Le concept de « Don »/Gift
Étude Comparative - Droit Civil
Common Law - Droit Fiscal

2. Common law

2.1 Terminologie

Le terme gift est traduit par « don » dans la Loi de l'impôt sur le revenu. C'est une des traductions qui est acceptée en common law en français, l'autre étant le terme « donation »[57]. Ici encore, l'emploi du terme « don » n'entraîne donc pas de problème d'ordre terminologique.

2.2 Principes généraux

Le principe de base qui définit un don/gift en common law se trouve, entre autres, dans une décision nous provenant de l'Australie :

But, it is, I think, clear that to constitute a «gift», it must appear that the property transferred was transferred voluntarily and not as a result of a contractual obligation to transfer it and that no advantage of a material character was received by the transferor by way of return[58].

Ainsi, un don/gift est le transfert volontaire d'un bien fait à titre gratuit[59]. De plus, le donateur ne doit retirer aucun avantage personnel, directement ou indirectement, en contrepartie du transfert[60]. Le geste doit être parfaitement gratuit et traduire une intention libérale du donateur à l'égard du donataire.

En général, on retrouve deux catégories de donations en common law : la donation à cause de mort (donatio mortis causa) et la donation entre vifs (gift inter vivos).

2.3 Donation à cause de mort (Donatio mortis causa)

En plus de l'intention libérale, la donation à cause de mort ou donatio mortis causa devra réunir trois autres conditions pour être valable :

It is further conceded that for an effectual donatio mortis causa three things must combine : first, the gift or donation must have been made in contemplation, though not necessarily in expectation, of death; secondly, there must have been delivery to the donee of the subject-matter of the gift; and thirdly, the gift must be made under such circumstances as shew that the thing is to revert to the donor in case he should recover[61].

Donc, il faut qu'au moment où le donateur donne, il envisage que son décès soit imminent, mais pas nécessairement certain et que l'imminence de ce décès motive le geste du donateur[62]. Ainsi, l'intention libérale est motivée par la potentialité du décès du donateur. La donation est faite parce que le donateur pense qu'il va mourir.

La deuxième condition requiert que le bien soit effectivement livré au donataire ou que les formalités requises pour que cette délivrance soit parfaite aient été remplies; le donataire doit pouvoir prendre possession du bien faisant l'objet du transfert en sa faveur sans aucun obstacle[63]. Pour la donation à cause de mort, la mise en possession du bien donné est essentielle.

Une troisième condition requiert que la donation soit complète et parfaite uniquement à la mort du donateur[64]. Donc, il est nécessaire que le donateur décède pour que la donation à cause de mort soit valide, car ce type de donation ne prend effet qu'à ce moment. Comme corollaire, la donation est automatiquement révoquée dès que le donateur guérit et recouvre la santé[65].

Il est donc possible qu'une personne qui envisage son décès imminent décide de faire une donatio mortis causa à un donataire reconnu, tel un organisme de bienfaisance, alors qu'une donation dans les mêmes circonstances sera invalide en droit civil.

2.4 Donation entre vifs (gift inter vivos)

Quant à la donation entre vifs (gift inter vivos), elle requiert trois conditions pour être valide[66]. La première est que la personne qui fait le transfert ait l'intention de faire une donation; il faut démontrer que le donateur avait pour but de faire une donation quand il a effectué le transfert du bien[67].

La deuxième condition est que le donataire accepte le don qui lui est fait; il doit agréer le transfert de biens que le donateur fait en sa faveur[68]. En général, cette acceptation est présumée quand la troisième condition est remplie, c'est-à-dire la délivrance du bien faisant l'objet du transfert par le donateur au donataire[69].

Il faut que le donateur se départôt du bien faisant l'objet du don; il faut qu'il en transmette la possession au donataire; cette délivrance vient confirmer l'intention que le donateur a de faire la donation[70]. Cette délivrance doit être considérée comme non équivoque, car les tribunaux refuseront d'intervenir pour parfaire une donation qui n'est pas complète[71].

