Les organismes de réforme du droit

2 - L'Établissement d'un organisme de réforme du droit

Plusieurs considérations différentes et parfois même contradictoires doivent être prises en compte lors de l'établissement d'un organisme de réforme du droit. Il apparaît utile de les recenser puis de les évaluer.

2.1   Organisation

2.1.1   Création

Au sein du Commonwealth, les commissions de réforme du droit sont habituellement créées au moyen d'une loi particulière qui fixe certains paramètres comme le mandat de l'organisme, ses attributions, les procédures concernant les rapports et d'autres questions organisationnelles d'ordre général. Il serait concevable également qu'une commission soit désignée dans la constitution d'un pays, ce qui pourrait être approprié lorsqu'on envisage d'effectuer une refonte et une restructuration permanentes des lois, puisque le caractère constitutionnel de l'organisme apporterait de la crédibilité au processus de réforme.

Au nombre des organismes établis par voie législative, on compte les deux commissions britanniques, l'ancienne et l'actuelle commissions du Canada, la plupart des commissions provinciales canadiennes et la commission néo-zélandaise. Celle-ci a vu le jour en 1985[122], bien que le pays se soit doté d'un Law Revision Committee dès 1937. Il s'agit d'une organisation indépendante qui examine les domaines du droit nécessitant une mise à jour, une réforme ou une expansion[123]. Elle aide également les ministères et les organismes gouvernementaux à la révision des lois relevant d'eux et est souvent sollicitée pour siéger au sein de comités parlementaires spéciaux[124].

Il est possible d'emprunter une voie non législative. Ainsi, les organismes de réforme du droit en Irlande du Nord et en Inde n'ont pas été établis par le législateur. Au Canada, l'Institute of Law Research and Reform de l'Alberta est le résultat d'une entente intervenue en 1967 entre l'Université de l'Alberta, la Law Society of Alberta et le gouvernement de la province. Cet institut a toujours été un organisme universitaire. Par ailleurs, le Nouveau-Brunswick a décidé de concentrer les activités de réforme du droit au sein de son ministère de la Justice ; le British Columbia Law Institute est, lui, constitué en vertu de la Society Act de la province, tandis que les trois territoires s'occupent de la réforme du droit au besoin tout simplement. Néanmoins, on semble généralement s'entendre pour dire qu'une commission devrait normalement être une institution permanente et, de préférence, créée par une loi[125]. Selon un ancien président de la Commission de réforme du droit du Canada, la mise sur pied d'un organisme de réforme sous le régime d'une loi témoigne clairement de l'importance que le Parlement accorde au processus de réforme et souligne l'indépendance dont jouit l'organisme. En outre, il devient plus difficile d'abolir ce dernier s'il découle d'un texte législatif[126].

2.1.2   Ressources financières

Le niveau de financement versé à l'organisme de réforme du droit a naturellement une incidence sur l'ensemble des activités. En 2002, la Law Commission for England and Wales comptait sur un effectif de 19 avocats, en plus des commissaires et des rédacteurs législatifs du bureau des conseillers parlementaires. Le coût de la commission s'élevait à 4,5 millions de livres[127] (soit environ 7,5 millions $US en septembre 2003). Le gouvernement finance la totalité de ses activités. La Commission du droit du Canada reçoit son argent du gouvernement fédéral à Ottawa. Cependant, ses ressources financières sont plus limitées que celles de l'ancienne Commission de réforme du droit du Canada, qui possédait 45 employés et une affectation budgétaire de près de 5,5 millions $CAN (à peu près 4 millions $US) à l'exercice financier 1983-1984 ; la commission actuelle est dotée d'un effectif de 12 personnes et avait un budget de 3,2 millions de dollars (2,4 millions $US) à l'exercice financier 2002-2003.

La New-Zealand Law Commission est entièrement financée par le gouvernement central. Son personnel compte en tout à peu près 25 employés et elle avait un budget d'environ quatre millions de dollars néo-zélandais (environ 2,4 millions $US) en 2002[128]. En Australie, le parlement fédéral finance également au complet les activités de la commission australienne ; le financement gouvernemental pour l'exercice 2001-2002 a totalisé 3,1 millions de dollars australiens (approximativement 2,1 millions $US)[129].

Les deniers publics ne constituent pas la seule ressource financière des organismes provinciaux au Canada. En effet, à cause de la baisse considérable de l'aide provinciale, ces organismes ont dû trouver d'autres sources de financement. Les fondations juridiques, qui touchent les revenus d'intérêt gagnés sur l'argent détenu dans les comptes en fiducie des avocats, ont joué un rôle particulièrement actif dans le financement des initiatives provinciales en matière de réforme du droit. En décembre 2001, l'Alberta et la Colombie-Britannique ont reçu respectivement 61 et 65 % de leur budget des fondations provinciales du droit. La moitié du financement en Saskatchewan et 37 % au Manitoba provient aussi de la fondation du droit. La Commission de réforme du droit de la Nouvelle-Écosse a reçu la totalité de son financement de la fondation provinciale depuis que le gouvernement de la province a retiré son appui financier le 1er avril 2001. À l'exercice 2001-2002, la commission a reçu 250 000 $ (185 000 millions $US) de la fondation provinciale. Toutefois, le gouvernement provincial a rétabli son appui financier à la commission en 2004. Le British Columbia Law Institute n'a pas reçu d'aide financière du gouvernement provincial jusqu'en 2003, quoique celui-ci lui ait versé de fonds sous forme de subventions pour des projets[130]. Dans le but d'être partiellement autonome, l'institut a procédé à diverses activités de levées de fonds et exige des frais pour la plupart de ses rapports. Même si les campagnes de financement ont généralement été une réussite, l'institut ne s'attend pas à en tirer plus d'environ 8 500 $ (6 300 millions $US) chaque année. La vente des rapports a engendré des recettes de 3 400 $ (2 500 millions $US) durant l'exercice 2002-2003[131]. Outre la fondation juridique de la province, d'autres bailleurs de fonds comprenaient l'Association du Barreau canadien, la Law Society of British Columbia (Société du droit de la Colombie-Britannique) et une association d'avocats de Vancouver.

Il y a une limite au montant que tout gouvernement versera à un organisme de réforme du droit. Une des approches les plus novatrices suggérées durant la création de la deuxième commission canadienne consistait à faire en sorte que celle-ci se voit moins comme la principale organisation en matière de réforme du droit au Canada et davantage comme un partenaire dans un réseau d'individus et d'organisations qui coopèrent afin d'atteindre des objectifs complémentaires. Le rôle confié à la commission dépendrait alors des besoins, compte tenu des forces et des faiblesses des autres partenaires. On peut mettre en relief plusieurs avantages inhérents à cette approche : la constitution de partenariats est moins coûteuse pour la commission pour arriver à ses fins. Les recherches peuvent devenir plus diversifiées, convaincantes et solides. La Commission du droit du Canada a produit deux publications conjointes, une en partenariat avec l'Association nationale des centres d'amitié[132] et l'autre de concert avec l'Association canadienne des professeurs de droit, l'Association canadienne droit et société et le Conseil des doyens et doyennes des facultés de droit du Canada[133]. Les critiques font valoir par contre que le partenariat réduit la capacité de la commission de mener à bien des travaux de recherche exhaustifs.

