Le manuel relatif au règlement des conflits

La négociation

Série sur le règlement des conflits
Guide pratique 1
Préparé par les Services de prévention et de règlement des différends
Ministère de la Justice (Canada)

Juin 1995
Mise à jour juillet 2006

  • I. Qu'est-ce que la négociation?

    Le terme négociation s'entend de toute forme de communication directe ou indirecte en vertu de laquelle les parties qui ont des intérêts opposés discutent des mesures qu'elles pourraient prendre ensemble pour gérer et éventuellement résoudre le différend qui les oppose Note de bas de page 1. Les parties peuvent traiter du règlement d'un problème existant ou établir les règles de base des rapports qu'elles entretiendront plus tard.

    Pour certains, la négociation constitue « le mode le plus important de règlement des conflits » Note de bas de page 2, ce qui n'est guère étonnant puisque ce processus s'inscrit dans pratiquement tous les aspects de la vie quotidienne que ce soit sur le plan individuel, institutionnel, national ou international. Chaque négociation est unique et diffère des autres quant aux sujets abordés, au nombre de participants et au processus utilisé.

    Compte tenu du rôle important que joue la négociation dans la vie quotidienne, il est clair que ce processus peut également s'appliquer dans le contexte d'autres modes de règlement des conflits, notamment la médiation et les conférences de règlement des litiges.

  • II. Les caractéristiques d'une négociation

    La négociation est un processus :

    • Volontaire : Aucune partie n'est forcée de participer à une négociation. Les parties sont libres d'accepter ou de rejeter le résultat des négociations et peuvent se retirer à tout moment au cours du processus. Les parties peuvent participer directement aux négociations ou mandater une autre personne, notamment un membre de la famille, un ami, un avocat ou le membre d'une autre profession pour les représenter.
    • Bilatéral/Multilatéral : Une session de négociation peut regrouper deux, trois, voire même des douzaines de parties. Il peut s'agir de deux individus qui tentent de s'entendre sur la vente d'une maison jusqu'à des diplomates provenant d'une centaine d'États (p.ex. l'orgnisiation mondiale du commerce (OMC)).
    • Extra-judiciaire : Seules les parties participent aux négociations. Les parties s'entendent sur le résultat sans recourir aux services d'une tierce partie impartiale.
    • Informel : Il n'existe aucune règle obligatoire en matière de négociation. Les parties sont libres d'adopter les règles qu'elles veulent, le cas échéant. Elles devront s'entendre sur des sujets tels que l'objet, l'heure et le lieu des négociations, de même que sur d'autres questions notamment la confidentialité, le nombre de séances de négociation et les documents qui seront utilisés.
    • Confidentiel : Les négociations sont publiques ou privées. Dans le contexte gouvernemental, les négociations sont souvent soumises aux dispositions sur la communication des renseignements de la Loi sur l'accès à l'information et de la Loi sur la protection des renseignements personnels (se reporter à la section sur la confidentialité) Pour des renseignements d'ordre général portant sur le secret professionnel entre l'avocat et son client lors des négociations, veuillez consulter Manuel du contentieux des affaires civiles du ministère de la Justice.
    • Flexible : Les parties décident de la portée des négociations et peuvent déterminer non seulement le sujet ou les sujets dont elles traiteront mais également la stratégie adoptée, savoir une stratégie fondée sur les positions ou sur les intérêts.
  • III. Les avantages de la négociation

