Les organismes de réforme du droit

2 - L'Établissement d'un organisme de réforme du droit(en suite)

2.2   Fonctionnement

2.2.1   Programmes de recherche

Avant de se lancer dans un programme de recherche, l'organisme de réforme du droit doit d'abord déterminer les sujets qui se prêtent bien à la réforme et la priorité qui doit leur être accordée.

Les commissaires ne peuvent changer les lois en s'isolant ; ils doivent être conscients des vastes enjeux publics et politiques du jour. Le droit ne fonctionne pas en vase clos, et les initiatives de réforme doivent être axées sur l'avenir. À cet égard, un observateur, qui a dirigé une petite section de réforme du droit au ministère fédéral de la Justice après la disparition de la première commission canadienne, a déclaré que celle-ci n'était pas restée au fait des questions juridiques importantes des années 1990[207].

Le degré d'indépendance dont jouit l'organisme de réforme du droit lorsqu'il s'agit d'établir son programme de recherche peut avoir une incidence sur la gamme de ses activités. Par exemple, s'il possède son propre programme mais qu'il est aussi obligé de réaliser des projets qui lui sont confiés par le gouvernement, il peut devenir rapidement débordé, à moins que des mesures de sûreté soient en place. Les commissions britanniques, la Commission du droit du Canada et la commission néo-zélandaise ont un double mandat de cette nature. Au Canada, le gouvernement doit consulter la commission au préalable et prendra en considération la charge de travail de même que les ressources disponibles avant de lui confier un projet.

Comme nous l'avons déjà souligné, les opinions divergent quant à l'opportunité pour un organisme de réforme d'entreprendre de vastes programmes de recherche ou de se limiter à des projets de petite envergure. Les programmes étendus ont été fermement rejetés par un ancien président de la Law Commission for England and Wales en raison du temps nécessaire pour obtenir des résultats concrets[208]. Un autre observateur britannique a fait savoir qu'il n'était pas vraiment justifié d'élaborer un programme poussé et qu'une commission devrait donc se limiter à examiner des enjeux restreints. S. M. Cretney, lui-même ancien membre de la commission britannique, est d'avis que le gouvernement n'a plus la volonté d'accepter des propositions de réforme à grande échelle émanant d'un organisme sur lequel il n'exerce aucun contrôle direct. Même s'il avait cette volonté, les mécanismes législatifs ne permettent pas de donner suite aux propositions de l'organisme de réforme du droit[209].

Indépendamment de la portée du mandat d'un organisme de réforme, il y a lieu d'encourager l'établissement d'un plan de travail quelconque, car ce document favorise l'efficacité. Lorsqu'il est approuvé par le gouvernement, le plan de travail est la preuve qu'il a reçu un soutien officiel pour l'étude de sujets précis, de sorte qu'il est plus facile pour l'organisme de se lancer dans l'examen de questions controversées. Finalement, grâce à un plan de travail, il peut se concentrer sur ses priorités et éviter les enjeux secondaires.

Dans son programme initial de recherche, la Commission de réforme du droit du Canada s'est attaquée à des enjeux de taille du point de vue juridique et philosophique qui ont nécessité des études prolongées et poussées. Par conséquent, la commission n'a pu dans un premier temps justifier ses efforts par des résultats concrets. Cette situation ne convenait pas au Vérificateur général du Canada qui, dans son rapport à la Chambre des communes pour l'exercice terminé le 31 mars 1985, a déclaré que le travail de la commission ne mettait pas suffisamment l'accent sur l'économie et l'efficacité[210]. Mais une fois que les travaux eurent progressé davantage, les fruits de ce labeur devinrent évidents et se traduisirent par des réformes plus nombreuses durant les années 1980. Le Vérificateur général a souligné en 1988 que la commission avait réagi positivement aux critiques qu'il avait formulées en 1985, mais qu'il y avait encore place à l'amélioration[211].

La plupart des lois habilitantes accordent une vaste latitude à l'organisme de réforme du droit dans le choix des sujets d'étude. Cependant, les ressources et la capacité de l'organisme ne sont pas illimitées. Avant d'entreprendre un nouveau projet, il doit poser un regard réaliste sur ses ressources et son calendrier de travail.

