LE CONCEPT DE « DON »/GIFT
Étude Comparative - Droit Civil
Common Law - Droit Fiscal

1. Droit civil

1.1 Terminologie

La Loi de l'impôt sur le revenu utilise le terme « don » traduit en anglais par gift. Alors que le terme anglais est celui qui est utilisé dans le Code civil du Québec[8], le terme français est un synonyme du terme « donation » utilisé dans le Code civil du Québec.[9] L'emploi du terme « don » n'entraône donc pas de problème d'ordre terminologique comme tel.

Sous le Code civil du Bas-Canada (ci-après « C.c.B.C. »), les donations et les testaments étaient regroupés, avec la substitution et la fiducie, sous le titre « Des donations entre vifs et testamentaires/gifts inter vivos and by will »[10]. C'est ainsi que les libéralités étaient regroupées sous un même titre[11]. De plus, la donation était qualifiée d'« acte »[12] même s'il s'agissait d'un contrat irrévocable entre deux personnes, le donateur et le donataire[13]. En cela, la donation se distinguait du testament qui est un acte unilatéral essentiellement révocable[14].

Le Code civil du Québec adopte une autre approche. La donation se retrouve au titre des contrats nommés du Livre sur les obligations, ce qui permet de compléter ses règles spécifiques par celles plus générales des obligations[15]. Quant au testament, il se trouve au Livre des successions puisqu'il constitue un acte unilatéral par lequel une personne physique prévoit l'administration et la dévolution de son patrimoine suite à son décès[16].

La distinction entre un testament et un contrat de donation est plus marquée dans le Code civil du Québec que sous le Code civil du Bas-Canada. Le seul point en commun est qu'ils sont tous deux des libéralités. Sous cette optique, l'utilisation des termes « don »/gift dans la Loi de l'impôt sur le revenu opérerait un renvoi qui pourrait se voir limité seulement aux donations du Code civil du Québec, le testament étant évacué puisqu'il n'est pas un don au sens du Code civil du Québec.

1.2 Principes généraux

La donation est définie à l'article 1806 C.c.Q. qui se lit :

« La donation est le contrat par lequel une personne, le donateur, transfère la propriété d'un bien à titre gratuit à une autre personne, le donataire; le transfert peut aussi porter sur un démembrement du droit de propriété ou sur tout autre droit dont on est titulaire. »

La donation peut être faite entre vifs ou à cause de mort. »

« gift is a contract by which a person, the donor, transfers ownership of property by gratuitous title to another person, the donee; a dismemberment of the right of ownership, or any other right held by the person, may also be transferred by gift.

Gifts may be inter vivos or mortis causa. »

Cet article doit être complété par l'article 1381 C.c.Q. qui contient la distinction entre le contrat à titre onéreux et celui à titre gratuit :

«  Le contrat à titre gratuit est celui par lequel l'une des parties s'oblige envers l'autre pour le bénéfice de celle-ci, sans retirer d'avantage en retour. »

« Le contrat à titre onéreux est celui par lequel chaque partie retire un avantage en échange de son obligation.
« A contract is onerous when each party obtains an advantage in return for his obligation.

When one party obligates himself to the other for the benefit of the latter without obtaining any advantage in return, the contract is gratuitous. »

La conjonction de ces deux articles permet d'établir que la donation est la transmission par une personne d'un bien ou d'un droit patrimonial ayant une valeur pécuniaire à une autre personne sans que le donateur ne retire d'avantage en retour :

« Tout d'abord, pour mettre ces changements en perspective, nous devons admettre que la notion de donation n'a pas changé : il s'agit encore d'une libéralité reposant sur deux éléments, l'un matériel, l'autre intentionnel. L'élément matériel consiste en l'appauvrissement du donateur, au bénéfice du donataire et sans contrepartie correspondante. L'élément intentionnel consiste en l'intention libérale, soit justement la volonté d'enrichir le donataire sans contrepartie[17]. »

Le premier élément essentiel qui caractérise toute donation est la nécessité qu'il y ait transfert d'un bien ou d'un droit pécuniaire du donateur en faveur du donataire, cet élément étant requis puisqu'une donation requiert l'appauvrissement du donateur[18]. Le Code civil du Québec précise qu'un démembrement de droit de propriété tel une servitude peut également faire l'objet d'une donation[19]. Par exemple, un contribuable pourra faire le don d'une servitude qui pourra être l'objet d'un don de biens écosensibles admissibles à une déduction ou à un crédit d'impôt aux termes de la Loi de l'impôt sur le revenu[20]. Par contre, la fourniture de services à titre gratuit ne pourra pas faire l'objet d'une donation[21].

