MANIFESTATIONS DU BIJURIDISME DANS LES
JUGEMENTS DE LA COUR SUPRÊME DU CANADA
DEPUIS L'ADOPTION DU CODE CIVIL DU QUÉBEC

3. Droit de la famille

Le droit de la famille est source de recours fréquents devant les tribunaux canadiens bien qu'ils soient généralement réglés à un niveau de juridiction inférieur à celui de la plus haute cour du pays. Celle-ci intervient toutefois quand il s'agit d'interpréter des concepts figurant dans des documents internationaux auxquels le Canada est partie ou encore de discuter de principes généraux comme celui de l'ingérence de l'État dans les droits des individus. Dans les arrêts qui suivent, les principes régissant la protection des enfants, le droit de garde et l'obligation alimentaire sont remis en cause dans des contextes particuliers.

3.1 Droit de garde d'enfants

Les deux premiers arrêts présentés sous cette rubrique traitent des fondements juridiques du concept de « garde des enfants » en contexte de déplacement international.

La Cour note que l'évolution du droit de garde s'est faite dans le même sens dans les deux systèmes de droit. Le principe veut que, sous les deux régimes, le choix du lieu de résidence, qui fait partie du droit de garde, revienne automatiquement au parent gardien. La question a toutefois été débattue dans le cas où l'application du principe est susceptible d'entraîner un changement important dans la situation de l'enfant.

La troisième décision soulève la question de la compétence parens patriae de l'État et des tribunaux de common law en matière de protection des enfants.

Gordon c. Goertz, [1996] 2 R.C.S. 27

Dans la cause Gordon c. Goertz, la Cour suprême fait l'analyse du concept de garde d'enfants en cas de changement de résidence du parent gardien. Dans cette affaire, la Cour conclut à la majorité que la mère doit conserver la garde de l'enfant, en dépit de son intention de déménager en Australie, et que le père doit pouvoir exercer son droit de visite non seulement en Australie mais aussi au Canada.

Le juge McLachlin, qui se prononce pour la majorité, est d'avis que la preuve doit d'abord être faite lorsqu'un changement important est survenu dans la situation de l'enfant pour que le juge puisse rendre ensuite sa décision fondée sur le meilleur intérêt de l'enfant au regard de la nouvelle situation.

Le juge L'Heureux-Dubé, tout en souscrivant à la décision du juge McLachlin, souligne que le concept de garde ne soulève plus de controverse en droit canadien. Elle se fonde sur un certain nombre de prémisses fondamentales non controversées à cet égard pour justifier son analyse. Elle conclut que le choix du lieu de résidence de l'enfant revient au parent gardien et, à cet égard, elle s'oppose au juge McLachlin qui estime que la preuve de l'existence d'un changement important peut faire remettre ce droit en cause.

Le juge L'Heureux-Dubé propose une brève revue de la notion de garde en common law, dans la Loi sur le divorce et dans les lois provinciales, de même qu'en vertu du Code civil du Québec et examine également les documents internationaux pertinents ainsi que les principes applicables dans d'autres ressorts.

Après examen de la common law, elle conclut :

« Ainsi, la common law a traditionnellement reconnu un concept large et global de la garde, concept qui habilite la personne qui en est le titulaire à déterminer, notamment, le lieu de résidence de l'enfant, sous réserve, d'une part, du droit du parent non-gardien de s'opposer à ce choix en demandant une ordonnance modificative des dispositions relatives à la garde ou à l'accès et, d'autre part, de restrictions qui peuvent être justifiées selon les faits de l'affaire. »

En ce qui a trait à la Loi sur le divorce, elle soutient que la notion de garde est bien établie dans la jurisprudence et chez les auteurs canadiens et que rien dans la loi ne permet de douter que l'intention du législateur ait été autre que celle de donner à la notion de garde la définition reconnue en common law. Elle souligne que la jurisprudence, tant du Québec que des autres provinces, reconnaît que le droit de décider de la résidence d'un enfant revient au parent gardien en tant que mesure accessoire à la garde.

Les définitions de garde que donnent les lois provinciales sont aussi conformes à la notion de garde acceptée en common law et sous le régime de la Loi sur le divorce.