Il existe plusieurs façons de déterminer les priorités d'un organisme de réforme du droit : le plan d'action peut être dicté par le gouvernement, défini par les deux parties ensemble ou établi en toute autonomie par l'organisme de réforme lui-même. Si le gouvernement a son mot à dire sur le programme, cela facilite le maintien de bonnes relations de travail, ce qui est essentiel pour la survie de l'organisme. En effet, si le gouvernement apprécie et appuie le travail de ce dernier, il est possible qu'il accorde un financement adéquat et constant, verse d'autres formes d'aide et prête une attention véritable aux recommandations qui sont formulées. Les projets déterminés au moyen de renvois ministériels peuvent hausser la crédibilité de l'organisme de réforme, mais il y a aussi des inconvénients[212].

Il y a peut-être lieu pour une commission de réforme du droit de solliciter des suggestions de projets auprès de la population. Cette ouverture peut mener à un large éventail de propositions et renforcer la notion que le droit devrait répondre aux besoins des gens qu'il dessert. Les conseils consultatifs, notamment celui qui existe en ce moment à la Commission du droit du Canada, sont une autre source d'idées et de commentaires de la part du grand public. De tels conseils peuvent être constitués de personnes provenant de diverses professions susceptibles d'offrir conseils et orientation à l'organisme de réforme. Il ne faut pas non plus oublier les idées que peuvent formuler les employés de l'organisme ; cette démarche présente toutefois des risques, car ce groupe est purement interne, possède une perspective restreinte et est composé d'un petit nombre d'individus qui ont probablement tous la même opinion sur les questions de réforme et sur l'approche que l'organisme devrait adopter pour y donner suite.

L'établissement de lignes directrices rend la démarche de l'organisme de réforme systématique, cohérente et objective tout en lui donnant une orientation réaliste lors du choix des projets de recherche[213]. Dans le cadre d'une consultation qui s'est déroulée après l'abolition de la Commission de réforme du droit du Canada, certains observateurs ont affirmé que le programme de la commission aurait pu être élaboré de manière plus démocratique, qu'il aurait dû être le résultat de négociations[214]. Compte tenu de ces critiques, l'actuelle Commission du droit du Canada a fixé des critères pour la sélection des projets ; en outre, la façon dont elle doit accomplir sa mission est désormais déterminée par une série de principes directeurs clairement définis[215].

La responsabilité de définir les champs d'étude des deux commissions au Royaume-Uni incombe aux organismes eux-mêmes ainsi qu'au Lord chancelier et au secrétaire d'État en Écosse. En vertu du paragraphe 3(1) de la Law Commissions Act 1965, les commissions sont tenues d'examiner l'ensemble des lois aux fins d'en assurer un développement et et une réforme systématiques et, dans cette optique, de préparer puis de soumettre au Lord chancelier des programmes destinés à l'examen des différentes branches du droit. Le Lord chancelier doit approuver les programmes proposés avant que la commission puisse entreprendre les travaux. Il doit également déposer les programmes approuvés au Parlement. La commission a donc le droit de proposer un programme d'étude, mais il appartient au gouvernement, par l'entremise du Lord chancelier, de décider si elle pourra faire le travail envisagé. Cette démarche est justifiée, selon un ancien président de la Commission de réforme du droit du Canada, M. Antonio Lamer : l'approbation ministérielle est logique, car les ministres peuvent aider à fixer l'ordre de priorité et « sont choisis par le peuple, à qui ils doivent rendre des comptes »[216].

Le programme de travail de la Commission du droit de la Nouvelle-Zélande est approuvé par le ministre de la Justice au début de l'exercice financier du gouvernement, qui commence le 1er juillet. Le programme reste toutefois souple, et les priorités peuvent changer, tout comme les échéances, durant l'année. Les projets peuvent avoir fait l'objet d'un renvoi ministériel ou être engagés par la commission elle-même.

2.2.2   Méthode de travail

Les organismes de réforme du droit du Commonwealth fonctionnent généralement tous de la même manière, bien qu'il n'existe aucune règle stricte quant aux documents qui sont produits ou quant à la procédure qui est suivie. La méthode de travail initiale est conforme à celle qu'avait décrite un ancien président du comité de révision du droit de New York il y a 40 ans[217]. Les principaux éléments du processus habituel sont les suivants.