Par contre, la délivrance doit être tempérée puisqu'il est possible qu'un donataire ne puisse bénéficier du bien donné qu'à une date ultérieure. Il faut que l'intention du donateur de transférer le titre au donataire soit immédiate, non équivoque et irrévocable, même si le donataire ne pourra en profiter qu'à une date future[72]. Tel serait le cas du titulaire d'un fonds de terre et de bâtiment en fief simple qui les donne comme suit : un domaine viager à une tierce personne pour la vie de cette dernière, et à son décès, l'intérêt résiduel sera remis à un organisme de bienfaisance enregistré qui détiendra alors la propriété de ce bien réel. Tant que la tierce personne est vivante, elle bénéficiera des avantages et de la possession du bien réel donné, qui ne seront dévolus au donataire qu'au décès de cette personne.

La délivrance d'une chose in possession (équivalent aux biens corporels ou tangibles) requiert le transfert véritable du bien donné afin que la « possession » effective (la « saisine ») soit entre les mains du donataire; il faut que le bien se trouve physiquement entre les mains du donataire[73]. Le transfert physique du bien donné ne sera par contre pas nécessaire si la donation se fait aux termes d'un acte de donation valide (contrat scellé); les trois éléments se retrouveront ainsi conjugués dans un acte qui n'entraîne pas d'ambiguïté[74]. L'acte de donation démontrera de façon explicite l'intention du donateur de donner, l'acceptation de la donation par le donataire et contiendra la reconnaissance par le donataire que le bien qui fait l'objet de la donation lui a été remis et qu'il en a la « possession » effective.

De plus, les donations de biens réels devront respecter les formalités requises selon les règles applicables dans les différentes provinces pour qu'un transfert de tels biens soit valide[75].

En ce qui concerne les choses in action (équivalent aux biens intangibles ou incorporels), il faudra remplir toutes les conditions de forme et de fond requises pour parfaire leur transfert afin que la délivrance soit complète[76]. Ainsi, un chèque devra être présenté pour paiement et honoré par la banque, des actions devront faire l'objet d'une inscription dans les registres de la corporation.

2.5 Autres formes de donations

En plus des donations inter vivos et des donatio mortis causa, le terme gift sera également utilisé pour désigner des transferts de bien de la nature d'une donation, mais qui empruntent des véhicules différents pour se réaliser.

Tel est le gift by will, qui se traduit par « donation par testament »[77]. La donation par testament ne va prendre effet qu'au moment du décès du testateur donateur; la délivrance, le transfert du bien faisant l'objet de la donation, ne pourra alors se faire qu'après le décès du donateur, car la donation ne se cristallisera que si ce décès survient[78]. Il faut également que le testament contenant la donation respecte les conditions de forme requises aux termes des lois provinciales qui s'y appliquent[79]. Le gift by will est l'équivalent du legs contenu dans un testament en vertu du C.C.Q.[80]

Une autre forme de don sera le gift in trust, traduit par « donation en fiducie » [81]. Cette donation se fera le plus couramment par un express trust (fiducie expresse) qui permet à un donateur de procéder à un transfert de biens à une fiducie au bénéfice du donataire[82]. La fiducie devra remplir toutes les conditions requises pour être validement constituée[83]. Qui plus est, la donation devra également respecter les conditions de validité des donations. Par exemple, il y aura un gift in trust (donation en fiducie) si un donateur transfère une somme d'argent à une fiducie, somme que le fiduciaire sera chargé d'administrer cette somme afin d'en remettre les revenus à un organisme de bienfaisance enregistré.

Comme mentionné précédemment, il sera difficile, sinon impossible, de faire appel à la fiducie pour parfaire une donation en utilisant l'argument de la création d'un resulting trust (fiducie réversive) pour compenser une délivrance inadéquate, car les tribunaux refuseront d'invoquer l'equity pour parfaire cette délivrance imparfaite[84]. Il faut que la donation fiduciaire soit complète et que le transfert du titre légal au fiduciaire ait été complété par le donateur pour qu'il y ait donation valide.