Le deuxième élément, l'intention libérale, requiert que le donateur ne reçoive aucun avantage, même indirect, en contrepartie du transfert au donataire; la donation ne doit pas être faite en règlement d'une obligation morale ou naturelle[22].

Par contre, l'intention libérale n'a pas à porter sur la totalité de la valeur du droit faisant l'objet de la donation, puisque le Code civil du Québec prévoit spécifiquement que cette dernière peut être rémunératoire ou avec charge; dans un tel cas, la donation portera sur la valeur qui excède cette rémunération ou cette charge[23]. La donation d'un immeuble à charge d'assumer l'hypothèque le grevant ou celle comportant un droit d'usage en faveur du donateur constituent des exemples de donations avec charge[24]. Une donation faite pour récompenser le donataire de services rendus au donateur sera une donation rémunératoire pour la valeur excédant celle des services rendus[25].

Les donations se divisent en deux catégories : la donation entre vifs et la donation à cause de mort[26].

1.3 Donation à cause de mort

La donation à cause de mort est celle qui requiert le décès du donateur pour que la donation prenne effet et qu'il y ait alors dessaisissement du droit faisant l'objet de la donation[27]. Donc, tant et aussi longtemps que le donateur est vivant, la donation à cause de mort demeure révocable et le droit faisant l'objet de la donation demeure entre les mains du donateur[28]. Ce type de donation ne sera valide que si elle est faite dans un contrat de mariage[29]. De plus, les donataires d'une donation à cause de mort sont limités aux personnes mentionnées à l'article 1840 C.c.Q., notamment les futurs époux, les époux, leurs enfants respectifs et leurs enfants communs nés et à naôtre[30]. Au Québec, un donataire reconnu, tel un organisme de bienfaisance, ne pourrait donc pas bénéficier d'une donation à cause de mort.

1.4 Donation entre vifs

Le deuxième type de donation est la donation entre vifs. Pour qu'elle soit valide, il faut que le donateur se dessaisisse effectivement en faveur du donataire du droit faisant l'objet de la donation[31]. C'est ce qui découle de l'adage : « Donner et retenir ne vaut ». Par contre, toute donation pourra être conditionnelle en autant que la condition ne soit pas potestative, donc ne relève pas de la discrétion ou du bon vouloir du donateur[32]. Toute donation soumise à une condition qui donne au donateur le choix de poser ou de ne pas poser un geste à sa discrétion sera invalide puisque le donateur peut à sa guise se dégager de son obligation de donner simplement en choisissant d'agir ou de ne pas agir; il ne se dessaisit pas complètement du bien donné puisqu'il peut écarter la donation par sa simple volonté.

Découlant de ce principe, la donation entre vifs doit porter sur des biens présents, c'est-à-dire des biens dont le donateur est propriétaire au moment de la donation ou s'est expressément engagé à acquérir[33]. Une donation de bien à venir sera réputée être à cause de mort, donc uniquement permise par contrat de mariage; quant à celle portant à la fois sur des biens présents et des biens à venir, elle sera valable comme donation entre vifs pour les biens présents, mais ne sera permise que dans un contrat de mariage pour les biens à venir[34].

Une donation entre vifs qui est faite pendant la maladie réputée mortelle d'un donateur, suivie ou non de son décès, sera nulle de nullité relative comme faite à cause de mort, mais elle pourra être subséquemment validée[35]. Ainsi, la donation faite par un donateur en raison de l'imminence de sa mort suite à une maladie sera nulle, qu'il décède ou non de cette maladie. S'il survit à sa maladie et confirme la donation par un acte subséquent, la donation sera alors valide; de même, s'il survit et laisse le donataire en possession paisible du bien donné pendant trois ans, la donation sera également valide.[36]

1.5 Règles de forme

Comme les donations sont des contrats, elles doivent respecter toutes les conditions générales applicables à ces derniers[37]. Le principe est que toute personne est capable de faire une donation, sauf qu'il existe des règles particulières concernant les mineurs ou les majeurs sous régime de protection[38].