Le gouvernement peut exercer une influence notable sur les activités d'une commission de réforme du droit grâce à l'attribution des ressources financières. La Law Commission for England and Wales n'a aucun contrôle sur son budget. En outre, c'est le gouvernement qui décide du degré d'expérience du personnel qui y est rattaché ainsi que de la taille de son effectif. Au milieu des années 1980, on a décidé que des avocats moins expérimentés devaient remplacer les avocats chevronnés qui dirigeaient les quatre équipes de la commission. La perte d'expertise qui en a résulté s'est révélée énorme, mais elle a été limitée par l'affectation du budget nécessaire au recrutement de 15 adjoints de recherche ainsi que par la capacité d'employer des consultants externes à l'occasion. Les adjoints supplémentaires, tout en accomplissant des tâches utiles sur le plan de la recherche, ne se joignent normalement à la commission que pendant un an après leurs études universitaires. Cette approche à court terme a engendré des problèmes de continuité dans le travail de la commission, dont les projets s'étalent généralement sur plusieurs années[134].

Certains organismes de réforme du droit envisagent d'autres solutions pour obtenir du soutien. Par exemple, le British Columbia Law Institute est qualifié d'organisme de bienfaisance, et ses bailleurs de fonds reçoivent des crédits d'impôt pour leurs dons. L'institut vend également ses publications. Néanmoins, au Canada, la source la plus courante de financement non gouvernemental reste actuellement les fondations juridiques provinciales.

La province du Manitoba illustre bien le rôle des fondations juridiques dans le financement des activités de réforme du droit. La Loi sur la Commission de réforme du droit du Manitoba ne permettait pas initialement à la commission de recevoir de l'argent de sources autres que le gouvernement provincial. Les crédits nécessaires étaient votés par le gouvernement provincial sur ses recettes générales, puis approuvés par l'assemblée législative à la suite d'un débat sur le budget provincial. Une somme était affectée aux frais de fonctionnement et une autre, aux salaires. Cet arrangement a été modifié en 1986 avec l'établissement de la Fondation manitobaine du droit. Celle-ci avait pour but de promouvoir la vulgarisation juridique, la recherche en droit, les services d'aide juridique, la réforme des lois ainsi que la création et le maintien de bibliothèques de droit dans la province. La loi habilitante de la fondation disposait que la commission recevrait une subvention de 100 000 $ pour les trois exercices qui se terminaient le 31 mars 1989. Malgré les garanties du gouvernement, la commission n'a finalement rien reçu pendant cette période. La fondation a versé l'argent non pas à la commission, mais bien au gouvernement provincial, parce que seul ce dernier pouvait financer la commission. Or, plutôt que de transférer la totalité ou une partie de ces fonds à cette dernière, le gouvernement a tout gardé et a réduit sa contribution d'une tranche correspondante de 100 000 $. Par conséquent, il n'y a eu aucun financement supplémentaire, et le gouvernement a pu épargner 100 000 $[135]. Un projet de loi sur la réforme du droit présenté à l'assemblée législative manitobaine visait à permettre à la commission d'obtenir des fonds d'institutions autres que le gouvernement provincial. Avant que des mesures soient prises, le gouvernement a annoncé en décembre 1987 qu'il avait l'intention d'abolir la commission. Comme nous l'avons mentionné plus tôt, le nouveau gouvernement élu en avril 1988 est revenu sur cette décision, mais on a appris en 1997 que la commission serait éliminée. Le tollé soulevé dans la population a forcé le gouvernement à reculer, et la commission fonctionne aujourd'hui avec l'aide de subventions versées par le ministère provincial de la Justice et la Fondation manitobaine du droit.

À l'autre extrême, comme l'a souligné un auteur, il est possible de paralyser un organisme de réforme du droit en lui accordant trop d'argent[136]. En effet, des ressources excessives peuvent facilement forcer une commission à se concentrer sur des activités de haut niveau qui traînent indéfiniment ou qui sont rarement menées à terme, ce qui l'empêche d'adopter une démarche structurée, comprenant enquête, consultation, réflexion et recommandations, qui est la marque véritable d'une réforme fructueuse des lois.

Un ancien secrétaire de la Commission de réforme du droit du Canada a déclaré que celle-ci recevait un financement adéquat pendant qu'il était en poste. La commission respectait ses limites budgétaires et n'avait pas un personnel nombreux, s'appuyant sur des consultants externes au besoin[137]. Deux anciens présidents de la Commission de réforme du droit du Canada ont également affirmé que le budget était suffisant durant leur mandat[138].

Commission de réforme du droit du Canada
Budget en dollars canadiens
1972-1973 997 000 $
1973-1974  1 587 000 $
1974-1975 1 795 000 $
1975-1976 1 863 000 $
1976-1977 1 852 000 $
1977-1978 2 408 000 $
1978-1979 2 575 000 $
1979-1980 2 369 000 $
1980-1981 2 757 000 $
1981-1982 3 302 000 $
1982-1983 4 734 000 $
1983-1984 5 417 000 $
1984-1985 5 013 000 $
1985-1986 5 049 000 $
1986-1987 4 799 000 $
1987-1988 4 691 000 $
1988-1989 4 717 000 $
1989-1990 4 796 000 $
1990-1991 4 841 000 $
1991-1992 4 922 000 $
1992-1993 4 822 000 $

2.1.3   Composition

Plusieurs décisions doivent aussi être prises au sujet du personnel composant l'organisme de réforme du droit.

Personnel
Nombre de membres

Le choix du nombre optimal de commissaires entraîne nécessairement des compromis entre différents objectifs. La direction de l'organisme doit représenter des intérêts divers, de nature juridique ou non, mais en même temps ne pas être trop nombreuse ou trop lourde. Le volume de travail prévu doit aussi être pris en considération. Un petit groupe de trois à sept commissaires environ semble être l'idéal, et c'est généralement la norme dans les pays du Commonwealth[139].

Nominations à temps plein ou à temps partiel

Par le passé, des membres ont été nommés à temps plein ou à temps partiel, et la question est souvent déterminée par le législateur. Tous les membres de la Law Commission for England and Wales siègent à temps plein. Un ancien président de la Commission de réforme du droit du Canada estime qu'il devrait y avoir des membres à temps plein seulement. À son avis, les commissaires à temps partiel sont souvent occupés par d'autres sujets, ce qui peut entraîner une perte de temps précieux lorsqu'ils doivent recevoir de l'aide pour suivre les autres. En outre, ils ne peuvent bénéficier de l'atmosphère de collégialité qui se crée lorsqu'on travaille à temps plein à la réforme des lois[140]. Néanmoins, la Commission du droit du Canada actuelle ne compte qu'un membre à temps plein, son président, et les quatre autres travaillent à temps partiel. Les commissaires en Nouvelle-Écosse siègent tous à temps partiel, à cause des contraintes budgétaires qui rendent les nominations à temps plein à peu près impossibles[141].