2.6 Résumé

Même s'il ne vise que les institutions spécifiques de donatio mortis causa et de donation inter vivos, le terme don/gift de la common law peut couvrir tous les actes dont le but est de transférer un bien à une personne sans obtenir de contrepartie, quelque soit la forme ou le véhicule qu'un tel transfert utilisera pour ce faire.

3. Comparaison droit civil - common law

3.1 Principes généraux

La nécessité d'une intention libérale pour assurer la validité d'un don/gift est un élément qui est requis tant en droit civil qu'en common law. Aucune considération ou contrepartie, même indirecte, ne doit être touchée par le donateur, sinon le don n'en sera pas un. Seule une totale abnégation de la part du donateur pourra assurer la validité du don. Le droit civil accepte que l'intention libérale ne porte que sur une partie de la valeur du bien donné[85], alors que cette possibilité est écartée en common law qui considère le contrat comme indivisible quant à sa nature[86].

Une autre similitude est que seul un bien/property peut faire l'objet d'un don. Il est donc exclu que la fourniture de services puisse faire l'objet d'un don. Les dons de droit civil et de common law exigent tous deux un transfert de bien du donateur au donataire sans contrepartie.

3.2 Donation à cause de mort - donatio mortis causa

Il y a une importante différence entre la donation à cause de mort du droit civil et la donatio mortis causa de la common law.

Le droit civil limite la donation à cause de mort au mariage et requiert un contrat de mariage en bonne et due forme pour qu'elle soit valide. Seuls les époux ou futurs époux et leurs enfants communs ou respectifs peuvent bénéficier d'une telle donation. Qui plus est, une donation entre vifs faite par un donateur alors qu'il est atteint d'une maladie réputée mortelle est nulle comme faite à cause de mort, sauf exception[87].

En common law, il s'agit de la transmission d'un bien mis en possession du donataire du vivant du donateur mais qui devient irrévocable au décès de ce dernier. Une donation similaire en droit civil serait invalide, car faite à cause de mort. Donc, les deux institutions sont différentes.

3.3 Donation entre vifs - gift inter vivos

Pour ce qui est de la donation entre vifs, on retrouve l'intention libérale et l'acceptation du donataire qui sont communes au droit civil et à la common law. De plus, il faut qu'il y ait dessaisissement du bien donné en faveur du donataire. Par contre, le droit civil va exiger qu'il y ait transmission irrévocable du droit de propriété du donateur au donataire alors que la common law va plutôt exiger que le donataire soit mis en possession du bien donné. Dans un cas, on transmet le droit alors que dans l'autre c'est le bien qui doit être remis. Cette différence découle de la conception différente du droit de propriété sous les deux régimes. Cette distinction est atténuée pour ne pas dire éliminée si le don est constaté par un acte formel ou un acte scellé.

Pour ce qui est du don manuel qui vise les biens meubles, il semble que la donation de biens personnels de common law est similaire puisque les deux requièrent la délivrance pour être complètes. Ici encore, il y a différence puisque la délivrance de droit civil porte plus sur le droit à la chose transmise qu'à la chose elle-même. Ainsi, la remise d'un chèque sera une délivrance suffisante du meuble donné en droit civil[88], alors que le chèque devra être présenté pour paiement et honoré pour que la donation soit complète en common law[89].

3.4 Autres différences entre droit civil et common law

Pour ce qui est des donations conditionnelles, la common law exige que les conditions requises pour chaque type de donation soient présentes et remplies pour qu'une donation soit valide; tant qu'une condition manque, la donation n'existe pas. Par contre, si on est en présence d'une donation valide, il est possible que le donataire, tout en étant investi du titre de « propriété » sur le bien transmis, ne puisse en bénéficier qu'à une date ultérieure. Donc, les conditions requises sont présentes et il y a donation; la donation ne peut être conditionnelle, le titre de « propriété » du bien doit avoir été transféré irrévocablement au donataire au moment de la donation.