Les contrats de donation doivent être faits sous peine de nullité absolue par acte notarié en minutes; donc le contrat ne sera valide que s'il respecte cette forme, sous réserve des exceptions prévues dans le Code civil du Québec dont il est fait mention ci-dessous[39]. Pour être opposables aux tiers, elles devront être publiées[40]. Ainsi, sauf exception, toute donation, mobilière ou immobilière, devra être constatée par un acte notarié en minutes[41].

Voici les exceptions à cette règle formaliste.

La première est le don manuel d'un bien meuble. Ce don consiste à la remise du bien meuble au donataire par le donateur dès le moment où il y a échange des consentements à la donation. Si le donateur fait délivrance du bien meuble et le met en possession du donataire à ce moment, cette donation sera valide et ne nécessitera pas d'enregistrement, la délivrance et la mise en possession immédiate en tenant lieu[42]. La tradition du bien meuble devient alors un élément constitutif indispensable à la donation et un formalisme remplaçant celui de l'acte en minute[43].

Ainsi la donation d'une somme d'argent en liquide pourra se faire sans autre formalité que l'échange de consentements et le versement de l'argent au donataire. Par contre, des biens, tels certaines actions de société et certaines créances, qui requièrent des formalités particulières pour procéder à leur transfert, ne pourront faire l'objet d'un don manuel puisque la délivrance ne peut se faire par la simple remise du bien ou du titre, à moins que ce dernier ne soit négociable à sa face même[44]. Par exemple, les créances ou obligations qui se confondent avec le titre qui les constate, tel un titre au porteur ou un billet promissoire, pourront faire l'objet d'un don manuel; par contre, des actions d'une société dont le transfert est assujetti à une condition, telle l'approbation du conseil d'administration par exemple, ne pourront faire l'objet d'un tel don puisque la délivrance des titres n'est pas suffisante pour assurer le transfert du bien donné.

Les donations indirectes ou les donations déguisées constituent également des exceptions au formalisme des donations. Ces donations requièrent également l'intention libérale du donateur de transférer la propriété d'un bien en faveur du donataire sans contrepartie. Si ces conditions de fond sont respectées, elles constitueront des donations valides à condition que l'acte qui les constate soit conforme aux conditions de forme requises[45]. En droit civil, une vente qui est faite pour une contrepartie qui ne sera pas payée ou qui est beaucoup plus basse que la valeur du bien vendu pourra valoir comme donation déguisée[46]. Une donation indirecte va découler d'un acte qui n'est pas une donation, mais qui a pour effet d'accorder un avantage pécuniaire sans compensation à une personne, tel une remise de dette ou un paiement pour autrui sans subrogation[47].

1.6 Donation et fiducies

Un dernier point doit être souligné concernant la donation créant une fiducie. Traditionnellement, selon le Code civil du Bas-Canada., les fiducies ne pouvaient être créées que par donation ou par testament[48]. Le Code civil du Québec a introduit en droit civil québécois le concept de patrimoine sans titulaire, créé pour des fins établies par son constituant[49]. C'est ainsi que la fiducie est un tel patrimoine d'affectation[50]

Le Code civil du Québec prévoit qu'une fiducie peut être établie par acte à titre onéreux ou à titre gratuit, par testament, par la loi et même par jugement[51]. De plus, il est précisé que la fondation, organisme voué à une fin d'utilité sociale à caractère durable, créée par fiducie est établie par donation ou testament[52].

Par contre, un auteur avance qu'une fiducie ne pourrait être établie par donation parce que la définition de la donation au Code civil du Québec ne prend pas en compte le transfert à un patrimoine qui n'a pas de titulaire; cet auteur soutient qu'une fiducie à titre gratuit constitue un mode indépendant de libéralités au même titre que la donation et le testament[53].

Dans le cas du testament, le fiduciaire n'est pas, au sens du Code civil du Québec, un héritier à qui est dévolue la succession et ne voit pas son patrimoine modifié par cette transmission; quant au bénéficiaire, il n'a pas la saisine du patrimoine successoral, et est limité tant dans l'exercice de son droit d'option que dans sa responsabilité aux dettes successorales[54]. Pour ce qui est de la donation, le transfert de propriété par le constituant n'est pas fait en faveur du fiduciaire ou du bénéficiaire; le fiduciaire n'est pas enrichi par ce transfert et le bénéficiaire n'obtient qu'un droit de créance à l'égard de la fiducie, non un droit de propriété directement du constituant[55].