La commission néo-zélandaise comprend aussi bien des commissaires à temps plein qu'à temps partiel. Elle doit être formée d'au moins trois et d'au plus six commissaires, nommés par le gouverneur général de la Nouvelle-Zélande sur la recommandation du ministre de la Justice. Un commissaire doit être un juge en exercice ou à la retraite, ou encore un avocat comptant au moins sept années de pratique, qui est nommé président de la commission[142]. Il agit à titre de directeur général et supervise tout le travail de la commission. Ce ne sont pas tous les membres qui ont une formation en droit et, au 31 mars 2002, la commission comptait trois commissaires à temps plein et trois commissaires à temps partiel[143]. Chacun siège pour un mandat maximal renouvelable de cinq ans.

La loi établissant la première Commission de réforme du droit du Canada fixait des conditions strictes d'admissibilité relativement aux commissaires. Ainsi, quatre des six commissaires devaient siéger à temps plein. Au moins trois des quatre membres à temps plein, dont le président et le vice-président, ainsi qu'un commissaire à temps partiel devaient être des membres chevronnés de la profession juridique[144]. Sur les trois commissaires à temps plein et le commissaire à temps partiel ayant une formation en droit, le président ou le vice-président et au moins un autre membre devaient provenir de la province de Québec[145]. Des modifications ont été présentées en 1975 afin qu'il y ait seulement cinq commissaires à temps plein[146]. Le président, le vice-président et au moins un autre commissaire devaient posséder une très grande expérience en droit. Le président ou le vice-président et au moins un des autres commissaires juristes devaient être du Québec. Les commissaires pouvaient être nommés à plusieurs reprises.

Les opinions divergent grandement au sein des organismes du Commonwealth sur le bien-fondé de nommer des commissaires à temps plein ou à temps partiel. Il semble raisonnable toutefois de conclure, toutes choses étant égales par ailleurs, qu'un organisme doté de commissaires à temps plein, ou au moins de certains membres nommés à temps plein, sera probablement plus efficace qu'un autre qui doit s'appuyer exclusivement sur des membres à temps partiel[147]. Deux anciens présidents de la Commission de réforme du droit du Canada estiment qu'un organisme devrait réunir seulement des membres à temps plein ayant une formation en droit[148]. Un ancien président, M. Antonio Lamer, soutient en plus que le président devrait être un juge détaché d'une cour supérieure, ce qui garantirait que l'organisme n'ait pas peur de faire des recommandations qui peuvent être critiques à l'endroit du gouvernement.

Deux autres solutions ont été souvent proposées aux dirigeants canadiens durant la planification de la nouvelle commission qui a vu le jour le 1er juillet 1997 : une direction nombreuse et représentative composée de membres nommés à temps plein et à temps partiel ou encore une direction restreinte appuyée par un groupe consultatif élargi ou par des groupes d'étude chargés de projets précis. Il n'aurait pas été efficace de mettre sur pied à la fois une commission étendue et un groupe consultatif, car chacun aurait risqué de refaire le travail de l'autre, sans oublier les coûts prohibitifs. En bout de ligne, on a opté pour une commission de cinq personnes et un conseil consultatif bénévole de 24 membres.

Durée des nominations

L'opportunité de nommer des membres à temps plein ou à temps partiel devrait être évaluée au cas par cas. Il faut que les mandats soient d'une durée limitée, mais qu'ils soient assez longs pour que les commissaires puissent apporter une contribution notable à l'organisme.

Étant donné que le Lord chancelier au Royaume-Uni était apparemment peu convaincu de la nécessité d'établir un organisme distinct pour la réforme du droit et qu'il était soucieux de garder le contrôle sur le processus de réforme, il s'est assuré de la nature temporaire des nominations à la commission[149]. En vertu de la Law Commissions Act 1965, le ministère nomme le président et les autres membres. Les postes de commissaire sont réservés par la loi de 1965 à des professeurs d'université, à des avocats en exercice ou à des juges. Le président est généralement un membre de la Haute-Cour qui occupe ses fonctions dans le cadre d'un détachement. Après avoir siégé cinq ou six ans à la commission, le président retourne à la magistrature et devient souvent juge de la cour d'appel de la Chambre des lords. Les quatre autres commissaires sont souvent détachés par une université.

Un ancien président de la Commission de réforme du droit du Canada estime que le mandat de président devrait pas être renouvelable, ce qui permettrait de s'assurer que cette personne reste impartiale ; nul ne serait alors porté à croire que le président est redevable au gouvernement ou s'attend automatiquement à ce que son mandat soit renouvelé[150].

Antécédents des membres

Dans les premiers temps de la réforme du droit au Canada, certains observateurs estimaient que les organismes devraient être composés exclusivement de personnes ayant une formation juridique, mais cette opinion était déjà contestée lors de la création de la Commission de réforme du droit du Canada dans les années 1970[151]. D'aucuns sont maintenant d'avis que la profession juridique ne possède pas toutes les réponses lorsqu'on parle de réforme du droit et que certaines solutions d'ordre non juridique peuvent être tout aussi valables face à certains problèmes contemporains. On considère souvent que l'ajout de commissaires non-juristes contribuera à équilibrer le processus de réforme. Par conséquent, pour la deuxième commission canadienne, le ministre de la Justice prend en compte aussi les personnes qui ne font pas partie du milieu juridique lorsqu'il fait ses recommandations. Les commissaires devraient représenter les intérêts socio-économiques et culturels divers du Canada, provenir de disciplines variées et avoir collectivement une connaissance des deux systèmes juridiques au Canada, le droit civil et la common law[152]. De même, par exemple, les lois régissant la Commission manitobaine de réforme du droit et la Commission de réforme du droit de la Nouvelle-Écosse mentionnent expressément la possibilité de nommer des non-juristes. Il a été recommandé en 2000 que la Nouvelle-Zélande adopte cette démarche multidisciplinaire[153], et la commission néo-zélandaise compte désormais des membres qui ne proviennent pas des milieux juridiques.