En droit civil, la seule limite est que la condition ne soit pas potestative, ne relevant pas de la volonté du donateur. Serait invalide une donation conditionnelle à la vente par le donateur de sa collection de timbres puisque la décision de vendre relève uniquement du donateur. La donation peut, par contre, être conditionnelle à un événement qui ne relève pas de la simple volonté du donateur. Tel serait le cas si un donateur faisait la donation d'un bien à la condition que l'indice composé du Toronto Stock Exchange atteigne un plafond donné.

Pour ce qui est des donations déguisées, elles ne seront permises qu'en droit civil puisque la common law considère la nature de l'acte qui contiendrait cette donation plutôt que son effet. Ainsi, une vente en bas de la valeur réelle du bien sera toujours considérée comme une vente en common law[90], même si en droit civil, la différence entre la valeur réelle du bien et le montant versé pourra être considérée comme l'objet d'une donation. La même règle s'appliquera pour les donations indirectes.

Une dernière différence est reliée à la portée même des termes « don »/gift sous les deux régimes de droit privé. En droit civil, il est possible de soutenir que ces termes ne renvoient qu'au contrat nommé du Code civil du Québec. Par contre, il est évident que la common law va considérer qu'il y a un don/gift quelle que soit la forme que prendra l'acte ou le contrat qui le constate. Ainsi, la common law va reconnaître la validité d'un don qu'il soit par acte entre vifs, acte créant une fiducie, testament valide ou s'il respecte les conditions particulières aux donations.

Enfin, il faut noter que la donation de droit civil doit être effectuée par acte notarié en minutes, sauf dans le cas du don manuel et des donations indirectes ou déguisées. Le don de common law exige seulement que les conditions requises pour la donation soient remplies, quelle qu'en soit la forme.

3.5 Résumé

Ainsi le don/gift de common law sera bien plus apparenté au concept de libéralité de droit civil qu'au simple contrat de donation. En résumé, malgré certains éléments communs aux deux régimes, l'emploi des termes « don »/gift couvre deux réalités différentes en droit civil et en common law, même si elles se recoupent sur certains points.

Notes de bas de page

  • [57] PAJLO/POLAJ, Dictionnaire canadien de la common law : Droit des biens et droit successoral / Canadian common law Dictionary : Law of Property and Estates, Cowansville, Québec, éditions Yvon Blais/L'Association du Barreau Canadien, 1997. Les termes de common law en français utilisés seront tirés de ce dictionnaire. Si le terme ne s'y trouve pas, nous utiliserons la banque de données Juriterm du centre de traduction et de terminologie juridique de la faculté de droit de l'Université de Moncton.

  • [58] Commissioner of Taxation of the Commonwealth c. McPhail, [1967-68] 41 A.L.J.R. 346, à la page 348 (ci-après « Commissioner of Taxation »), cité dans : Canada c. Zandstra, [1974] 2 C.F. 254 (C. F. 1re inst.) (ci-après « Zandstra »).

  • [59] Black's Law Dictionary, 7e éd., Garner, B.A., Minnesota, West Group, 1999; PAJLO/POLAJ, op. cit., note 57; D.A. DUKELOW,et B. NUSE, The Dictionary of Canadian Law, 2eéd., Scarborough, Carswell, 1995; J. BURKE, Jowitt's Dictionary of English Law, 2e éd., London, Sweet & Maxwell, 1977.

  • [60] Canada (ministre du Revenu national) c. Burns, 88 D.T.C. 6106 (C.A.F) (ci-après « Burns »); Hudson Bay Mining and Smelting Co., Limited c. La Reine, 86 D.T.C. 6244 (C.A.F) (ci-après « Hudson Bay Mining »); Canada (ministre du Revenu national) c. McBurney, 85 D.T.C. 5433 (C.A.F.) (ci-après « McBurney »). Black's Law Dictionary, id.; PAJLO / POLAJ, id.; D.A. DUKELOW et B. NUSE, id.; J. BURKE, id.

