LA COUR SUPRÊME DU CANADA ET SON
IMPACT SUR L'ARTICULATION DU BIJURIDISME

France Allard*, avocate générale
Direction des services législatifs,
ministère de la Justice du Canada

Introduction

L'intérêt plutôt récent pour le bijuridisme est révélateur d'une nouvelle ouverture des droits et des pratiques locales sur les droits et les pratiques des autres. Le phénomène du bijuridisme existe dans plusieurs pays et dans plusieurs contextes de relations nationales ou internationales. Nous ne saurions dire si cet intérêt est le résultat de la mondialisation des marchés et du développement de conventions commerciales internationales de plus en plus nombreuses, mais le besoin de connaître et de comprendre le bijuridisme est certainement présent.

On peut aborder le bijuridisme de plusieurs manières : simple cœxistence de fait de deux traditions juridiques, interaction entre deux traditions, intégration formelle de deux traditions dans un cadre donné (par exemple, dans une convention ou un texte législatif) ou, encore, sur un plan plus général, reconnaissance et respect de cultures et d'identités appartenant à deux traditions juridiques. Au-delà, toutefois, de l'état de fait qu'il suppose quant à la cœxistence des traditions, il suscite un questionnement sur l'interaction ou les rapports entre différentes traditions juridiques. De manière générale, plus particulièrement dans le contexte canadien, il requiert une interrogation sur les rapports entre le droit civil et la common law.

Il convient toutefois de souligner que dans le contexte canadien, la question du droit autochtone impose un regard multiple sur les rapports entre traditions. Ainsi, au-delà du bijuridisme, il y aurait aussi lieu de penser au plurijuridisme canadien. Les jugements de la Cour suprême du Canada traduisent l'importance du questionnement sur les rapports entre common law, droit civil et droit autochtone[1].

Au Canada, le bijuridisme n'est donc pas chose nouvelle, même si la dénomination du phénomène demeure assez récente. Une courte présentation des repères historiques du développement du bijuridisme canadien et québécois peut faciliter la compréhension des rapports entre les deux traditions. Le bijuridisme est un état de fait qui n'est pas nouveau. Son cadre juridique est depuis longtemps établi.

Bien que l'on fasse généralement remonter à l'Acte de Québec de 1774 l'origine du bijuridisme canadien, la dualité des traditions juridiques a cours en Nouvelle-France dès le moment où Anglais et Français cœxistent sur le territoire. Avec la Conquête de 1760, le territoire anciennement français devient anglais par le Traité de Paris de 1763. Aucune mention n'est alors faite des lois, coutumes et usages du pays mais, durant cette période, les tribunaux sont administrés par des capitaines de milice dont les décisions s'appuient généralement sur la Coutume de Paris. Le Traité de Paris sera suivi par la Proclamation royale de 1763, qui déclare la province de Québec colonie anglaise et impose la common law comme droit applicable devant les tribunaux[2]. Pourtant, malgré l'imposition du système de common law, les habitants « français » continuent de suivre dans leurs relations entre eux la coutume d'alors. Les lois civiles françaises survivent par la pratique. Ainsi, même si officiellement les habitants de la province sont soumis aux seules lois anglaises, dans les faits, il existe une dualité des traditions.

En réponse à cet état de fait, le gouverneur Murray émet une ordonnance, le 17 septembre 1764, qui organise les cours civiles et dans lesquelles il serait jugé selon les lois d'Angleterre, tout en autorisant les juges des cours inférieures de considérer les lois et les coutumes françaises dans les causes entre natifs de la province de Québec, dans la mesure où ces causes sont mues devant le tribunal avant le 1er octobre 1764. Cette ouverture aux lois françaises est, dans les faits, élargie à l'ensemble des causes entre natifs de la province et, en juillet 1766, l'ordonnance est alors modifiée. Cette ordonnance rend l'administration de la justice « bijuridique » en prévoyant que « dans toute cause ou action civile entre sujets-nés britanniques, le jury devra se composer de sujets-nés britanniques seulement; que dans toute cause ou action entre Canadiens le jury devra se composer de Canadiens seulement; et que dans toute cause ou action entre sujets‑nés britanniques et canadiens, le jury devra se composer d'un nombre égal de chaque nationalité si l'une ou l'autre partie en fait la demande […]. »[3]

Avec l'Acte de Québec de 1774, la province de Québec est formellement devenue bijuridique. La common law et le droit civil s'appliquent sur le territoire selon des domaines d'application précis[4]. Les lois civiles sont régies par le droit civil, alors que la procédure, l'administration gouvernementale et le droit criminel sont régis par la common law. Ce cadre d'application des traditions juridiques demeure à ce jour au Québec. Quant au Canada, ce n'est qu'avec l'Acte d'Union de 1841 que le Canada, par la réunion des Haut et Bas-Canada, est devenu bijuridique. Ce cadre a été reconduit et, pour certaines matières, redéfini dans la Loi constitutionnelle de 1867 par les dispositions sur le partage des compétences[5].

C'est dans ce cadre que s'articulent les rapports entre droit civil et common law. Il en résulte des relations de complémentarité variées selon les domaines de droit en cause. Par ailleurs, quel que soit le cadre dans lequel le bijuridisme s'inscrit, la connaissance des traditions, des règles de droit propres à chacune et de leur mode d'expression, l'influence qu'elles peuvent avoir les unes sur les autres, de même que leurs différents modes d'interaction sont au cœur même du bijuridisme. Dans tous les cas, le bijuridisme suppose un dialogue entre les cultures, une reconnaissance réciproque des autres, un rapport de complémentarité entre les règles propres à chacune et leur interprétation au regard de l'autre. Ce n'est que dans cette mesure que l'on peut envisager sa véritable mise en œuvre.

C'est en fonction de ce dialogue, de cette complémentarité des règles et de leur interprétation qu'il est intéressant de s'arrêter aux décisions de la Cour suprême du Canada en tant que tribunal général d'appel pour le Canada. Ce texte a pour objectif de voir l'impact qu'a pu avoir la Cour suprême du Canada sur la reconnaissance et l'articulation du phénomène de dualité des traditions au Canada et le développement de l'autonomie ou, du moins de l'égale importance de chacune des traditions dans leurs champs d'application respectifs.

Au plan des rapports entre les deux traditions, deux périodes dans l'histoire de la Cour suprême du Canada peuvent être distinguées : une première durant laquelle le droit civil devait trouver sa voie, affirmer son autonomie face à la common law face à une menace d'assimilation (I) et une seconde durant laquelle s'est articulée l'égale reconnaissance du droit civil et de la common law (II).

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