Toutes ces réflexions sur les formes de coexistence des deux traditions juridiques au Canada nous amènent donc à reconnaître désormais que l'interaction des deux systèmes peut influencer l'évolution de l'un ou l'autre, ou parfois même, l'évolution de l'un et l'autre de ces systèmes. Le Canada n'est pas le seul pays où ces phénomènes se retrouvent. La réflexion sur le bijuridisme canadien gagne à s'enrichir de l'étude d'autres systèmes juridiques existant ailleurs dans le monde. Le Royaume-Uni, les États-Unis et l'Europe offrent des illustrations par ailleurs différentes des modes d'interaction possibles entre ces systèmes juridiques.

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