  • [61] Cain c. Moon, [1896] 2 Q.B. 283 at 286 (Lord Russel of Killowen C.J.) cité dans Brown c. Rotenburg, [1946] 4 D.L.R. 139 (C.A.O.) et dans Re Kuyat, [1962] 33 D.L.R. (2d) 153 (British Columbia Court of Appeal).

  • [62] Bruce ZIFF, Principles of Property Law, 2e éd., Toronto, Carswell, 1996, pp. 140-142; Mary Jane MOSSMAN et William F. FLANAGAN, Property Law - Cases and Commentary, Toronto, Emond Montgomery Publications, 1998, pp. 471-472; Derek MENDES DA COSTA, Richard J. BALFOUR et Eileen S. GILLESE, Property Law - Cases, text and materials, 2e éd., Toronto, Emond Montgomery Publications, 1990, pp. 5:55 à 5:62.

  • [63] Re Zachariuc; Chevrier c. Public Trustee, (1984) 16 ETR 152 (Ontario District Court) comme discuté dans : M. J. MOSSMAN et W. F. FLANAGAN, id., pp. 471-481; D. MENDES DA COSTA, R. J. BALFOUR et E. S. GILLESE, id.. Voir également : B. ZIFF, id..

  • [64] B. ZIFF, id.; M. J. MOSSMAN et W. F. FLANAGAN, id., pp. 471-472.

  • [65] B. ZIFF, id., p. 140; M. J. MOSSMAN et W. F. FLANAGAN, id., p. 471; D. MENDES DA COSTA, R. J. BALFOUR et E. S. GILLESE, op.cit., note 62, p. 5:55.

  • [66] B. ZIFF, id., p. 135; M. J. MOSSMAN et W. F. FLANAGAN, id., p. 436.

  • [67] Thomas c. Times Book Co. Ltd., [1966] 1 WLR 911 (High Court of England). B. ZIFF, id.; M. J. MOSSMAN et W. F. FLANAGAN, id.; D. MENDES DA COSTA, R. J. BALFOUR et E. S. GILLESE, op. cit., note 62, pp. 5:29 à 5:38.

  • [68] Johnstone c. Johnstone, (1913) 12 D.L.R. 537 (C.A.O.). B. ZIFF, id.; M. J. MOSSMAN et W. F. FLANAGAN, id., p. 471; D. MENDES DA COSTA, R. J. BALFOUR et E. S. GILLESE, id., pp. 5:8 à 5:12.

  • [69] B. ZIFF, id.; D. MENDES DA COSTA, R. J. BALFOUR et E. S. GILLESE, id., p. 5:8.

  • [70] Cochrane c. Moore, (1890) 25 Q.B.D. 57 (Court of Appeal of England) (ci-après« Cochrane »). B. ZIFF, id., pp. 135-136; M. J. MOSSMAN et W. F. FLANAGAN, op. cit., note 62, pp. 436-442 et 446; D. MENDES DA COSTA, R. J. BALFOUR et E. S. GILLESE, id.,pp. 5:2 à 5:8.

  • [71] Ce principe se trouve dans la décision Milroy c. Lord, (1862), 45 E.R. 1185, (ci-après« Milroy ») citée dans : B. ZIFF, id., p. 136; M. J. MOSSMAN et W. F. FLANAGAN, id., p. 445; D. MENDES DA COSTA, R. J. BALFOUR et E. S. GILLESE, id., p. 5:15.

  • [72] M. J. MOSSMAN et W. F. FLANAGAN, id., pp. 470-471; D. MENDES DA COSTA, R. J. BALFOUR et E. S. GILLESE, id., pp. 5:29 à 5:30.

  • [73] In re Cole, [1964] 1 Ch. 175 (CA) citée et discutée dans : M. J. MOSSMAN et W. F. FLANAGAN, id., pp. 447-457; D. MENDES DA COSTA, R. J. BALFOUR et E. S. GILLESE, id., pp. 5:13 à 5:20. Voir également : B. ZIFF, op. cit., note 62, pp. 137-139.