    • En regard de la procédure, la négociation est probablement le mode de règlement des conflits le plus flexible puisque n'y participent que les intéressés, de même que leur représentant, le cas échéant. Les parties sont libres de préparer les négociations en conformité avec leurs propres besoins. Elles fixent notamment l'ordre du jour, décident si les négociations seront publiques ou privées et déterminent le nombre de participants. En assurant que toutes les personnes intéressées ont été consultées sur leur volonté de participer et qu'il existe des moyens adéquats d'empêcher les injustices au cours du processus (c'est-à-dire, un déséquilibre de pouvoir entre les parties), les parties ont de meilleures chances d'en arriver à un accord satisfaisant.
    • Comme tout mode de règlement des conflits, la négociation n'offre aucune garantie. Toutefois, selon plusieurs commentateurs, les négociations sont plus susceptibles de réussir lorsque les parties adoptent une approche fondée sur les intérêts par opposition à une approche fondée sur les positions. En se centrant sur leurs intérêts et sur leurs besoins réciproques et l'application de mécanismes tels que les critères objectifs, les parties ont plus de chance de conclure une entente qui répondent à leurs besoins que si elles traitent exclusivement de questions précises sans tenir compte des propos des autres parties. C'est ainsi que toutes les parties finissent par « gagner ».
    • La négociation est un processus volontaire. Personne n'est forcée d'y participer.
    • Il n'est pas nécessaire d'avoir recours à une tierce partie impartiale. Il est important de le rappeler, car il arrive que les parties préfèrent qu'aucune personne étrangère participe au processus, notamment lorsque la question qui doit être abordée ou le différend qu'il faut régler est de nature très délicate.
    • Contrairement aux résultats obtenus par le biais de certains processus judiciaires notamment les tribunaux, le résultat d'une négociation ne lie que les parties. Bien entendu, l'entente ne doit pas être contraire au droit canadien (p. ex. un contrat visant la commission d'un crime serait illégal et donc nul pour des motifs d'ordre public).
    • En prenant pour acquis que les parties négocient de bonne foi, la négociation leur permettra de préparer un accord qui tient compte de leurs intérêts.
    • Les négociations peuvent permettre de préserver et, dans certains cas, d'améliorer les rapports entre les parties lorsqu'une entente a été conclue entre elles.
    • La négociation pourrait s'avérer moins coûteuse et moins longue qu'un procès.
  • IV. Les inconvénients de la négociation

    • Une négociation particulière peut entraîner un résultat positif. Toutefois, les parties n'ont peut-être pas le même pouvoir et la partie la plus faible pourrait se trouver dans une moins bonne position. Lorsqu'une partie intéressée est exclue ou est mal représentée au cours des négociations, l'accord est moins valable et est plus susceptible de faire l'objet d'une contestation. Lorsque le processus de négociation ne comporte aucune garantie, l'entente pourrait être perçue par un participant ou par d'autres personnes de l'extérieur du processus comme étant injuste, même si le fond de l'entente est tout à fait acceptable.
    • Une négociation qui réussit exige que chacune des parties comprenne clairement le mandat qui lui a été confié. Si l'une des parties comprend mal les limites de son pouvoir en matière de négociation, elle ne pourra pas participer de façon efficace au processus.
    • L'absence d'une tierce partie impartiale peut amener les participants à être incapables de conclure une entente; en effet, ils ne seront peut-être pas en mesure de définir les questions en litige, et encore moins de faire quelque progrès que ce soit pour trouver une solution.
    • L'absence d'une tierce partie impartiale peut amener une partie à tenter d'abuser l'autre.
    • Aucune partie ne peut être contrainte de poursuivre les négociations. Toute personne qui souhaite mettre fin aux négociations peut le faire à tout moment au cours du processus nonobstant le temps et l'effort qui ont pu être investis par l'autre partie.
    • Certains différends ou certaines questions ne se prêtent tout simplement pas à la négociation. Il n'y aura pratiquement aucune chance de conclure une entente lorsque les parties sont séparées par des idéologies ou des croyances contraires qui leur permettent de faire peu de concessions réciproques et qu'elles ne veulent pas faire de telles concessions.
    • Le processus de négociation ne peut garantir la bonne foi d'une partie ni le fait qu'elle soit digne de confiance.
    • La négociation peut servir de stratégie pour gagner du temps et empêcher une autre partie de faire valoir ses droits (notamment par un procès ou l'arbitrage).
  • V. Comment utiliser la négociation

    1. Objectif d'une négociation

      Les négociations permettent aux parties de s'entendre sur un résultat qui est satisfaisant pour chacune d'entre elles. Les modalités de l'entente doivent être conclues par les parties et peuvent être aussi larges ou aussi précises que celles-ci le souhaitent. Un règlement négocié peut être consigné sous forme d'entente. Une fois signée, l'entente a les mêmes effets qu'un contrat et lie les parties. Dans le cas où le règlement est négocié dans un contexte de poursuite judiciaire, les parties peuvent alors désirer déposer l'entente devant un tribunal conformément aux règles de pratique en vigueur.

