BIJURIDISME CANADIEN :
MÉTHODOLOGIE ET TERMINOLOGIE DE L'HARMONISATION

III. La méthodologie d'harmonisation [8]

De prime abord, rappelons que l'harmonisation vise à assurer que les notions, concepts et institutions propres au droit civil de la province de Québec soient adéquatement reflétés dans le corpus législatif fédéral. Le Programme a aussi pour but d'assurer que les modifications apportées à la législation fédérale tiennent compte de la terminologie française de common law.

Cette démarche comporte l'exploration de domaines tels que l'interprétation des lois, le droit constitutionnel, le droit privé de tradition civiliste et de common law et le droit comparé. Les travaux d'harmonisation se répartissent en quatre étapes.

1. La vérification préalable

Avant d'entamer l'examen du texte législatif aux fins de l'harmonisation, il faudra au préalable déterminer si la loi s'applique au Québec.

Certaines lois et règlements fédéraux ne s'appliquent que dans certaines provinces ou territoires. Ainsi, il peut arriver qu'une loi ne s'applique pas au Québec, comme la Loi sur le Yukon[9]. D'où l'importance de vérifier au point de départ si le texte est applicable, en tout ou en partie, au Québec.

2. L'examen du texte législatif dans son contexte

L'étude d'un texte législatif comporte également l'examen du contexte juridique et politique dans lequel il s'inscrit. Aussi, faudra-t-il tenir compte des principes émanant du partage constitutionnel des compétences entre le législateur fédéral et les législateurs provinciaux.[10] On consultera au besoin la doctrine et la jurisprudence faisant autorité pour comprendre les aspects constitutionnels soulevés dans le texte sous étude.

Outre l'aspect constitutionnel, la politique sous-jacente au texte législatif est également un élément du contexte. On peut trouver un indice des buts visés par le législateur dans le préambule du texte sous étude, le cas échéant. En effet, le préambule fait généralement état des objectifs de la loi en question. On pourra également consulter à cette fin le discours du ministre responsable de la loi lors du dépôt du projet de loi en Chambre.

Il peut arriver que le texte législatif sous étude ait pour objet la mise en ouvre d'un traité international dont le Canada est signataire. Le texte législatif peut reprendre en tout ou en partie les dispositions du traité. Or, il faut garder ce facteur à l'esprit dans le cadre de l'harmonisation.

Une fois cette étape franchie, il y a lieu de déterminer si le législateur entend recourir au droit provincial à titre complémentaire ou s'il s'en dissocie, en d'autres mots s'il y a complémentarité ou dissociation.

Complémentarité

La législation provinciale complète la législation fédérale en matière de propriété et droits civils, sauf règle de droit s'y opposant. C'est ce que l'on entend par complémentarité ou application de la législation provinciale à titre supplétif. Par exemple, même si le législateur fédéral a compétence exclusive en matière de faillite et d'insolvabilité, il renvoie souvent aux concepts de sûreté développés dans le droit privé des provinces, notamment en matière de répartition.[11]

S'il y a complémentarité, il faut avoir recours aux règles, principes et notions en vigueur dans la province au moment de l'application de la législation fédérale. L'article 8 du projet de loi S-4 prévoit l'enchâssement de ce principe à l'article 8.1 de la Loi d'interprétation[12]comme suit :

Le droit civil et la common law font pareillement autorité et sont tous deux sources de droit en matière de propriété et de droits civils au Canada et, s'il est nécessaire de recourir à des règles, principes ou notions appartenant au domaine de la propriété et des droits civils en vue d'assurer l'application d'un texte dans une province, il faut, sauf règle de droit s'y opposant, avoir recours aux règles, principes et notions en vigueur dans cette province au moment de l'application du texte.

Ainsi, lorsqu'une loi fédérale s'applique au Québec, il est évident que le droit civil et non la common law complétera la législation fédérale en matière de propriété et droits civils. De même, il va de soi que la common law sera le droit supplétif de la législation fédérale dans les autres provinces ou territoires canadiens.

Dissociation

Lorsqu'une règle de droit exclut l'application de la législation provinciale à titre supplétif, on dit qu'il y a dissociation.