Recherche

Dans le cadre d'une étude, les membres du personnel de l'organisme ou des chercheurs externes analysent tout d'abord la situation. Ils effectuent des recherches préliminaires afin de déterminer si le même problème a été réglé ailleurs, dans un État similaire. Ils examinent également tout ce qui est pertinent du côté des dispositions législatives, des décisions judiciaires, des ouvrages théoriques et d'autres sources de renseignements spécialisées. Parfois, ils peuvent entreprendre des sondages ou des recherches empiriques. Ils peuvent discuter avec des spécialistes ou des membres intéressés du grand public. Des domaines complémentaires comme l'économie, la sociologie ou les sciences politiques, doivent être étudiés. Il sera utile de mettre ces disciplines à profit pour améliorer l'analyse globale et les recommandations de réforme.

Documents de discussion ou de travail

Les commentaires initiaux et les données sont ensuite compilés sous forme de documents de discussion ou de travail. Une fois que la première ébauche du document est terminée, tous les commissaires la passent en revue afin de s'assurer qu'ils s'entendent sur les principes de base et les conclusions. Après cette révision, les commissaires examinent la version finale du document et, si elle est acceptable, elle est rendue publique. Ce document décrira l'état actuel du droit et les lacunes qui semblent l'affliger ; il contiendra habituellement plusieurs options de réforme possibles. Le document de discussion ou de travail indiquera les choix préliminaires que privilégie la commission et sollicitera des commentaires par le truchement de consultations. Il devrait donc être rédigé en fonction des destinataires. Par exemple, il ne devrait pas adopter une approche exagérément complexe ni contenir trop de jargon juridique.

Consultation

Un organisme de réforme doit instaurer un processus de consultation véritable qui permet à toutes les parties intéressées d'exprimer leur point de vue sur la réforme. Ces consultations devraient englober tous ceux qui ont un intérêt véritable dans le domaine. En droit de la famille ou pour ce qui est de la justice applicable aux adolescents, une consultation directe auprès de la population peut donner des résultats fort utiles. Par ailleurs, la réponse du grand public aux réformes touchant des domaines très techniques, notamment le droit de la concurrence, pourrait être moins judicieuse. L'organisme de réforme ne devrait quand même pas prendre le risque d'être critiqué parce qu'il n'aurait pas consulté adéquatement des secteurs pertinents de la société.

Le bien-fondé des consultations découle de la nature même d'un organisme de réforme du droit, qui n'est ni un organe législatif ni un organe judiciaire établi afin de régler des différends de nature juridique. Son rôle consiste à donner des conseils et des recommandations à l'assemblée législative sur ce que le droit devrait être et sur la façon dont il peut mieux refléter les valeurs de la société. Les assemblées législatives s'attendent, avec raison, à ce que l'organisme de réforme ne se contente pas de formuler simplement des recommandations pour modifier les lois mais qu'il procède également à une analyse rigoureuse de tous les éléments, positifs et négatifs, du sujet à l'étude. Les consultations aident l'organisme à élargir la portée de son travail, ce qui aidera ensuite le législateur à déterminer si les recommandations ont fait l'objet d'une évaluation minutieuse et méritent d'être mises en œuvre.

Certains doutent pourtant de l'importance de la consultation. Bien qu'on s'entende généralement pour dire qu'on ne consulte jamais trop, l'utilité des consultations a été remise en question. Un ancien commissaire de la Law Commission for England and Wales a affirmé que la consultation sert davantage à créer une visibilité qu'à donner vraiment des résultats valables[218]. Selon M. Peter North, le processus atteint rarement ses objectifs et les consultations en bonne et due forme exigent beaucoup de temps alors que les avantages sont douteux. Ainsi, la consultation accaparait au moins le tiers du temps requis pour faire aboutir une mesure de réforme du droit à la Law Commission for England and Wales. S'il est vrai que la durée et la portée de la consultation peuvent être réduites, il y a un prix à payer : ceux qui n'ont pas été consultés rejetteront probablement les propositions en disant qu'elles ont été mal conçues. North prétend qu'il y a tout simplement trop de consultation, ce qui peut rendre en fait l'exercice nuisible[219]. Une perte d'efficacité des consultations réalisées par les organismes de réforme du droit et un dégoût général pour la consultation peuvent être des résultats imprévus de la tendance, chez les gouvernements, à effectuer de vastes consultations sur toute une gamme d'enjeux[220].