    2. Les styles de négociation

      Généralement, même si les étiquettes varient d'un auteur à l'autre, les styles de négociation se divisent en deux catégories :

      1. Compétitif - négociation fondée sur les positions

        Dans le modèle compétitif, chacune des parties tente d'obtenir le plus d'avantages possibles aux dépens de l'autre partie, utilise une pléthore de moyens pour y arriver et perçoit les intérêts de la partie adverse comme n'étant pas pertinents, sauf dans la mesure où ces intérêts lui permettent d'atteindre son propre objectif, celui d'obtenir le plus possible. Les négociations de style compétitif ont été critiquées au motif qu'elles sont centrées sur des positions précises plutôt que sur la compréhension des véritables intérêts des parties Note de bas de page 3. Certaines personnes ont critiqué notamment le modèle compétitif parce que celui-ci tend à promouvoir une stratégie fondée sur la catastrophe et à décourager la confiance mutuelle qui est nécessaire pour que chacune des parties soit gagnante Note de bas de page 4.

      2. Coopératif - négociation fondée sur les intérêts

        Le style coopératif fondé sur la solution de problèmes repose sur l'hypothèse qu'une négociation n'entraîne pas nécessairement une situation où une partie gagne et l'autre perd, c'est-à-dire que les avantages obtenus par une des parties ne sont pas nécessairement obtenus aux dépens de l'autre Note de bas de page 5. Les intérêts et les valeurs que les parties ont en commun importent, tout comme l'emploi d'une approche objective et les négociations ont pour objet de trouver une solution qui soit juste et acceptable pour les deux parties Note de bas de page 6.

        Depuis quelques années, le style coopératif, connu sous le nom de négociation fondée sur les principes, est de plus en plus accepté Note de bas de page 7. Ce type de négociation vise le règlement des questions sur le fond plutôt que sur des positions précises, à l'aide de critères objectifs et dans le but d'obtenir des avantages réciproques Note de bas de page 8. Les partisans de la négociation fondée sur les principes sont d'avis que la négociation fondée sur des positions fixes peut amener les parties à se montrer récalcitrantes (« négociations dures ») ou à accepter des pertes unilatérales (« négociations douces ») afin de conclure une entente Note de bas de page 9. La négociation fondée sur les principes qui tente de concilier les intérêts qui sous-tendent ces positions permet aux parties de conclure une entente et d'éviter les problèmes qu'entraînent les négociations dures ou douces. C'est cette forme de négociation qui est utilisée de plus en plus et que nous analyserons davantage à la partie G « Étapes d'une négociation », ci-dessous, page 14.

    3. Le rôle de l'avocat du ministère de la Justice au cours d'une négociation

      En termes simples, le négociateur est censé présenter les intérêts de la partie qu'il ou elle représente afin d'atteindre le meilleur résultat possible. Mis à part cet énoncé d'ordre général, les fonctions exécutées par un négociateur varient selon le mandat que lui a confié la partie qu'il représente.

      Dans sa forme la plus élémentaire, la négociation regroupe deux ou trois parties qui tentent de conclure un accord. Toutefois, les parties peuvent déléguer des représentants qui agiront en leur nom. Ces représentants comprennent notamment les personnes suivantes :

      1. les membres ou les employés qui ont été désignés par la partie en cause;
      2. les tierces parties (notamment les spécialistes en règlement des conflits, les avocats, les négociateurs de conventions collectives, etc.) dont les services ont été retenus par les parties à cause de leurs aptitudes en matière de négociation plutôt que de leur participation au différend ou à la discussion en cause.