La fiducie résultera d'un contrat à titre gratuit entre le constituant et le fiduciaire qui constituera un patrimoine auquel seront transférés des biens servant aux fins déterminées par ce constituant[56]. Si une telle hypothèse se vérifie, le terme « don » en droit québécois pourrait exclure la constitution d'une fiducie à titre gratuit.

1.7 Résumé

En résumé, la portée du terme « don », employé sans autre qualificatif, pourrait se voir limité en droit civil aux seuls contrats de donations entre vifs et à cause de mort, écartant le testament qui est un acte unilatéral et la fiducie dont les formalités de création - transfert d'un bien à un patrimoine d'affectation et acceptation du fiduciaire - ne correspondent pas aux exigences du Code civil du Québec en matière de donations.

Notes de bas de page

  • [8] L.Q. 1991, c. 64 (ci-après « C.c.Q. »).

  • [9] Michel FILION, Dictionnaire du Code civil du Québec, Saint-Nicolas, éditions associations et entreprises S.E.N.C, 1998; Hubert REID, Dictionnaire de droit québécois et canadien, Montréal, Wilson & Lafleur ltée, 1994; Paul-A. CRéPEAU et autres, Dictionnaire de droit privé et Lexiques bilingues, Cowansville, Québec, éditions Yvon Blais, 1991.

  • [10] Articles 754 à 981v C.c.B.C.

  • [11] Les fiducies ne pouvaient être créées que par donation ou par testament selon l'article 981a C.c.B.C. ; c'est pourquoi elles étaient assimilées aux libéralités.

  • [12] Art. 755 C.c.B.C.

  • [13] Germain BRIÈRE, Donations, substitutions et fiducie, Montréal, Wilson & Lafleur ltée, 1988, no 3, p. 2; Hervé ROCH, Traité de droit civil du Québec, tome 5, Montréal, Wilson & Lafleur ltée, 1953, p. 17; François LANGELIER, Cours de droit civil de la Province de Québec, tome 3, Montréal, Wilson & Lafleur ltée, 1907, p. 4; Pierre-Basile MIGNAULT, Le droit civil canadien, tome 4, Montréal, C. Théoret éditeur, 1899, p. 6-7.

  • [14] H. ROCH, id., pp. 22-24; F LANGELIER, id., p. 8; P-B MIGNAULT, id., pp. 9-10.

  • [15] Art. 1806 C.c.Q. Ministère de la Justice, Le Code civil du Québec - Commentaires du ministre de la Justice, tome I, Montréal, Les Publications du Québec, 1993, pp. 1131 et 1133; Denis VINCELETTE, « La donation dans la réforme du Code civil », dans La réforme du Code civil, vol. 1, Québec, Presses de l'Université Laval, 1993, no 3, p. 434 et no 11, p. 436; Mireille D. CASTELLI, « Les donations » (1988), vol. 29 Cahiers de Droit 953, pp. 955-956.

  • [16] Germain BRIÈRE, Les successions, Cowansville, Québec, éditions Yvon Blais, 1994, no 3, pp. 6-7 et no 346, p. 423; Jacques BEAULNE, « Les successions », dans La réforme du Code civil, id., no 146-150, pp. 292-293. Pour ce qui est de la substitution, elle se trouve au titre cinquième du livre sur les biens : « Des restrictions à la libre disposition des biens »; la fiducie se trouve au titre sixième du même livre : « De certains patrimoines d'affectation ». Les libéralités sont donc « éparpillées » à travers le Code civil du Québec.

  • [17] D. VINCELETTE, loc. cit., note 15, no 2, p. 434. Voir également : Pierre CIOTOLA, Les libéralités, dans Répertoire de droit - Nouvelle série, « Libéralités », Doctrine - document 3, Montréal, Chambre des Notaires du Québec, 1997, no 2, p. 3; ministère de la Justice, op. cit., note 15, p. 1131; M. D. CASTELLI, loc. cit., note 15, 957-958; G. BRIÈRE, op. cit., note 13, no 3, p. 2 et no 19, p. 14; Hervé ROCH, op. cit., note 13, p. 17; François LANGELIER, op. cit., note 13, p. 4; Pierre-Basile MIGNAULT, op. cit., note 13, p. 6-7.

  • [18] Jean PINEAU, Danielle BURMAN et Serge GAUDET, Théorie des obligations, 3º éd., Montréal, les éditions Thémis, 1996, no 29, p. 61; M. D. CASTELLI, loc. cit., note 15, 957; G. BRIèRE, op. cit., note 13, no 20, p. 14; Roger COMTOIS, Les libéralités, dans Répertoire de droit, « Libéralités », Doctrine - document 1, Montréal, Chambre des Notaires du Québec, 1979, no 24, p. 56; H. ROCH, op. cit., note 13, p. 106; F. LANGELIER, op. cit., note 13, p. 6.