  • [74] B. ZIFF, id., p. 136; M. J. MOSSMAN et W. F. FLANAGAN, id., p. 446.

  • [75] B. ZIFF, id., p. 139; D. MENDES DA COSTA, R. J. BALFOUR et E. S. GILLESE, op. cit., note 62, p 5:2.

  • [76] B. ZIFF, id., pp. 139-140; M. J. MOSSMAN et W. F. FLANAGAN, op. cit., note 62, note 62, p. 457; D. MENDES DA COSTA, R. J. BALFOUR et E. S. GILLESE, id., pp. 5:22 à 5:29.

  • [77] PAJLO/POLAJ, op. cit., note 57. Voir ci-après l'étude comparative pour la portée et les distinctions à la lumière du droit civil québécois.

  • [78] M. J. MOSSMAN et W. F. FLANAGAN, op. cit., note 62, pp. 470-471; D. MENDES DA COSTA, R. J. BALFOUR et E. S. GILLESE, op. cit., note 62, pp. 5:44 à 5:54.

  • [79] M. J. MOSSMAN et W. F. FLANAGAN, id., p. 470; D. MENDES DA COSTA, R. J. BALFOUR et E. S. GILLESE, id., p. 5:44.

  • [80] Art. 704 et 731 C.c.Q.

  • [81] PAJLO/POLAJ, op. cit., note 57. Voir ci-après l'étude comparative pour la portée et les distinctions à la lumière du droit civil québécois.

  • [82] Cochrane c. Moore, précité, note 70. B. ZIFF, op. cit., note 62, p. 136; M. J. MOSSMAN et W. F. FLANAGAN, op. cit., note 62, pp. 443-445; D. MENDES DA COSTA, R. J. BALFOUR et E. S. GILLESE, op. cit., note 62, pp. 5:37 à 5:38. Voir également : Eileen S. GILLESE, The Law of Trusts, Concord (On.), Irwin Law, 1997, pp. 37 et suiv.

  • [83] Il s'agit des trois certitudes conceptuelles développées dans la décision Knight v. Knight (1840) 49 E.R. 58 (Ch.). Ces certitudes sont : 1) le bénéficiaire; 2) les biens; et 3) l'intention de constituer une fiducie.

  • [84] Ce principe se trouve dans la décision Milroy, précité, note 71; B. ZIFF, op. cit., note 62, p. 136; D. MENDES DA COSTA, R. J. BALFOUR et E. S. GILLESE, op. cit., note 62, pp. 5:15 et 5:37; M. MOSSMAN et W. F. FLANAGAN, op. cit., note 62, p. 445.

  • [85] Art. 1810 C.C.Q. D. VINCELETTE, loc. cit., note 15, no 8, 435; M. D. CASTELLI, loc. cit., note 15, 959.

  • [86] Allan W. S. Tite c. Canada (Minister of National Revenue), 86 D.T.C. 1788 (C.C.I.) (ci-après« Allan S. W. Tite »). Le fondement de la règle est que, en common law, dès qu'il y a considération, il ne peut y avoir de don : Burns, Hudson Bay Mining et McBurney, précité, note 60.

  • [87] Art. 1820 C.c.Q. P. CIOTOLA, loc. cit., note 17, no 22, 8; D. VINCELETTE, loc. cit., note 15, no 12-13, 436-437.

  • [88] G. BRIÈRE, op. cit., note 13, no 145, p. 101; R. COMTOIS, loc. cit., note 17, no 513-514, 195-196.

  • [89] B. ZIFF, op. cit., note 62, p. 139; D. MENDES DA COSTA, R. J. BALFOUR et E. S. GILLESE, op. cit., note 62, pp. 5:23 à 5:24.

  • [90] Allan W. S. Tite, précité, note 86. Voir également : les décisions Gervais c. Canada, 85 D.T.C. 5004 (C.F. 1re inst.) (ci-après« Gervais ») et La Reine c. Littler, 78 D.T.C.6179 (C.A.F.) (ci-après« Littler »).

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