      Le rôle de l'avocat du ministère de la Justice au cours d'une négociation varie selon les circonstances et le mandat de l'équipe de négociation. La participation de l'avocat du ministère aux négociations dépend de divers facteurs : si les questions en cause sont d'ordre juridique ou des questions mixtes de fait et de droit; si le ministère a besoin de l'avocat ou s'il veut tout simplement que ce dernier participe activement à la négociation. Par exemple, les avocats des Services juridiques travaillent avec leur client et pour eux; ils ont à faire valoir leur opinion dans diverses situations, notamment la formulation des conditions d'un marché relatif à la mise sur pied d'un projet. Dans certains cas, les avocats du ministère de la Justice sont responsables de dossiers, tels que des litiges continus et peuvent participer directement aux négociations, comme par exemple, les conférences de règlement des litiges.

      Lorsqu'il négocie au nom d'un client, l'avocat doit s'assurer qu'il n'y a aucune incompatibilité entre sa position et le mandat que lui a confié son client. Pour ce faire, l'avocat suivra attentivement les instructions du client et le tiendra constamment au courant de la situation. Dans d'autres circonstances, le ministère-client pourrait demander à l'avocat du ministère de la Justice de participer à l'équipe de négociation. Lorsque le client se trouve à la table des négociations, l'avocat devra déterminer préalablement si le client va participer aux négociations. Un élément essentiel dont dépend le succès des négociations consiste à empêcher la manifestation de divergences réelles ou apparentes entre les positions avancées par l'avocat de la Justice et celles proposées par le client. Afin d'éviter de telles révélations, l'avocat et le client devraient clarifier leurs mandats respectifs et formuler une stratégie de négociation commune.

      Le choix d'un style de négociation constitue également une question importante, puisque le négociateur compétitif aura tendance à négocier exclusivement en fonction de l'avancement de ses propres intérêts et mènera les négociations en conséquence. Le négociateur coopératif toutefois voit les questions sous un angle tout à fait différent; il tente de trouver un terrain d'entente avec l'autre partie.

      Le rôle de l'avocat dépend des circonstances qui entourent les négociations, mais le procureur est toujours lié par les principes de l'éthique professionnelle. Par exemple, le Code de déontologie professionnelle de l'Association du Barreau canadien énonce que lorsque l'avocat représente une partie, il doit se montrer courtois et respectueux envers le tribunal et représenter le client avec fermeté, d'une manière honorable et en conformité avec la loi. Même si deux négociations ne sont jamais identiques, l'avocat doit respecter les principes de la responsabilité professionnelle dans tous les cas Note de bas de page 10.

      Les avocats du ministère de la Justice sont liés également par les dispositions de la Loi sur le ministère de la Justice, L.R.C. 1985, ch. J-2, ainsi que par les lignes directrices et les politiques pertinentes qui décrivent le rôle qu'ils sont appelés à jouer. Notons la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor qui précise que les négociations constituent un moyen de régler des litiges contractuels. Selon le paragraphe 12.8.3 :

      • On devrait s'efforcer de régler les différends à mesure qu'ils surviennent, d'abord en négociant avec l'entrepreneur. L'autorité contractante entamera par exemple des discussions avec les représentants de l'entrepreneur, ou encore le ministère ou l'organisme procédera à un examen en règle. Les autorités contractantes devraient mettre au point des systèmes garantissant :
        1. un examen prompt des différends;
        2. le renvoi diligent des différends non réglés au cadre supérieur désigné du ministère ou de l'organisme, en vue d'une décision; et
        3. la communication rapide de la décision à l'entrepreneur afin qu'il puisse prendre les autres mesures qu'il estime à propos.