  • [19] P. CIOTOLA, loc. cit., note 17, no 2, p. 3; D. VINCELETTE, loc. cit., note 15, no 5, p. 434; Ministère de la Justice, op. cit., note 15, p. 1133.

  • [20] Art. 110.1 et 118.1 LIR.

  • [21] M. D. CASTELLI, loc. cit., note 15, p. 957; G. BRIèRE, op. cit., note 13, no 20, p. 14. Tout acte à titre gratuit qui n'implique pas le transfert d'un bien ou d'un droit pécuniaire sera qualifié de « contrat de bienfaisance » : Jean-Louis BAUDOUIN et Pierre-Gabriel JOBIN, Les obligations, 5e éd., Cowansville, Québec, éditions Yvon Blais, 1998, no 98, p. 76; Vincent KARIM, Commentaires sur les obligations, vol. 1, Cowansville, Québec, éditions Yvon Blais, 1997, p. 41; McLean c. Pettigrew, [1945] R.C.S. 62.

  • [22] M. D. CASTELLI, id., 958; G. BRIÈRE, id., no 25 à 27, pp. 18-19; R. COMTOIS loc. cit., note 18, no 25-30, 57-58; H. ROCH, op. cit., note 13, p. 16. Voir également : Dubord c. SMRQ [1998] R.D.F.Q. 251 (C. Q. - Chambre civile); Sabourin c. Périard, [1947] B.R. 34; Pesant c. Pesant, [1934] R.C.S. 249; In re Ross : Hutchinson c. Royal Institution for the Advancement of Learning, [1931] 50 B.R. 107.

  • [23] Art. 1810 C.C.Q. D VINCELETTE, loc. cit., note 15, no 8, 435; M. D. CASTELLI, id., 959.

  • [24] P. CIOTOLA, loc. cit., note 17, no 55-56, 17.

  • [0] Id., no 53, 16. Messier c. Béique, [1929] R.C.S. 19.

  • [26] Art. 1806, al. 2. D. VINCELETTE, loc. cit., note 15, no 6, 434-435; Ministère de la Justice, op. cit., note15, p. 1133.

  • [27] Art. 1808 C.c.Q. D. VINCELETTE, id., p. 435; R. COMTOIS, loc. cit., note 18, no 5, 50.

  • [28] P. CIOTOLA, loc. cit., note 17, no 39, 13; D. VINCELETTE, id., no 37, 446-447; R. COMTOIS, id., no 5-6, 50.

  • [29] Art. 1819 C.c.Q. P. CIOTOLA, id.; D. VINCELETTE, id.; M. D. CASTELLI, loc. cit., note 15, 965; R. COMTOIS, id. L'article 1819 C.c.Q. prévoit également qu'une donation à cause de mort sera valide si elle peut valoir comme legs; il faut donc que l'acte dans lequel elle se trouve remplisse toutes les conditions nécessaires pour qu'il puisse être considéré comme un testament : D. VINCELETTE, id.; R. COMTOIS, id. Il ne sera pas valide comme donation mais le sera comme testament.

  • [30] Article 1840 C.c.Q.:

    « Toute personne peut faire une donation entre vifs par contrat de mariage, mais seuls peuvent être donataires les futurs époux, les époux, leurs enfants respectifs et leurs enfants communs nés et à naôtre, s'ils naissent vivants et viables.

    La donation à cause de mort ne peut avoir lieu qu'entre les personnes qui peuvent être bénéficiaires d'une donation entre vifs par contrat de mariage. »

    « Any person may make a gift inter vivos by marriage contract but only the future spouses, the spouses, their respective children and their common children born or yet unborn, if they are born alive and viable, may be donees.

    The only persons between whom gifts mortis causa may be made are those entitled to be beneficiaries of gifts inter vivos made by marriage contract. »

  • [31] Art. 1807 C.c.Q. P. CIOTOLA, loc. cit., note 17, no 34, 10-11; D. VINCELETTE, loc. cit., note 15, no 6, 434; G. BRIÈRE, op. cit., note 13, no 102, p. 71; H. ROCH, op. cit., note 13, pp. 18 et 106; F. LANGELIER, op. cit., note 13, p. 4; P.-B. MIGNAULT, op. cit., note 13, p. 7.