Il est jugé important au Canada de nommer des non-juristes aux organismes de réforme du droit au Canada pour obtenir des points de vue équilibrés. Cette solution a reçu l'aval en 1974 de M. J. N. Lyon, professeur à la faculté de droit de l'Université McGill[154]. M. Lyon était convaincu que le fait de s'accrocher au mythe de l'expert s'est révélé une erreur coûteuse dans la réforme des lois au Canada. À ses yeux, il est insensé de croire que les professeurs de droit, les juges et les avocats chevronnés sont des experts en matière de réforme. Bien que nul ne puisse douter de leur expertise dans la recherche et l'analyse, ces qualités ne touchent que les lois écrites, qui forment un seul élément du processus juridique. En s'efforçant de faire correspondre toutes les activités de réforme à un modèle élaboré par ce groupe d'experts en droit, on ne peut qu'échouer parce qu'on néglige l'élaboration et le traitement systématiques des autres volets du processus de réforme[155]. M. Lyon ajoute que les avocats ont en général fortement tendance à éviter toute question controversée ou susceptible d'engendrer de graves conflits de valeurs au sein de la collectivité[156]. Les enjeux controversés sont vus comme des questions relevant non pas du droit mais des politiques. Or les avocats se préoccupent du droit et des questions juridiques seulement : ils ne prennent pas position sur des sujets mettant en jeu des valeurs fondamentales et ne s'attardent pas aux questions qui leur semblent purement théoriques. Ils s'inspirent de leur expertise dans un domaine objectif où la logique est appliquée à des principes établis afin de donner des réponses juridiques. En fait, selon Lyon, en matière de réforme du droit, il n'y a pas vraiment d'experts. Le processus doit reposer sur diverses compétences et expériences complémentaires. La véritable question est de déterminer comment ces compétences et expériences doivent être combinées pour donner les meilleurs résultats.

C'est ce que croit aussi Mme Arleen Paris, technicienne-spécialiste de laboratoire médical, à la retraite, nommée à la Commission de réforme du droit de la Nouvelle-Écosse en janvier 2002. D'après elle, un organisme de réforme du droit devrait représenter un échantillon de la société et, en tant que non-juriste, elle estime avoir pu apporter une perspective différente au processus de réforme des lois. Elle citait l'exemple d'un document de discussion de la commission publié en janvier 2003 sur la Mechanics' Lien Act[157], où ses commentaires ont entraîné l'élimination d'un langage exagérément complexe, ce qui a rendu le document plus accessible au grand public[158].

En revanche, la nomination exclusive de commissaires juristes est favorisée au Royaume-Uni. Les cinq commissaires à temps plein de la Law Commission for England and Wales doivent avoir une formation en droit, et les cinq membres de la Scottish Law Commission doivent également appartenir au milieu juridique. Les commissaires écossais ne siègent cependant pas tous à temps plein. Le choix fait au Royaume-Uni de nommer des commissaires qui proviennent uniquement des milieux juridiques est le résultat de l'histoire, de la tradition et des leçons tirées des échecs des organismes précédents. On ne sait pas encore s'il s'agit de la meilleure approche pour l'Angleterre ou ailleurs[159]. Néanmoins, le premier président de la Law Commission for England and Wales, Lord Scarman, se disait vigoureusement en faveur de cette manière de procéder. Il a précisé que le travail quotidien d'un organisme de réforme du droit consiste surtout à faire de la recherche et à rédiger. Les profanes qui ne connaissent pas bien le droit devraient se tenir à l'écart et intervenir seulement une fois que la recherche initiale a permis de décrire les règles de droit en vigueur et de relever les points qui doivent faire l'objet d'une réforme. À ce moment-là, ils pourraient jouer un rôle vital et déceler des problèmes qui échappent aux avocats. Ils ne participeraient pas toutefois aux premières étapes, soit la recherche et le développement[160]. D'autres lords juristes ont adopté la position contraire lorsque les commissions britanniques ont été créées[161].

Finalement, ce qui est important, c'est de disposer de la gamme appropriée de talents et de compétences nécessaires pour mettre en place un environnement propice à la réforme du droit. Comme l'a souligné le procureur général du Canada en 1955, « un organisme législatif ne donnera suite à une proposition émanant d'un organisme de recherche que si la réputation de ses membres, le désintéressement, la compétence et le souci de l'intérêt public de ce dernier ne peuvent être mis en doute »[162]. Selon un observateur britannique, les commissaires devraient posséder les qualités suivantes : un esprit curieux ; l'appréciation des conséquences possibles des changements proposés aux lois ; une bonne compréhension des attitudes qui prévalent dans la société[163].

Au bout du compte, le vif débat sur les antécédents des membres des organismes de réforme du droit est peut-être inutile, car c'est la nature du mandat et la structure de chaque commission ainsi que les sujets à l'étude qui devraient être les critères essentiels dans le choix des membres. Si un organisme doit examiner des questions ayant de vastes ramifications sociales, il pourrait être approprié de nommer des commissaires ne provenant pas du monde juridique. Par contre, s'il doit étudier des points plus étroitement liés à des aspects hautement techniques du droit, il pourrait être dangereux de se fier exclusivement à des non-juristes.

Rémunération des membres

Quant à la rémunération, un commentateur anglais a proposé, il y a près d'un demi-siècle, que les membres de l'organisme soient des bénévoles, alors que le personnel serait salarié[164]. La Commission du droit du Canada reflète cette démarche dans une certaine mesure : son président est le seul commissaire à temps plein rémunéré et quatre membres à temps partiel le sont sur une base quotidienne seulement. Les membres du conseil consultatif et des groupes d'étude sont tous bénévoles ; les employés de la commission font partie de la fonction publique.

Les choix en matière de rémunération dépendront bien évidemment de plusieurs facteurs. On peut toutefois douter de l'opportunité de forcer un organisme de réforme du droit à s'appuyer exclusivement sur des bénévoles. Il n'est pas compatible avec le raisonnement fondamental sous-tendant la création d'un organisme de réforme spécialisé de s'attendre à ce qu'il fonctionne efficacement en comptant exclusivement sur la bonne volonté des gens. Pour qu'elle soit prise au sérieux, la réforme des lois devrait en effet être confiée à des personnes qui peuvent y consacrer la totalité de leur expérience et de leurs connaissances. Or cette expertise a normalement son prix. Si un pays s'attend à ce que sa commission produise des recommandations intéressantes, il devrait envisager d'y affecter des ressources financières suffisantes pour attirer des intellectuels et des juristes de renom.

Personnel de recherche

Ceux qui établissent un organisme de réforme du droit doivent également déterminer le nombre de chercheurs nécessaires. Il est important que l'organisme possède un noyau spécialisé d'employés à temps plein qui assurent la continuité, la coordination et la qualité du travail de la commission. Un personnel permanent peut également maintenir une présence dans la collectivité et contribuer à la vulgarisation juridique en donnant de l'information, ce qui n'est pas possible avec des consultants à temps partiel.

Les employés à temps plein peuvent également s'occuper des consultations et nouer des liens avec d'autres organisations. La mesure dans laquelle une commission s'appuiera sur du personnel à temps plein ou des sous-traitants externes devrait également varier selon la disponibilité de ces derniers et la nature des projets dont se chargera la commission. Il n'y a peut-être pas lieu d'engager des experts à temps plein au sein du personnel de la commission : les experts pourraient être chargés d'effectuer des recherches ou de rédiger des documents au besoin seulement. Dans le contexte canadien, un observateur estime qu'il n'est pas productif d'avoir une vaste équipe d'employés permanents et favorise un recours accru aux experts pour des questions spécifiques[165].