Analyse des réponses et autres recherches

Les commentaires recueillis lors de la consultation sont ensuite analysés. D'autres révisions et recherches peuvent être entreprises pour vérifier que le rapport reflète bien, ou qu'il a du moins pris en considération, les observations pertinentes reçues. À cette étape, un document sur les options proposées peut être publié ; l'organisme de réforme y décrira les suggestions d'amélioration qui se dégagent du processus de consultation et de l'examen du document de discussion.

Document stratégique interne

Un commentateur a suggéré qu'il peut être utile d'ajouter une étape intermédiaire avant de commencer le rapport final[221] : un document stratégique interne mettrait en lumière les résultats de la consultation et intégrerait toute autre proposition qui en a résulté. Ce document énoncerait les conclusions de base et les recommandations qui feraient partie du rapport final. On pourrait éviter ainsi de consacrer du temps, des efforts et des ressources rares à la rédaction d'un rapport final pour se rendre compte que les membres de l'organisme de réforme ne s'entendent pas sur les conclusions.

Un document stratégique interne resterait strictement confidentiel et ne serait pas diffusé à l'extérieur de l'organisme de réforme. Il établirait le cadre des réformes proposées sans tenter d'inclure tous les détails et l'ensemble du raisonnement sous-tendant chacune des recommandations. Il mettrait plutôt en relief l'approche globale qui serait suivie dans le rapport final et servirait essentiellement de résumé de ce dernier.

Rapport final[222]

Une fois que le rapport final a été rédigé et approuvé par tous les membres de l'organisme de réforme, il est présenté au Parlement par le ministre désigné [223]. La valeur du rapport final dépendra dans une grande mesure de la qualité des recherches et du bien-fondé des recommandations.

2.2.3   Forme du rapport

L'organisme de réforme du droit ne peut se contenter d'énoncer simplement dans son rapport final la forme que devraient prendre les dispositions législatives. S'il veut que ses conclusions soient sérieusement examinées, il doit s'assurer qu'elles s'appuient sur une argumentation détaillée, convaincante et rationnelle. Il doit montrer qu'il a procédé à une vaste consultation, analysé les options possibles et déterminé de façon logique et sensée quelle est la meilleure solution. À cause de cette obligation de rigueur, les rapports seront vraisemblablement volumineux. Il est donc nécessaire qu'ils soient rédigés dans un langage simple, sans complication et facile à lire, que les auteurs aient recours le moins possible au jargon ou aux citations tirées de documents juridiques. Si le rapport final doit permettre d'améliorer le droit, il doit être intelligible pour le grand public, sinon l'ensemble du processus aura été vain.

Le rapport final peut s'assortir d'un projet de loi, ce qui est susceptible d'encourager l'adoption rapide de la réforme proposée au Parlement. Cependant, l'adjonction de dispositions législatives pourrait aussi avoir un effet défavorable sur le processus législatif. Comme pour à peu près tout ce qui touche les fonctions d'un organisme de réforme du droit, il existe deux courants de pensée sur l'utilité de joindre un projet de loi au rapport final. Ainsi, au Royaume-Uni, les commissions présenteront habituellement leurs recommandations sous forme d'une ébauche de texte législatif[224], même si elles ne sont pas tenues de le faire par le législateur. Un projet de loi est également souvent annexé aux rapports de la Commission du droit de la Nouvelle-Zélande. Au Canada, par ailleurs, la commission du droit actuelle n'assortit pas ses rapports de projets de loi. Ce n'est qu'occasionnellement que les rapports de l'ancienne Commission de réforme du droit du Canada étaient accompagnés d'un projet de loi. La démarche actuelle au sein des organismes provinciaux canadiens varie. Par exemple, un rapport publié en juin 2001 par la commission de la Saskatchewan sur la division et la vente de terrains par des copropriétaires contient un projet de loi, mais aucune disposition n'a été proposée dans les rapports récents de la commission de la Nouvelle-Écosse. Les rapports de celle-ci renfermaient auparavant un projet de loi, et un commissaire estime que cette pratique devrait être reprise[225].