  • [32] P. CIOTOLA, id., no 48, 15-16; D. VINCELETTE, id., no 33-34, 445-446.

  • [33] Art. 1816 et 1818 C.c.Q. P. CIOTOLA, id., no 36, 11; D. VINCELETTE, id., no 32, 445 et no 35, 446.

  • [34] Art. 1818, al. 2 C.c.Q. P. CIOTOLA, id., no 40, 13; D. VINCELETTE, id., no 32, 445.

  • [35] Art. 1820 C.c.Q. P. CIOTOLA, id., no 22, 8; D. VINCELETTE, id., no 38, 447.

  • [36] Art. 1820, al. 2 C.c.Q. P. CIOTOLA, id.; D. VINCELETTE, id.

  • [37] P. CIOTOLA, id., no 1, 3; D. VINCELETTE, id., no 12-13, 436-437; M. D. CASTELLI, loc. cit., note 15, 959-960.

  • [38] Art. 1813-1815 C.c.Q. D. VINCELETTE, id., no 18-30, 439-444; M. D. CASTELLI, id., 960-963.

  • [39] Art. 1824 C.c.Q. Pierre CIOTOLA, loc. cit., note 17, no 4, 3; D. VINCELETTE, id., no 47, 449; M. D. CASTELLI, id., 966.

  • [40] P. CIOTOLA, id., no 28, 9; D. VINCELETTE, id., no 48, 449.

  • [0] Art. 1824 C.c.Q. D. VINCELETTE, id., no 47-48, 449; M. D. CASTELLI, loc. cit., note 15, 966.

  • [42] Art. 1824 C.c.Q. P. CIOTOLA, loc. cit., note 17, no 5, 4; D. VINCELETTE, id., no 49, 449-450.

  • [43] P. CIOTOLA, id.; G. BRIÈRE, op. cit., note 13, no 143-144, pp. 99-100.

  • [44] M. D. CASTELLI, loc. cit., note 15, 968. Voir également : G. BRIÈRE, id., no 145, pp. 100-102; R. COMTOIS, loc. cit., note 18, no 513-518, 195-197.

  • [45] Art. 1811 C.c.Q. D. VINCELETTE, loc. cit., note 15, no 9, 435; M. D. CASTELLI id.

  • [46] P. CIOTOLA, loc. cit., note 17, no 10, 5; G. BRIÈRE, op. cit., note 13, no 165-166, pp. 114-115. Charlebois c. Charlebois, (1974) C.A. 99.

  • [47] P. CIOTOLA, id., no 7, 4; G. BRIÈRE, id., no 157-162, pp. 108-114.

  • [48] Art. 981a C.c.B.C. G. BRIÈRE, id., no 403, p. 265.

  • [49] Art. 2 C.c.Q. Ministère de la Justice op. cit., note15, p. 5.

  • [50] Jacques BEAULNE, Droit des fiducies, Montréal, Wilson & Lafleur ltée, 1998, no 11, p. 6.

  • [51] Art. 1262 C.c.Q.

  • [52] Art. 1258 C.c.Q. Jacques BEAULNE, op. cit., note 50, no 127, p. 77-78.

  • [53] John E.C. BRIERLEY, « The Gratuitous Trust : a New Liberality in Quebec Law » (1998), 100 Revue du Notariat 213.

  • [54] Id., 222-226.

  • [55] Id., 227-233.

  • [56] Id., 234-242. Cette même conclusion semble découler de la lecture de deux passages de l'ouvrage du professeur Beaulne commentant sur la création d'une fiducie selon l'article 1260 C.c.Q. : «  Encore ici, le Code démontre une grande précision dans les termes qu'il emploie, puisqu'il insiste sur le fait que le transfert des biens s'opère du patrimoine du constituant au bénéfice du nouveau patrimoine qui vient de naôtre.[...]Pour qu'il y ait fiducie, il est donc indispensable que l'on retrouve ce transfert de propriété des biens par le constituant qui, en quelque sorte, les « déracine » de son patrimoine pour les projeter dans la dimension du patrimoine d'affectation » Jacques BEAULNE, op. cit., note 50, no 152, pp. 94-95. Il faut noter que la théorie du professeur Brierley est notée mais non endossée comme tel par le professeur Beaulne : Jacques BEAULNE, id., no 167, p. 103.

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