Par souci d'économie, en 1984, quatre des cinq postes principaux de procureurs adjoints à la Law Commission for England and Wales ont été abolis en faveur d'experts en provenance de l'extérieur. Cette décision a été jugée par certains préjudiciable au statut de la commission et a été vue comme un indice de l'intention du Lord chancelier de se servir de la commission davantage pour ses propres besoins à court terme[166]. Même maintenant, des juristes de grande réputation se joignent à la commission, mais ils ne sont pas réellement capables de s'identifier à l'organisation pendant plus d'une courte période. Au moins un observateur croit que la commission pourrait être plus efficace si elle était considérée comme un tremplin vers une carrière permanente pour des avocats éminents[167].

Il est souvent difficile de trouver des employés possédant la créativité et les compétences requises pour élaborer des propositions de réforme sensées. En effet, ce ne sont pas tous les avocats qui aiment se livrer à des travaux de recherche et, dans bien des pays en transition, les avocats qualifiés sont rares. Malgré tout, l'idéal consiste à doter l'organisme d'une équipe de chercheurs composée à la fois de permanents et de personnes de l'extérieur, selon un ancien secrétaire de la Commission de réforme du droit du Canada. Il a précisé toutefois le fait de ne pas avoir le personnel externe sur place régulièrement pourrait nuire au fonctionnement de l'organisme : la participation d'employés externes étant généralement limitée, cette situation pourrait faire en sorte qu'on s'appuie davantage sur le personnel permanent[168].

2.1.4   Nature et portée des travaux

Mandat

Les opinions diffèrent grandement quant à ce que devrait être le mandat approprié d'un organisme de réforme du droit. Par le passé, les commissions du droit ont eu pour tâche de garder constamment l'œil sur les lois, de procéder à de vastes consultations pour trouver des solutions à des problèmes de nature juridique puis de proposer des réformes. Il existe un grand nombre de variations possibles du mandat d'une commission du droit, celle-ci pouvant par exemple assumer les responsabilités suivantes :

  • relever les domaines du droit qui nécessitent une réforme
  • établir un partenariat avec d'autres organisations, jouer un rôle de consultation et de coordination puis confier la recherche à certains organismes privés, notamment des universités et des facultés de droit
  • recenser les domaines du droit qui ont déjà fait l'objet de recherches, à l'échelle nationale ou internationale, et coordonner la diffusion de l'information à ce sujet
  • appuyer les initiatives en matière de réforme des lois dans la collectivité, notamment des projets pilotes
  • rédiger des projets de loi
  • s'occuper de vulgarisation juridique et faire connaître les activités de réforme du droit aux membres de la population par divers moyens[169]
  • obtenir les commentaires de la population dans le cadre de la réforme en faisant participer des conseils consultatifs de citoyens aux projets de recherche en droit

D'un côté, certains sont d'avis que l'organisme devrait se limiter à recommander des changements non controversés visant à améliorer l'efficacité des lois sans en modifier le contenu. Selon le point de vue d'inspiration britannique qui prévaut au Canada et dans d'autres pays du Commonwealth, cette approche a fait en sorte, par le passé, que l'accent soit mis sur des questions considérées strictement de nature juridique ou procédurale. On a par contre souvent critiqué cette démarche en raison de sa trop grande prudence. On a fait valoir qu'à la condition de laisser aux représentants élus le soin de choisir les mesures finales à prendre, les organismes de réforme du droit pourraient examiner des questions relevant des politiques sans outrepasser leur compétence[170].

Les commissions canadiennes ont toujours été composées de juristes, de sorte que leur tâche et leurs priorités étaient définies en fonction d'un cadre juridique. Les décisions stratégiques les plus importantes en matière de réforme tiennent au choix des sujets d'étude et de la méthode d'analyse. Ces choix ont traditionnellement été faits davantage pour répondre à l'insatisfaction des avocats face aux lois et aux procédures plutôt que pour corriger des injustices perçues par les citoyens. Ce résultat n'est vraiment pas une coïncidence[171] : tant et aussi longtemps que ces questions sont laissées aux avocats, il est peu probable que le cycle soit interrompu. Si la distinction entre le droit et les politiques continue de déterminer le rôle et les priorités des organismes de réforme du droit, il faudra reconnaître que ces organismes sont voués uniquement à la recherche en droit et s'attardent donc à un seul aspect de l'ordre juridique, soit les règles de droit écrites. D'un autre côté, certains commentateurs estiment qu'une commission de réforme du droit devrait être un outil privilégié de changement social.

Il semble souhaitable de rechercher un équilibre entre ces deux extrêmes, si ce n'est que pour des raisons pratiques. En effet, la réforme du droit devrait à juste titre se limiter aux lois et aux institutions juridiques, mais toujours compte tenu du contexte social. Par conséquent, il faut adopter une position intermédiaire entre l'obsession à l'égard des lois et des principes juridiques, d'une part, et l'importance excessive accordée aux politiques et aux priorités sociales, d'autre part, qui feraient de la commission de réforme du droit une véritable assemblée législative[172]. Les questions d'orientations ne devraient pas être automatiquement exclues des sujets d'étude d'une commission du droit[173].

Des arguments ont été avancés pour justifier l'intégration au programme d'une commission de sujets relevant de domaines plus vastes que le droit[174]. Comme les observateurs l'affirment depuis longtemps, il y a lieu d'envisager sérieusement de déborder des champs d'étude traditionnels de la réforme du droit, comme le droit pénal et le droit de la famille[175]. Un organisme de réforme du droit moderne et dynamique devrait mettre à profit ses compétences collectives dans des branches complexes du droit comme le droit de l'informatique, le droit de la concurrence, le droit de l'environnement et le droit commercial. Il doit toutefois se garder d'aller trop loin dans des sujets ayant peu ou pas d'application pratique. Il ne devrait pas interpréter son indépendance comme une autorisation de consacrer ses efforts à des questions d'un intérêt négligeable[176]. Il est impossible d'établir des priorités réalistes et sensées sans égard aux principaux points de contact entre le système juridique et ceux qu'il dessert.

Portée des travaux

Les gouvernements exerceront toujours des pressions sur les commissions du droit afin qu'elles s'occupent de projets d'envergure limitée et de moindre importance au gré des besoins et des occasions politiques. Il ne s'ensuit pas que l'étude de sujets restreints sera immanquablement peu utile, car des projets effectués à une échelle relativement petite peuvent revêtir une grande valeur en matière de réforme. Il reste que le cadre d'un organisme de réforme du droit, de par sa nature, se prête généralement mieux à l'examen de sujets vastes et complexes.

On ne saurait trop insister sur l'importance de cet aspect particulier des activités de l'organisme. Pourtant, une réforme doit être limitée en pratique, et certaines commissions sont passées d'un extrême à l'autre en se lançant dans des programmes qui étaient peut-être trop élaborés. Par exemple, la Law Commission for England and Wales s'est donnée initialement un plan d'action très ambitieux. Toutefois, les nombreuses difficultés qui ont surgi l'ont amenée progressivement à limiter ses activités et, en bout de ligne, à ne plus mettre à jour son programme. Elle a donc entrepris des travaux en réponse à des renvois précis du gouvernement et a accordé à cette tâche une grande priorité, au détriment de son propre programme. Elle est souvent allée au plus simple, comme l'exemple suivant l'illustre bien.