Par exemple, la définition de « droit maritime canadien » à l'article 2 de la Loi sur la Cour fédérale[13]exclut expressément l'application du droit privé provincial en ces termes :

« droit maritime canadien » Droit - compte tenu des modifications y apportées par la présente loi ou par toute autre loi fédérale - dont l'application relevait de la Cour de l'Échiquier du Canada, en sa qualité de juridiction de l'Amirauté, aux termes de la Loi sur l'Amirauté, chapitre A-1 des Statuts révisés du Canada de 1970, ou de toute autre loi, ou qui en aurait relevé si ce tribunal avait eu, en cette qualité, compétence illimitée en matière maritime et d'amirauté.

Textes législatifs à harmoniser

Ce sont les textes législatifs fédéraux qui ont un lien complémentaire ou de dépendance avec le droit privé des provinces que l'on devra harmoniser avec le droit civil québécois. À l'opposé, les textes « autonomes », ceux qui ne font nullement appel à des notions appartenant au droit privé des provinces, seront considérés comme dissociés du droit privé des provinces. Cette dissociation pourrait exceptionnellement être totale, mais elle se présente généralement de manière partielle dans la mesure où cette absence de rapport avec le droit privé ne concerne que certaines parties d'un texte législatif ou encore certaines de ses dispositions.

Dans certains cas, on pourra déterminer l'existence ou l'absence de liens unissant le texte au droit privé des provinces à la simple lecture de la loi. Parfois, il faudra consulter la jurisprudence et la doctrine au cours de cette démarche.

On peut distinguer deux catégories de situation type où un texte législatif fédéral entre en rapport avec le droit civil. Il entretient soit un rapport de dépendance explicite soit un rapport de dépendance implicite.[14]

Dépendance explicite

Lorsque le texte crée un renvoi exprès au domaine ou à des règles particulières de droit civil, on dira qu'il a un rapport de dépendance explicite avec le droit civil. À titre d'illustration, la Loi sur la responsabilité civile de l'État et le contentieux administratif prévoit :

Sauf disposition contraire de la présente loi ou de toute autre loi fédérale, les règles de droit en matière de prescription qui, dans une province, régissent les rapports entre particuliers, s'appliquent lors des poursuites auxquelles l'État est partie pour tout fait générateur survenu dans la province. Lorsque ce dernier survient ailleurs que dans une province, la procédure se prescrit par six ans.[15]

Dépendance implicite

Lorsque le texte législatif fédéral utilise une notion ou un terme appartenant au droit civil sans lui donner de signification particulière, on dira qu'il a un rapport de dépendance implicite avec le droit civil. C'est également le cas lorsque le législateur fédéral omet de légiférer sur une question de droit privé qui fait partie d'un domaine de sa compétence exclusive ou accessoire. À titre d'illustration, la Loi sur la responsabilité civile de l'État et le contentieux administratif prévoit que :

En matière de responsabilité civile délictuelle, l'État est assimilé à une personne physique, majeure et capable …[16]

Par ailleurs, les termes définis dans un texte législatif posent des problèmes particuliers dans la mesure où, en principe, ces termes acquièrent un sens propre. On peut retrouver des définitions de termes dans quatre sources, soit dans le texte de loi à harmoniser, dans un de ses règlements, dans la Loi d'interprétation ou dans d'autres lois fédérales portant sur un même domaine.[17]

Lorsqu'un terme est défini, il se peut que certains éléments de la définition correspondent à leur tour à des points de contact. Dans ce cas, il faudra noter ces termes compris dans la définition comme autant de points de contact potentiels.[18] Il faudra aussi noter les dispositions dans lesquelles le terme ou une variante de ce terme est utilisé.[19]

On entend par point de contact un ou plusieurs concepts ou termes que l'on retrouve dans un texte législatif fédéral et qui fait référence aux règles particulières de droit privé exprimées dans la législation provinciale ou la jurisprudence en matière de propriété et droit civil.

3. L'identification des points de contact avec le droit privé provincial

Une fois la complémentarité du droit provincial établie, il s'agira d'identifier des termes qui, dans le texte législatif sous étude, renvoient au droit privé provincial à titre de points de contact. Cette étape marque le début du véritable travail d'harmonisation qui mènera en bout de ligne à la rédaction de propositions de modifications à la législation fédérale.