      L'avocat du ministère de la Justice devrait également connaître toutes les autres exigences gouvernementales ou législatives y compris par exemple la Loi sur l'accès à l'information, la Loi sur la protection des renseignements personnels et la Loi sur les langues officielles.

    4. Gérer les différences

      Toute bonne relation est fondée sur le respect mutuel. Il en est particulièrement ainsi au cours des négociations lorsque les différences culturelles ou linguistiques entre les parties peuvent, à l'occasion, être source de malentendus. Ces différences influent sur les perceptions et les hypothèses des individus et sur leur façon de négocier Note de bas de page 11. Les différences d'ordre sexuel peuvent également jouer un rôle au cours du processus de négociation, que les parties soient ou non de la même culture Note de bas de page 12. Les stéréotypes, qu'ils soient fondés sur le sexe, sur la culture, sur les différences physiques ou raciales ou sur l'incapacité physique peuvent causer et renforcer des malentendus entre les parties.

      La capacité de travailler avec des personnes qui ne sont pas du même sexe ni de la même culture ou qui sont différents de quelque manière varie selon chaque individu et le degré d'exposition qu'il a eu à ces différences, de même que sur sa capacité de les accepter. Quel que soit le passé de chacun, il vaut toujours mieux se montrer respectueux des autres et adopter une attitude ouverte. Lorsqu'il existe des différences culturelles ou autres entre les parties à une négociation, il est important d'être conscient de ces différences et d'y être sensible. Dans une telle situation, il est essentiel de communiquer clairement et efficacement avec les autres parties. Cela améliorera les rapports entre les parties et diminuera les chances de mal interpréter le message sous-jacent Note de bas de page 13.

    5. Gérer les comportements difficiles ou trompeurs

      À tout moment au cours des négociations, une partie peut décider d'avoir recours à diverses tactiques afin d'obtenir un avantage sur l'autre partie. Elle pourrait notamment exercer des pressions (tenter de forcer une partie à accepter des modalités précises), tenter d'intimider l'autre partie (implicitement ou explicitement), se montrer vague quant à la portée du mandat de négociation, voire même manquer complètement d'éthique professionnelle (fournir des informations fausses ou trompeuses, mentir etc.) Note de bas de page 14.

      Il est essentiel de se préparer à la négociation afin de réagir efficacement à ces tactiques lorsqu'elles se présentent. En préparant des stratégies qui permettront de faire face à ces comportements, il faut envisager chaque situation comme étant unique. L'expérience antérieure des autres peut fournir des indices utiles quant à la préparation d'une réaction efficace Note de bas de page 15. Se sensibiliser aux techniques de base de communication et aux stratégies permettant de communiquer avec des individus aux comportements difficiles ou trompeurs peut aussi s'avérer extrêmement utile. En fin de compte, le choix des tactiques utilisées pour contrer un comportement difficile ou non professionnel est une question de jugement personnel; en effet, une réaction peut s'avérer opportune dans une situation donnée alors qu'elle serait excessive ou trop conciliante dans d'autres circonstances.

    6. La préparation d'une négociation
      1. Évaluation initiale

        Le processus de négociation commence par une communication ou un signal d'une partie à l'autre démontrant sa volonté de négocier. La négociation est un processus volontaire et par conséquent, il faut d'abord et avant tout s'assurer que l'autre partie est intéressée à négocier. Au cours de cette évaluation, il est important de tenir compte des facteurs suivants :

        • la volonté de régler le différend;
        • s'il y va de l'intérêt des parties en cause de trouver une solution négociée;
        • la crédibilité de l'autre partie;
        • la volonté des parties d'établir et de conserver une relation;
        • la question de savoir s'il existe des inégalités entre les parties de sorte qu'il serait impossible de négocier d'égal à égal, c'est-à-dire lorsqu'il y a un écart important entre les parties quant à leur niveau d'éducation ou aux ressources dont elles disposent;
        • la question de savoir s'il serait préférable d'avoir recours à un autre mode de règlement des conflits, notamment la médiation ou l'arbitrage;
        • le mandat de négocier et d'arriver à une entente ou un règlement.
      2. Contacter l'autre partie