À un moment donné, la commission britannique a pris conscience de l'incapacité grandissante de bon nombre de personnes âgées à mandater des tiers pour veiller sur leurs biens. Elle a donc accepté un renvoi du gouvernement à ce sujet. Elle a tout d'abord décidé que ce problème ne devait pas être étudié isolément et qu'elle avait besoin de procéder à un examen complet de la procédure entourant l'administration des biens de personnes inaptes à prendre des décisions. Elle s'est rendu compte rapidement toutefois qu'il valait mieux s'attacher à une question précise et obtenir des résultats que de se lancer dans un exercice inévitablement long et controversé. Par conséquent, les dispositions législatives sur la nomination de mandataires proposées par la commission ont été édictées et sont entrées en vigueur sans délai[177].

Le dilemme qui se pose lorsqu'on doit choisir entre des sujets d'étude vastes ou limités reflète une question plus fondamentale : doit-on privilégier les projets importants ou les projets urgents? Il ne faut pas sous-estimer l'attrait des questions urgentes : en raison de la durée relativement courte du mandat des commissaires — ainsi que des politiciens dont relève l'organisme — des projets d'envergure relativement modeste pourraient être favorisés. Cette préférence peut se traduire par des contributions tangibles et des résultats concrets au cours de mandats précis.

Les tensions inhérentes qui s'exercent entre les avantages politiques d'initiatives visibles et de portée restreinte, d'un côté, et la nécessité d'étudier en profondeur des questions fondamentales, de l'autre, se sont fait sentir constamment durant les années d'existence de la Commission de réforme du droit du Canada. Ce point a également été soulevé durant les débats parlementaires sur le projet de loi visant à créer la commission. Dans le cadre de la deuxième lecture du projet de loi C-186 établissant la commission, le ministre de la Justice, M. John Turner, déclare que la nouvelle commission « examinera dans l'ensemble à longue et à moyenne échéances le réseau fédéral complet du droit canadien ». Il ajoute qu'elle « aura le temps, les connaissances techniques, l'autonomie et même la tranquillité » voulues pour faire ce travail[178]. Mais Gordon Blair, député pour le district de Grenville-Carleton, espérait également que la nouvelle commission garde à l'esprit le besoin d'entreprendre aussi des réformes de petite envergure[179].

La loi créant la Commission de réforme du droit en 1971 a finalement laissé toutes les portes ouvertes. Le nouvel organisme a reçu le mandat général d'étudier les lois du Canada et de les examiner sur une base continue et systématique. Le premier des cinq présidents de la commission, M. Patrick Hartt, a tracé un itinéraire prudent en affirmant que son rôle consistait à préserver un équilibre entre les projets d'envergure et les initiatives mineures[180]. Le quatrième président, M. Allen Linden, a fait des déclarations qui allaient dans le même sens[181]. En fait, cependant, il semble que la commission ait privilégié dès le tout début des questions d'envergure, laissant la correction des petits défauts aux fonctionnaires. Il semble que le deuxième président de la commission, M. Antonio Lamer, ait été le seul à ne pas regretter du tout d'avoir adopté cette approche[182]. Néanmoins, dans les années qui ont suivi, il a également reconnu la valeur des projets à court terme et déclaré qu'un organisme de réforme du droit pouvait et devrait s'engager dans les deux types d'études[183]. Le dernier président de la commission, M. Gilles Létourneau, a convenu qu'un organisme de réforme du droit devait essentiellement se lancer dans des projets à long terme, mais il a également reconnu la valeur d'initiatives à court terme dans des circonstances appropriées. Contrairement à la pratique canadienne, les activités de la Commission du droit de la Nouvelle-Zélande sont sans conteste orientées vers des projets à long terme[184].

2.1.5   Indépendance et comptes à rendre

Relation avec les représentants élus

Un élément fondamental à ne pas oublier est la nécessité d'établir un équilibre entre l'indépendance de l'organisme de réforme du droit et le souci de préserver la pertinence de son travail.

Une commission du droit qui se met fréquemment le gouvernement à dos ne peut survivre à moins d'avoir été créée par la constitution du pays et de bénéficier de ressources illimitées. Une certaine forme de reddition de comptes est donc nécessaire. Le Lord chancelier de l'Angleterre et du pays de Galles de même que le secrétaire d'État pour l'Écosse doivent approuver les programmes de recherche de la commission avant que les travaux puissent commencer. Par conséquent, elle peut établir son propre programme, mais le gouvernement détient le pouvoir d'y opposer son veto. La Commission du droit du Canada a le pouvoir d'engager des recherches dans des domaines de réforme sans l'autorisation du gouvernement, mais elle doit consulter le ministre de la Justice à l'égard de son programme annuel d'études. Des programmes de recherche annuels sont également soumis à l'approbation du ministre de la Justice en Nouvelle-Zélande ; un rapport annuel est déposé aux parlements du Royaume-Uni, de la Nouvelle-Zélande et du Canada, où sont détaillées les activités menées à bien par chaque commission durant l'exercice précédent.

Les obligations en matière de rapports font en sorte qu'un organisme public établi par le Parlement ait des comptes à rendre. Elles favorisent également la transparence et de bonnes relations de travail avec l'appareil gouvernemental et le Parlement. Ce processus améliore par ailleurs la connaissance qu'ont les membres du Parlement des activités de l'organisme et contribue à augmenter les probabilités que les recommandations de réforme soient mises en oeuvre. Les rapports peuvent également susciter une meilleure appréciation des activités de l'organisme par la population[185].

Il est essentiel que les relations de l'organisme avec l'assemblée législative favorisent le respect pour son travail. Aucune commission n'est toutefois entièrement dispensée de rendre des comptes politiques et de prendre en considération les réalités budgétaires. L'organisme peut cesser d'exister du jour au lendemain, comme le montre le sort qu'ont subi la Commission de réforme du droit du Canada et plusieurs organisations provinciales de réforme. Bien que les commissaires aient toujours l'espoir que leurs recommandations soient intégrées à un texte législatif, rien ne le garantit. Puisque les activités de l'organisme sont de nature consultative, le gouvernement et le Parlement ont le pouvoir discrétionnaire d'y donner suite ou non. Comme l'a mentionné un procureur général du Canada, aucun organe législatif élu par le peuple aux fins de modifier une loi ne va en déléguer la responsabilité à une autre organisation[186]. En outre, conformément aux principes de base en droit constitutionnel, le Parlement ne peut déléguer son pouvoir de légiférer.

En raison des calendriers parlementaires bien remplis, les ministères sont souvent réticents, puisqu'ils ont toujours divers projets législatifs en cours, à sacrifier une partie de leur temps limité à discuter en détail de réformes qui présentent à première vue peu d'avantages politiques ou ministériels. Si la codification des règles de droit peut être louable dans l'abstrait, le résultat suscite peu d'enthousiasme concrètement. Aucun ministre ne s'attend à obtenir l'appui des électeurs grâce à un travail aride et sans pertinence évidente.