Le Code civil du Québec ne définit pas la notion de garde. Toutefois, il est reconnu de façon générale que le droit de décider du lieu de résidence de l'enfant est rattaché à l'autorité parentale. Le pouvoir décisionnel exclusif en cette matière et pour toute question qui concerne l'enfant est confié à la personne qui en a la garde en cas de divorce ou de séparation. Le juge L'Heureux‑Dubé renvoie à la cause W.(V.) c. S.(D.), [1996] 2 R.C.S. 108, dans laquelle elle fait une analyse détaillée de la notion de garde. Le juge précise que :

« Cela ne signifie pas pour autant que le parent non-gardien se voit privé de toute autorité parentale; dans la mesure où cela n'est pas incompatible avec les droits du parent gardien, l'autre parent doit exercer ses devoirs de surveillance et d'éducation de l'enfant par l'entremise de son droit d'accès (art. 605 C.C.Q., auparavant art. 570) et de son droit de saisir le tribunal de toute question litigieuse relative à l'exercice de l'autorité parentale (art. 604 C.C.Q., auparavant art. 653). »

Elle note qu'en ce qui concerne le droit de choisir le lieu de résidence d'un enfant, la garde reçoit une interprétation similaire en droit civil, dans les documents internationaux et dans d'autres ressorts de common law et de droit civil.

Le juge L'Heureux-Dubé souligne que, vu ce pouvoir exclusif du parent gardien, le fardeau incombe alors au parent non-gardien de démontrer que le déménagement n'est pas dans l'intérêt de l'enfant et que le préjudice justifie un changement de la garde ou du droit de visite.

W.(V.) c. S.(D.), [1996] 2 R.C.S. 108

L'affaire W.(V.) c. S.(D.) traite du droit de garde au regard de la Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfant de La Haye, R.T. Can. 1983 no 35. L'objectif de la Convention étant l'exécution du droit de garde, le déplacement ou le non-retour d'un enfant qui a lieu en contravention de ce droit, déclenche automatiquement le mécanisme de retour obligatoire prévu par la Convention. Bien que la détermination de ce que la Convention entend par « droit de garde » se fait en principe indépendamment du droit interne des ressorts auxquels elle s'applique, la question de savoir qui détient « le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant » ou encore « celui de décider de son lieu de résidence » est déterminé, sous le régime de la Convention, selon la loi de l'État du lieu de résidence habituelle de l'enfant.

Au Canada, les provinces, sauf le Québec, ont incorporé la Convention dans une loi interne. Le Québec a pour sa part adopté la Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants, L.R.Q., ch. A-23.01, qui a pour but de donner effet à la Convention.

La notion de garde au sens du Code civil du Québec de même qu'en common law (l'évolution du droit de garde a d'ailleurs été semblable dans les deux systèmes selon le juge McIntyre dans l'affaire King c. Low, [1985] 1 R.C.S.87, à la p. 93), et la Loi sur le divorce en cette matière, ne se distinguent pas de la notion de garde telle que l'entendent la Convention et la Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants du Québec. Cette notion reçoit indistinctement, sous ces différents régimes, un sens large, indépendant du droit de visite, qui comprend, notamment, le choix du lieu de résidence de l'enfant.

Au Québec, le critère applicable en matière de garde, lorsque sa détermination se fait à l'extérieur des contextes de divorce et de la séparation de corps, est formulé à l'art. 30 C.C.B.C. (maintenant l'art. 33 C.C.Q.) : « l'intérêt de l'enfant et le respect de ses droits ». Dans le cadre de la séparation de corps, l'art. 569 C.C.B.C. (maintenant l'art. 514 C.C.Q.) impose au tribunal le devoir de statuer sur la garde des enfants « dans l'intérêt de ceux-ci et le respect de leurs droits ».

La Cour déclare qu'il découle de cette conception large de la notion de garde que le choix de la résidence de l'enfant relève du parent gardien, sous réserve du droit du parent non-gardien de demander au tribunal de modifier les modalités de garde et d'accès suite à un déplacement de l'enfant.

Dans l'affaire sous rubrique, il a été décidé qu'étant donné que l'enfant était domicilié ou résidait au Québec avec son père, l'art. 70 du Code de procédure civile du Québec et les règles québécoises de conflits de juridictions donnaient compétence à la Cour supérieure pour connaître  la requête en vue d'obtenir la garde de l'enfant. Le juge de première instance s'est fondé sur la loi (qui incorpore la Convention) plutôt que sur le Code civil du Québec, mais il est entendu que cette interprétation ne porte pas à conséquence puisque l'un et l'autre texte adoptent les mêmes critères.