        Lorsqu'il a été décidé que les négociations constituent le meilleur moyen de régler le différend, il y a lieu de prendre certaines ententes avec les autres parties notamment :

        • l'ordre du jour et la portée des négociations;
        • l'échéancier, c'est-à-dire la période pendant laquelle les discussions auront lieu, de même que la fréquence et la durée des négociations;
        • l'identité des participants, en assurant que toutes les parties intéressées ont été consultées;
        • le choix du local qui servira aux négociations (de préférence, un endroit neutre) et l'obtention des services de soutien nécessaires;
        • la(les) langue(s) officielle(s) des négociations, de même que la nécessité des services de traduction ou d'interprétation (se reporter aux commentaires dans la section sur la Loi sur les langues officielles dans);
        • la question de savoir si les négociations et tout accord en résultant demeureront confidentiels (se reporter aux commentaires sur la Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection des renseignements personnels dans la section sur la confidentialité).

        Une attitude cohérente à cet égard permettra non seulement d'assurer que les négociations sont aussi efficaces que possible, mais elle permettra également d'être plus crédible, ce qui contribuera à l'établissement d'un climat de confiance.

      3. Préparation de la stratégie et évaluation des intérêts

        Une préparation adéquate est essentielle si on veut atteindre ses objectifs à la fin des négociations. Voici donc les étapes à suivre avant toute séance de négociation :

        • Étudier le différend en cause avant les négociations. Il faut non seulement obtenir les faits pertinents, mais il faut également tenter d'en savoir autant que possible sur les autres parties, leur expérience et leurs intérêts.
        • Harmoniser et concilier les intérêts divers et parfois contradictoires au sein de sa propre équipe de négociation avant de négocier avec l'autre partie Note de bas de page 16. Le défaut de prendre cette précaution peut miner le pouvoir de négociation d'une partie en rendant l'autre partie consciente des conflits internes et en soulevant des doutes quant à sa capacité d'implanter tout accord éventuel.
        • En évaluant ses propres intérêts, de même que ceux de l'autre partie, il faut tenir compte de la meilleure solution de rechange (MESORE) à l'accord négocié, c'est-à-dire de la meilleure solution de rechange si les négociations échouent Note de bas de page 17. Il s'agit du critère qui permettra d'évaluer toute proposition d'accord Note de bas de page 18. La détermination de la MESORE est indispensable et doit être faite soigneusement, et suffisamment à l'avance de toute rencontre pour éviter les surprises désagréables de l'autre partie au cours des négociations. Tenter de déterminer la MESORE de l'autre partie sera également utile lors de la planification de la stratégie de négociation.
        • Il faut faire preuve de créativité en tentant de trouver des solutions lorsque, à première vue, le différend paraît insoluble. Les parties se trouvent souvent dans une impasse lorsqu'elles adoptent des positions fermes avant la négociation et qu'elles refusent de les changer. Chaque partie devrait interroger chacun des membres de son équipe de négociation afin d'obtenir son opinion quant aux solutions possibles, c'est-à-dire qu'il faut déterminer les intérêts de chacun et le moyen d'y satisfaire. Cette étape doit être complétée dans un environnement qui encourage les membres de l'équipe à s'exprimer librement et sans crainte des critiques, notamment au cours d'une session de remue-méninges.
        • Il faut se pencher sur la manière dont les négociations seront menées. Par exemple, il faut décider à l'avance s'il y aura un seul porte-parole ou si chaque membre de l'équipe de négociation sera responsable d'un sujet en particulier. Il faut également fixer à l'avance quand et comment demander l'interruption des négociations pour que l'équipe se rencontre à huis clos. Ces réunions sont utiles lorsqu'une nouvelle question est soulevée ou qu'il faut clarifier ou analyser davantage une question. Enfin, chaque membre de l'équipe de négociation devra se rendre compte qu'il faut régler tout différend interne à huis clos et éviter de révéler de tels différends ou doutes à l'autre partie, notamment à travers des gestes ou des expressions inopportuns.
    7. Étapes d'une négociation Note de bas de page 19

      Chaque négociation possède ses propres caractéristiques. Il n'existe donc aucune manière uniforme et exclusive d'organiser une séance de négociation. Par exemple, le moment de présentation d'une offre et la question de savoir quelle partie fera la première offre sont du ressort du négociateur et sont déterminés par la dynamique globale d'une négociation particulière.