Il est bon de préciser qu'il faut également prendre note de situations d'unijuridisme. Ce sera le cas, par exemple, lorsque la norme est exprimée dans le texte, en ne tenant compte que d'une tradition juridique, sans constituer pour autant une forme de dissociation. Par exemple, certaines lois font référence à la notion de « disposition de biens/settlement of property ». Or, cette notion est étrangère au droit civil. On peut alors se demander si l'intention du législateur était de se dissocier véritablement du droit civil ou si le concept de droit civil devrait être ajouté. Il peut arriver que l'on prenne note d'un cas d'unijuridisme dans l'une des deux versions seulement alors que l'autre version reflète les deux systèmes de droit.[20]

4. L'étude des points de contact

À ce stade, la démarche d'harmonisation consiste à vérifier les points de contact dans leur contexte et à en faire la comparaison avec la common law, selon les étapes suivantes.

a) La vérification préliminaire du droit civil applicable

En 1994, la réforme du Code civil du Québec a entraîné des modifications terminologiques et conceptuelles dans plusieurs domaines du droit civil. Ces modifications ont résulté de la volonté du législateur québécois de moderniser le langage juridique et d'adopter de nouveaux concepts tels que les priorités. La vérification préliminaire vise précisément à identifier et bien comprendre le passage de l'ancienne à la nouvelle terminologie, l'abandon de certains concepts et l'introduction de nouveaux concepts de droit civil.

b) La vérification en contexte de la disposition législative

La vérification en contexte consiste à déterminer si l'acception du nouveau terme paraît conforme au sens recherché par le législateur. Pour ce faire, il s'agit notamment de vérifier :

  • l'évolution historique de la disposition;
  • les débats parlementaires ou autres sources, tels que les énoncés de politiques, déclarations ministérielles, dossiers ministériels, etc.;
  • la jurisprudence pertinente;
  • les lois cadres, le cas échéant;[21]
  • les autres lois fédérales.

Au terme de cette démarche, il faudra passer à une dernière étape avant d'en arriver à la formulation de recommandations d'harmonisation, soit la comparaison entre le concept de droit civil et son équivalent en common law.

c) La comparaison des concepts de droit civil avec la common law

Comme nous l'avons mentionné ci-haut, l'harmonisation doit se faire dans le respect de la common law et des deux langues officielles. Tout changement terminologique proposé ne devrait affecter la common law ni en anglais, ni en français. C'est pourquoi il faudra établir les parallèles terminologiques et conceptuels entre les deux traditions juridiques en vérifiant le sens des mots et des concepts de common law auxquels renvoie le texte sous étude.

Le but de cette recherche est de trouver un moyen de faire cohabiter une terminologie appartenant à deux traditions juridiques et à deux auditoires linguistiques différents dans le texte sous étude.

Aussi, les propositions d'harmonisation pourront être assorties, au besoin, de propositions d'équivalences de common law en français. La terminologie de common law en français s'est développée au cours des vingt dernières années sous l'égide du Programme national d'administration de la justice dans les deux langues officielles (PAJLO)[22]. Cette nouvelle terminologie est le résultat d'études qui ont été menées pour refléter, en français, les notions qui étaient originalement exprimées uniquement dans la version anglaise de la common law.

5. La formulation des recommandations d'harmonisation

Une fois complétées les opérations de vérification préliminaire, contextuelle et de comparaison avec la common law, nous passons à l'étape des recommandations d'harmonisation. Sous réserve de cas exceptionnels, les recommandations d'harmonisation porteront sur l'une ou l'autre des conclusions suivantes :

  • substituer l'ancien terme par le nouveau;
  • réviser le texte de la disposition compte tenu de l'insertion du nouveau terme;
  • éliminer l'ancien terme si son usage est périmé et qu'aucune autre substitution ne s'avère nécessaire en raison du contexte; et
  • au besoin, proposer une équivalence pour la common law en français.

Lorsque les recommandations d'harmonisation sont terminées, il s'agit de transposer ces recommandations sous forme de dispositions législatives.

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