La Cour traite brièvement de l'origine des pouvoirs généraux de la Cour supérieure du Québec qui ne découlent pas de la compétence parens patriae reconnue par la common law aux cours supérieures des provinces, mais plutôt de l'article 46 du Code de procédure civile du Québec. En l'absence d'une disposition législative spécifique, cette compétence reviendrait de façon exclusive, pour des raisons historiques, au représentant de la Reine c'est-à-dire au lieutenant-gouverneur.

Office des services à l'enfant et à la famille de Winnipeg c. K.L.W., [2000] A.C.S. no 48

La compétence parens patriae de l'État a aussi fait l'objet de discussions dans l'arrêt récent, Office des services à l'enfant et à la famille de Winnipeg c. K.L.W., celui-ci portant sur la protection des enfants.

Le juge L'Heureux-Dubé souligne que l'État a assumé le pouvoir et l'obligation d'intervenir pour protéger le bien-être des enfants puisqu'ils sont vulnérables et qu'ils ne peuvent exercer leurs droits de façon autonome. Ces attributions s'imposent dans l'exercice de la compétence parens patriae des tribunaux de common law et se retrouvent également dans le livre premier du Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64, ainsi que dans les lois provinciales et territoriales sur la protection des enfants.

Dans cette affaire, l'appelant conteste la constitutionnalité d'une disposition de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille qui permet à l'Office des services à l'enfant et à la famille de Winnipeg d'appréhender un enfant sans mandat même en l'absence de situation d'urgence quand il est d'avis « pour des motifs raisonnables et probables, […] qu'un enfant a besoin de protection ».

Le juge Arbour, dissidente, estime que même si la Cour et les organismes de protection de l'enfance exercent une compétence parens patriae à l'égard de l'enfant, l'intérêt de la société exige que les acteurs gouvernementaux ne retirent pas aux parents la garde de leurs enfants sans motifs juridiques. Les juges Arbour et McLachlin (dissidentes) concluent que la disposition en cause de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille est incompatible avec l'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés puisqu'elle porte atteinte au droit à la sécurité de la personne contrairement aux principes de justice fondamentale et qu'elle ne se justifie pas, selon l'article premier, dans une société juste et démocratique.

Le juge L'Heureux-Dubé, qui rend la décision pour la majorité, est d'avis que la Loi sur les services à l'enfant et à la famille constitue une atteinte au droit à la sécurité de la personne étant donné qu'elle prévoit l'enlèvement d'un enfant à ses parents. Toutefois, d'après les contextes social et législatif en cause, cette atteinte a lieu conformément aux principes de justice fondamentale et ne contrevient pas à l'article 7 de la Charte. La disposition est donc constitutionnelle et dans le cas présent l'intervention de l'État était justifiée pour protéger l'enfant.

3.2 Obligation alimentaire

Bracklow c. Bracklow, [1999] 1 R.C.S. 420

Dans l'arrêt Bracklow c. Bracklow, le juge McLachlin conclut qu'un époux a, envers son ex‑conjoint malade ou handicapé, une obligation alimentaire en plus des indemnités auxquelles il a droit pour les pertes résultant du mariage.

L'obligation alimentaire au Canada est régie par les dispositions de la Loi sur le divorce. Le droit civil et la common law s'appliquaient avant l'entrée en vigueur de cette loi et en constituent toujours la toile de fond.

Il existe deux théories contradictoires sur l'obligation alimentaire. Plus près des conceptions de common law et de droit civil antérieures à la Loi sur le divorce et fondé sur l'obligation mutuelle, le premier modèle fait ressortir l'interdépendance que crée le mariage. Celui de la rupture nette, plus en accord avec la vision moderne de la Loi sur le divorce, met en lumière l'indépendance de chaque partie à l'union.

Le Parlement et les provinces ont reconnu ces deux modèles dans leurs lois. En jurisprudence, l'indemnisation est le principal motif d'attribution d'aliments mais le juge McLachlin est d'avis que l'obligation alimentaire peut aussi être invoquée dans certaines circonstances où il convient pour offrir une juste pension alimentaire, comme c'est le cas dans la présente affaire.

En matière familiale, certains principes se sont développés d'une manière analogue dans chacune des traditions au Canada. En ce qui concerne le droit des contrats, la Cour admet que même si c'est en vertu de chacun des régimes juridiques que ce droit doit être interprété, certaines notions sont appliquées de façon similaire dans les deux systèmes. Ainsi, il peut être intéressant de considérer, à titre comparatif, les jugements d'une autre juridiction dans la recherche d'une juste solution.

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