      1. Séance de négociation

        Au cours de toute négociation, il faut tenir compte des questions suivantes :

        • Se concentrer sur les intérêts et non sur les positions des participants. Tenter de se centrer sur les intérêts sous-jacents de toutes les parties, c'est-à-dire, leurs besoins, désirs, préoccupations et craintes et sur la manière de reconnaître ces intérêts et de les concilier.
        • Distinguer les parties et le problème. Éviter de blâmer l'autre partie pour les problèmes encourus et traiter des perceptions de chacun. Assurer l'existence d'une communication efficace entre toutes les parties.
        • Écouter attentivement et activement les propos de l'autre partie et reconnaître ce qui a été dit, notamment en posant des questions ou en faisant des résumés fréquents Note de bas de page 20.
        • Tenter de s'assurer que toutes les parties « gagnent » en avançant des solutions qui seront avantageuses pour tous.
          1. Il n'est toutefois pas nécessaire d'attendre le début des négociations pour préparer ces options. Elles peuvent et doivent faire partie de l'élaboration de la stratégie de négociation, même si elles sont sujettes à modification en cours de route.
          2. Pour élaborer ces options, il faut la volonté de voir plus loin que les simples questions en litige. On peut le faire par des séances notamment de « remue-méninges » avec sa propre équipe de négociation. Ces séances peuvent aussi être menées conjointement avec toutes les parties. Les séances seront structurées de manière à permettre à tous les participants d'exprimer leur opinion dans un contexte non accusatoire et non critique.
        • Appliquer des critères objectifs. Ces critères, tels qu'une loi ou politique gouvernementale, permettent aux parties d'avoir une perception rationnelle plutôt qu'émotive et facilitent la conclusion d'une entente. Il y a probablement de nombreux critères objectifs alternatifs qui pourraient être cités par les parties. Ces critères devraient être identifiés par chaque équipe de négociation avant le début des négociations.
        • Évaluer les propositions de l'autre partie et le progrès des négociations à la lumière de la meilleure solution de rechange possible (MESORE). Il peut être nécessaire de mettre fin aux négociations s'il semble n'y avoir aucun moyen d'atteindre un résultat qui soit meilleur que la MESORE. Les négociations sont terminées lorsqu'il est clair que les intérêts fondamentaux des parties sont irréconciliables ou que l'autre partie ne veut pas vraiment conclure une entente.
        • Lorsqu'il est nécessaire, se sentir libre de mettre fin aux négociations si certains membres de l'équipe de négociation ont besoin de discuter d'une nouvelle question. Pour éviter de révéler le contenu de ces discussions, la réunion de l'équipe devrait avoir lieu dans un local privé, de préférence, loin du champ de vision de l'autre partie.
        • Respecter les limites de son propre mandat de négociation. S'assurer de communiquer constamment avec le client lorsqu'on agit à titre de représentant. Le même principe s'applique lorsque la négociation se produit dans un contexte gouvernemental; avant d'engager le gouvernement, l'avocat du ministère de la Justice doit bien comprendre la portée de son mandat de négociation. En particulier, l'avocat doit s'assurer qu'il a reçu des instructions précises relativement à la conclusion d'un accord et des limites de son mandat, par exemple, les limites encadrant une offre faite à l'autre partie de même que la possibilité de présenter d'autres options. De même, tout accord doit respecter les lois en vigueur et les politiques gouvernementales.
        • Se préparer à l'éventualité d'être confronté à un comportement provocateur, intimidant, injuste ou trompeur de la part d'une partie aux négociations Note de bas de page 21. Au pire, il pourra s'avérer nécessaire de mettre fin aux négociations après avoir examiné soigneusement sa propre meilleure solution de rechange (MESORE) et après avoir conclu que la rupture constitue le meilleur moyen d'action.
      2. Considérations légales et politiques