De même, la possibilité que des réformes juridiques controversées ou très techniques soient déposées à l'assemblée législative et qu'un temps précieux y soit consacré dans les débats se révèle peu attrayante. Par conséquent, les propositions qui n'obtiennent pas un soutien général de tous les partis seront habituellement exclues, que les mesures soient valables ou non. La présentation de réformes complexes nécessite une connaissance des rouages de l'appareil gouvernemental, et l'organisme doit accepter que ses recommandations ne seront pas toujours adoptées. D'après Peter North, membre de la Law Commission for England and Wales de 1976 à 1984, le processus devrait être modifié : les réformes devraient initialement être évaluées par des comités parlementaires avant le dépôt de dispositions législatives au Parlement[187].

Un ancien président de la Law Commission for England and Wales ne voit pas comme un problème l'obligation qu'il avait de faire approuver ses programmes de recherche par le gouvernement. À son point de vue, il s'agissait là d'une mesure assurant la reddition de comptes sur le plan politique et financier[188] : elle garantissait un équilibre entre le contrôle exécutif dont sont investis les ministres afin d'approuver les programmes et les larges pouvoirs accordés à la commission d'examiner tout aspect des lois dans le cadre de ses programmes. Ce pouvoir indépendant peut aussi s'étendre aux relations avec le gouvernement si cette collaboration est profitable pour le travail d'analyse de la commission[189]. L'indépendance de la Commission du droit du Canada par rapport au gouvernement lui permet de formuler des propositions qui ne seront pas tributaires du mandat politique fixé par le Parlement[190]. Néanmoins, il existe une multitude de liens et de partenariats formels et informels qui sont établis avec les ministères dans des circonstances appropriées.

Une commission du droit doit avoir la possibilité de suggérer l'amélioration des lois par des moyens dont le gouvernement n'a peut-être pas conscience et de s'appuyer sur certaines perspectives que le gouvernement n'a peut-être pas envisagées. Les commissaires ont des comptes à rendre non seulement à la communauté juridique mais aussi à tous les citoyens touchés par les lois. Ce principe signifie également que les commissaires devraient avoir le droit de présenter leurs points de vue à la population. Il demeure nécessaire de veiller à ce que l'indépendance ne se traduise pas par un isolement, un manque de pertinence ou une autonomie complète : l'organisme reste après tout une institution publique financée avec l'argent des contribuables. Il est donc légitime de s'attendre à un compromis entre l'indépendance et l'obligation de rendre compte[191].

L'organisme de réforme doit également reconnaître les priorités du Parlement lorsqu'il fixe son propre programme ou formule ses recommandations, mais cette prise de conscience de la réalité politique peut mener à un dilemme. En effet, si l'organisme ne s'affirme pas suffisamment, ne réalise pas des recherches approfondies, et ne propose rien d'innovateur, il ne s'acquitte pas de sa tâche. Par ailleurs, s'il s'écarte trop de ce qui est acceptable pour le Parlement, ses propositions seront mises de côté. S'il veut que ses recommandations aient force de loi un jour, il doit s'assurer de recevoir l'appui de l'organe exécutif du gouvernement ou, du moins, faire en sorte que ses propositions réduisent le plus possible la controverse.

Le gouvernement de l'ancienne colonie britannique de Hong Kong a résolu ce problème en nommant des représentants de l'organe exécutif à sa commission du droit. Celle-ci étudiait des sujets qui lui avaient été précisés par le procureur général et le juge en chef, qui siégeaient tous deux à la commission. L'organisme relevait donc essentiellement de lui-même, de sorte qu'il était hautement probable que l'exécutif approuve ses recommandations. Bien qu'une telle démarche possède des avantages indubitables pour l'efficacité du processus de réforme, elle entraîne aussi un manque d'objectivité apparent contre lequel l'organisme doit constamment se prémunir[192].

La première Commission de réforme du droit du Canada, qui a existé de 1971 à 1992, relevait du Parlement par le truchement du ministre de la Justice[193]. Il était donc clair qu'elle était comptable en bout de ligne au Parlement, ce qui a permis de favoriser son indépendance par rapport au ministre de la Justice. En même temps, il était évident que la commission profitait d'une relation spéciale avec le ministre, qui avait le pouvoir de faire des commentaires sur ses recommandations lorsqu'elles étaient présentées au Parlement[194]. Lors de la conception de la deuxième commission fédérale, on a examiné d'autres modèles hiérarchiques, y compris celui où l'organisme informerait le Parlement directement. Cependant, les institutions qui relèvent directement du Parlement, comme le bureau du Vérificateur général du Canada et le bureau du Directeur général des élections du Canada, ne ressemblent pas à une commission de réforme du droit : elles supervisent les activités du gouvernement au nom de la Chambre des communes, envers qui le gouvernement est responsable. D'autres institutions, comme l'Office national de l'énergie, font rapport chaque année au Parlement par l'entremise du ministre responsable, celui des ressources naturelles en l'occurrence. Ce rapport hiérarchique, où les ministres déposent des rapports annuels au Parlement, ne semble pas nuire à l'indépendance de ces organisations. Par conséquent, l'actuelle Commission du droit du Canada, bien qu'elle soit indépendante, présente ses rapports au Parlement par l'entremise du ministre de la Justice. Ce dernier est aussi tenu de répondre à la commission par suite de tout rapport qu'il reçoit et est obligé en outre de veiller à ce qu'une copie de sa réponse soit déposée aux deux chambres du Parlement. Une fois déposée, cette réponse est mise à la disposition de la population et du Parlement pour examen. Ce processus souligne tacitement le principe que le ministre doit considérer sérieusement les rapports émanant de la commission et ne pas simplement en ignorer les conclusions. De plus, il met en lumière le fait que la commission est un organisme consultatif au service du Parlement.

La question de savoir de qui devait relever la commission a également fait l'objet de débats durant la deuxième lecture du projet de loi[195] visant à établir une commission de réforme du droit en Ontario[196]. L'opposition a demandé au procureur général de la province de décrire en détail la procédure envisagée pour le nouvel organisme. Il a donc informé l'assemblée législative qu'il favorisait personnellement la publication de rapports, mais que la décision finale relativement à la procédure devait être laissée irrésolue jusqu'à ce que le personnel de la commission soit nommé[197].

Ces relations ont aussi été débattues lors de la création de la Law Commission for England and Wales. Lors de l'établissement de la commission en 1965, on croyait que celle-ci gagnerait en poids et en influence grâce à une association étroite avec le ministère du Lord chancelier. Il ne fait aucun doute qu'il est avantageux d'être lié étroitement à un ministère et d'avoir des rapports suivis avec un ministre. Cependant, il y a aussi des risques : ces relations ont tendance à miner l'indépendance et à engendrer des soupçons et des rivalités ailleurs[198].