Bien que le rapport final de la commission britannique soit toujours accompagné d'un projet de loi reflétant les modifications recommandées, cette façon de faire n'a pas échappé aux critiques[226]. La présentation de dispositions législatives peut être attribuable à la présence au sein du personnel de la commission de plusieurs rédacteurs législatifs qui ont été détachés du Bureau des conseillers parlementaires. Étant donné que ces derniers sont chargés de rédiger tous les textes législatifs, il est possible qu'on estime indiqué de les utiliser à cette fin à l'organisme de réforme du droit[227].

Les partisans de cette approche considèrent que les rédacteurs législatifs professionnels peuvent jouer un rôle vital au sein de l'organisme[228]. Les rédacteurs peuvent apporter l'expertise et les connaissances nécessaires pour s'assurer de la qualité des changements proposés et du raisonnement qui les sous-tend. Ces compétences offrent également un autre avantage : lorsqu'un rédacteur législatif rédige un projet de loi destiné à accompagner un rapport de la commission de réforme du droit, ce rapport possède un atout supplémentaire sur le plan de la commodité et de l'efficacité, puisqu'il fournit des dispositions législatives toutes faites à ceux qui sont responsables d'édicter les lois[229]. Certains ont même affirmé que l'absence de rédacteurs au sein d'une commission ralentirait gravement le rythme de la réforme[230]. M. Gilles Létourneau, ancien président de la Commission de réforme du droit du Canada, est convaincu qu'un organisme de réforme devrait annexer un projet de loi à ses rapports[231].

Des arguments tout aussi valides peuvent être invoqués pour justifier de ne pas faire de la rédaction d'un projet de loi une responsabilité d'un organisme de réforme. On prétend que cette pratique réduirait probablement la durée des débats sur la question examinée. L'ébauche de dispositions législatives par l'organisme peut en fait amener celui-ci à usurper le rôle légitime du Parlement dans l'élaboration et l'approbation des lois. Bien que l'inclusion d'un projet de loi puisse aider à expliquer les règles de droit à la population et rendre le processus législatif plus transparent, elle peut aussi donner lieu à une réforme n'ayant pas fait l'objet d'un examen et d'un débat approfondis par l'assemblée législative. C'est le point de vue d'un ancien secrétaire de la Commission de réforme du droit du Canada, qui précise que ce n'est pas le rôle d'un organisme de réforme de rédiger des lois ; il devrait orienter et expliquer le droit tandis que la rédaction devrait être laissée aux experts une fois que toutes les questions stratégiques ont été soigneusement étudiées[232].

Il est intéressant de suivre l'évolution de la pensée du premier président de la Commission de réforme du droit du Canada, M. Patrick Hartt, sur ce point particulier. En 1971, dans une des premières allocutions qu'il prononçait après sa nomination, il a affirmé sans équivoque qu'il jugeait vital que tous les rapports du nouvel organisme comportent un projet de loi. Il était d'avis que la réussite de la commission se mesurerait par les dispositions législatives adoptées au Parlement avec un minimum de modifications. Si la commission ne pouvait formuler ses recommandations sous forme de projets de loi, il était, selon lui, probable que bon nombre de suggestions utiles ne soient jamais mises en œuvre dans un texte législatif[233]. Deux ans plus tard, M. Hartt tenait un discours tout à fait opposé. En ce qui concerne le droit pénal, il était parvenu à la conclusion que la commission jouerait un rôle plus utile si elle produisait des documents de réflexion ayant fait l'objet de recherches rigoureuses et rédigés dans un langage clair sur des enjeux fondamentaux et si elle accordait une importance accrue à l'expérimentation et à la vulgarisation. Il est même allé jusqu'à dire que l'intégration de dispositions législatives aux rapports de la commission pouvait être nuisible[234].

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