        Le pouvoir du négociateur est limité non seulement par le mandat qui lui est confié par son mandant ou client, mais également par des facteurs qui pourraient ne pas être mentionnés explicitement dans son mandat notamment les lois en vigueur, les règlements ou les politiques gouvernementales.

        Les avocats du ministère de la Justice ont l'obligation particulière d'assurer que toute entente conclue est conforme à la loi et aux politiques. Par exemple, le ministère de la Justice est responsable de l'application de plusieurs lois fédérales, y compris la Loi sur l'accès à l'information, la Loi canadienne sur les droits de la personne, la Déclaration canadienne des droits, la Loi sur l'arbitrage commercial, la Loi sur la responsabilité civile de l'État et le contentieux administratif, la Loi sur les immeubles fédéraux, la Loi sur les langues officielles, la Loi sur la protection des renseignements personnels et la Convention des Nations Unies concernant les sentences arbitrales étrangères. Ces lois ne sont citées qu'à titre d'exemples et ne constituent pas une liste définitive des lois fédérales que doit consulter l'avocat du ministère de la Justice. L'avocat doit examiner les lois fédérales, provinciales et territoriales pertinentes applicables à des faits précis ou au ministère-client.

        Toute entente conclue entre les parties ne peut violer les dispositions de la Loi sur l'accès à l'information, de la Loi sur la protection des renseignements personnels ni celles de la Loi sur les langues officielles puisque ces lois sont d'application générale et d'ordre public. Veuillez consulter les sections sur la confidentialité et les langues officielles à cet effet qui se trouvent dans ce manuel pour plus amples informations.

Annexe A : Aide-mémoire en matière de négociation

  1. Évaluation initiale :

    1. Pouvoir - mandat de négociation et de conclure une entente ou un règlement
    2. Volonté de négocier
    3. Crédibilité des autres parties
    4. Capacité de négocier (égalité?)
    5. Solutions de rechange aux négociations.
  2. Contacter l'autre partie pour confirmer ou préparer :

    1. Ordre du jour
    2. Lieu (neutre)
    3. Échéancier
    4. Parties aux négociations
    5. Nature publique ou confidentielle (voir les exigences de la loi ci-dessous)
    6. Langues officielles
    7. Services de soutien (traitement de textes, etc.)
  3. Préparation de la stratégie et évaluation des intérêts

    1. Étudier l'objet du différend
    2. Harmoniser, concilier les intérêts contradictoires au sein de l'équipe
    3. Déterminer la meilleure solution de rechange (MESORE) pour toutes les parties
    4. Préciser le rôle des membres de l'équipe (porte-parole etc.)
    5. Élaborer des options assurant que chacun sorte gagnant.
    6. Consulter les lois pertinentes (notamment la Loi sur l'accès à l'information, la Loi sur le ministère de la Justice, la Loi sur les langues officielles, la Loi sur la protection des renseignements personnels) et les politiques pertinentes.
  4. Mots finals

    1. Se centrer sur les intérêts plutôt que sur les positions
    2. Distinguer les personnes et le problème
    3. Écouter attentivement et activement
    4. Respecter l'autre partie (notamment les différences culturelles et linguistiques)
    5. Élaborer et proposer des options pour le bénéfice de chacun
    6. Fixer des critères objectifs
    7. Évaluer le progrès à la lumière de sa propre MESORE
    8. Se réunir à huis clos si nécessaire
    9. Prévoir les tactiques de provocation et éviter de réagir à celles-ci
    10. Communiquer fréquemment avec le client
    11. Respecter les limites du mandat de négociation
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