On peut préserver l'équilibre entre l'indépendance et la responsabilité en précisant les sujets qui devront faire l'objet de rapports. Par exemple, la première Commission de réforme du droit du Canada avait l'obligation de préparer des programmes de recherche détaillés puis de les présenter au ministre de la Justice[199]. Celui-ci avait à son tour le pouvoir de demander une étude à laquelle il estimait souhaitable, dans l'intérêt public, que la commission accorde une priorité spéciale[200] ; la commission était liée par une telle demande. Elle avait donc le pouvoir d'élaborer son propre programme indépendamment du gouvernement, mais cette capacité s'assortissait de l'obligation d'informer le ministre du contenu de son programme. De la sorte, ce dernier ne pouvait être établi en vase clos. En ayant le pouvoir de demander que des études soient effectuées en priorité, le ministre avait également la possibilité d'influer sur le programme de la commission. Le ministre de la Justice n'a adressé de demande spéciale à la commission qu'à deux reprises.

D'autres méthodes moins formelles servent à équilibrer la situation et à promouvoir de bonnes relations de travail avec le gouvernement. L'ancienne commission canadienne consultait régulièrement les représentants du gouvernement fédéral et des autorités provinciales sur ses travaux en cours. Des copies des rapports de la commission étaient souvent remises d'avance aux fonctionnaires fédéraux pour examen. Néanmoins, la notion d'indépendance pouvait être étendue. Par exemple, à part l'obligation de préparer des plans de recherche à intervalles réguliers, la commission n'avait aucune obligation expresse de garder le ministère de la Justice informé de ses projets. Puisque le ministre était donc parfois tenu dans l'ignorance des activités de la commission, il n'était pas bien placé pour suggérer des domaines où il serait particulièrement utile d'obtenir des recommandations de l'organisme.

Relations avec la fonction publique

Il faut absolument que l'appareil gouvernemental puisse être mis à contribution afin d'apporter les changements que l'organisme de réforme du droit estime souhaitables et que le Parlement désire mettre en œuvre. Persuader la fonction publique, convaincre les ministres et les politiciens d'adhérer à de nouvelles notions de droit et de justice et obtenir le temps nécessaire au Parlement pour débattre des réformes, sont toutes des tâches nécessaires, mais souvent discrètes, sans lesquelles le travail accompli par les organismes consultatifs peut devenir parfaitement inutile. Il est impossible de changer les lois sans la coopération active de ceux qui rédigent les propositions législatives, qui en font la promotion et donnent des conseils à leur sujet. Un organisme de réforme du droit doit donc obtenir l'appui du ministère compétent en montrant la valeur de la réforme proposée en fonction des priorités du ministère en question.

Les organismes de réforme du droit et les fonctionnaires devraient se percevoir non pas comme des rivaux, mais bien comme des partenaires dans le processus de réforme du droit[201]. Les premiers doivent accepter que la fonction publique n'accueillera pas chacune de leurs propositions avec un enthousiasme débordant. Ils doivent reconnaître qu'une série de consultations et de réflexions au sein de la bureaucratie peuvent permettre de focaliser et d'améliorer les idées tout en les rendant plus acceptables pour les dirigeants politiques. De leur côté, les fonctionnaires doivent garder un esprit ouvert et ne pas rejeter d'emblée toute proposition de réforme sans l'avoir examinée comme il se doit au préalable. Il est essentiel, mais généralement difficile, que toutes les parties comprennent qu'un point de vue particulier sur la réforme des lois dépend largement de la position qu'ont adoptée les différents protagonistes dans la hiérarchie législative. Les contraintes inhérentes à chaque fonction influent sur la perspective d'une personne : celui qui préconisait des réformes approfondies et rapides se retrouvera, plus souvent qu'autrement, à conseiller la prudence une fois devenu ministre de la Justice[202].

Relations avec le milieu juridique

Si elle est soucieuse de son fonctionnement et de sa crédibilité, une commission de réforme du droit ne peut se permettre d'être associée étroitement à la profession juridique. Non seulement les membres des milieux juridiques possèdent-ils des intérêts qui leur sont propres, mais ils sont aussi souvent inconscients de la nécessité d'apporter des changements véritables et éclairés à la société et aux règles de droit[203]. Selon le professeur Robert Samek[204], le caractère satisfaisant d'une loi ne peut être évalué d'après des critères purement juridiques, puisque sa valeur juridique n'en garantit pas l'utilité sociale. Une loi peut être simplement un nuage qui cache les vrais problèmes sociaux. Or, un avocat risque constamment de porter sur la société un regard qui perçoit tout sous le seul angle juridique. À cause de l'omniprésence de sa formation en droit, un avocat analyse souvent automatiquement le monde qui l'entoure dans une perspective exclusivement juridique — avec ses concepts, ses catégories, ses procédures et ses institutions spécifiques. L'organisme de réforme du droit doit s'efforcer de ne pas tomber dans ce piège, sinon il se replie alors sur le système même qu'il est censé modifier. Pour guérir les maux de la société, il ne suffit pas de modifier simplement le libellé des lois : souvent, il faut procéder à une réforme en profondeur.

Toute cette question des relations avec les milieux juridiques est pertinente au Canada, puisque les fondations juridiques provinciales jouent un rôle important dans le financement des activités de réforme. On a avancé parfois l'argument que les organismes de réforme du droit devraient garder une distance par rapport à ces organisations s'ils veulent que leurs recommandations obtiennent l'appui de la population et du Parlement.

Relations avec les universitaires

La participation des universitaires juristes est un atout pour la réforme du droit[205]. La qualité des mesures de réforme sera en effet généralement déterminée par la qualité de la réflexion des théoriciens à cet égard. Il n'est pas rare pour un organisme de réforme du droit de nommer des commissaires appartenant au milieu universitaire ou de les embaucher sur une base contractuelle dans le cadre de projets précis. Les universitaires ont joué un rôle central et à plein temps au sein de la Law Reform for England and Wales, de la Scottish Law Commission et des deux commissions fédérales canadiennes.

L'importance des universitaires pour les organismes provinciaux de réforme du droit au Canada est claire. En effet, des dispositions prévoyant expressément la nomination de commissaires qui proviennent des universités apparaissent dans la loi régissant la Commission de réforme du droit de la Nouvelle-Écosse et dans celle créant la Commission manitobaine de réforme du droit. Dans le cas de la British Columbia Law Institute, les doyens des deux facultés de droit de la province sont habilités à nommer un membre chacun. En Alberta, un des trois partenaires fondateurs de l'Alberta Law Reform Commission est la faculté de droit de l'Université de l'Alberta.

M. Antonio Lamer, ancien président de la Commission de réforme du droit du Canada, a reconnu expressément la valeur de l'apport des universitaires. Selon lui, les praticiens se concentrent souvent sur les cas particuliers, et leur contribution sera essentiellement de nature pratique, tandis que les universitaires adoptent en gros une démarche conceptuelle face aux enjeux de la réforme du droit, ce qui facilite la transposition de concepts juridiques en idées concrètes[206].

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