Le manuel relatif au règlement des conflits

Évaluation impartiale

Série sur le règlement des conflits
Guide pratique 4
Préparé par les Services de prévention et de règlement des différends
Ministère de la Justice (Canada)

Juin 1995
Mise à jour juillet 2006


I. QU'EST-CE QU'UNE ÉVALUATION IMPARTIALE?

L'évaluation impartiale[1] est un mécanisme de règlement des conflits -- se trouvant à mi-chemin entre la médiation et la décision exécutoire -- qui peut être utilisé de façon indépendante ou être intégré à d'autres mécanismes de règlement des conflits comme la médiation.[2] L'évaluation impartiale est un processus dans le cadre duquel les parties ou leur procureur présentent leur cause à un tiers impartial (qui est généralement un avocat[3] chevronné et respecté possédant une expertise dans le sujet en litige) qui donne une évaluation raisonnée et non exécutoire sur le bien-fondé de l'affaire en question. Ce mécanisme combine des éléments d'un mécanisme de prise de décision et d'un mécanisme non-décisionnel. Au cours du processus, le tiers impartial peut être invité à faire office de médiateur ou d'animateur (dans le sens de « facilitator »).

L'objectif primordial de l'évaluation impartiale est de rendre les litiges moins onéreux pour les parties à un conflit en abaissant les coûts engagés avant procès et en améliorant la procédure préalable au procès. L'évaluation impartiale tente d'éviter les pièges propres au litige, tels que l'omission des avocats et de leurs clients d'évaluer leur dossier rapidement, les actes de procédure « silencieux » et les interrogatoires préalables superflus ou imprécis, qui entraînent des frais et des délais prohibitifs.[4] Bien que l'évaluation impartiale puisse englober des discussions de règlement, elle a essentiellement pour objet de contribuer à la fois à la progression du dossier et au processus de règlement.

L'évaluation impartiale a d'abord été conçue pour tenir lieu d'outil de gestion de dossiers. Elle a été établie pour donner aux parties une occasion efficace et significative de communiquer rapidement au sujet de leur conflit; de les amener, ainsi que leur avocat, à se rencontrer rapidement pour clarifier les questions litigieuses et déterminer au sujet de quelles questions ils s'entendent; et d'évaluer de façon réaliste les forces et les faiblesses relatives de leurs positions, ce qui favorise les règlements rapides.[5] Les parties à un conflit ont généralement un parti pris naturel en faveur de leur propre position et il arrive fréquemment qu'elles soient incapables d'évaluer objectivement la légitimité de la position de l'autre partie; or, l'évaluation impartiale leur fournit une évaluation rapide, fiable et impartiale de leur situation[6].

L'évaluation impartiale peut être utilisée sous l'égide des tribunaux ou être entreprise complètement en-dehors de l'appareil judiciaire, sur une base volontaire. Au Canada, on se sert de l'évaluation impartiale de façon restreinte dans le cadre d'ententes volontaires entre les parties. Cependant, ce mécanisme est parfois utilisé de concert avec des programmes de règlement des conflits devant les tribunaux.

L'évaluation impartiale peut être initiée à tout moment de la durée du conflit bien qu'une évaluation de l'affaire tôt dans le processus s'avère souvent préférable. En principe, si l'évaluation impartiale s'effectue sous l'égide des tribunaux, elle ne débute pas avant le dépôt de la poursuite. En contexte privé, elle peut être déclenchée dès qu'il y a impasse dans le conflit. À ce stade, si la convention applicable le prévoit, les parties peuvent entreprendre l'évaluation impartiale. Même si l'évaluation impartiale n'a pas préalablement été prévue par convention, les parties peuvent toutefois s'entendre pour choisir ce mécanisme ultérieurement.[7]

L'évaluation impartiale repose, pour l'essentiel, sur une séance d'évaluation d'un conflit informelle, confidentielle, impartiale et brève. Cette séance peut avoir lieu n'importe quand, mais elle se tiendra de préférence le plus possible au début du conflit. La séance d'évaluation se compose de quatre principales étapes, soit la présentation de cas, la mise au point, l'évaluation/estimation, et l'examen des possibilités de règlement. La séance d'évaluation sera traitée plus en détail dans les pages suivantes.

II. LES CARACTÉRISTIQUES D'UNE ÉVALUATION IMPARTIALE

L'évaluation impartiale est :

Volontaire : Elle ne lie pas les parties: ces dernières sont libres d'accepter ou de rejeter le résultat de l'évaluation impartiale. Elles doivent convenir expressément de chercher à en venir à un règlement par le biais de l'évaluation impartiale et elles peuvent se retirer du processus en tout temps.

Informelle : Il n'existe pas de règles de preuve ou de procédure fixes qui régissent le processus. Les parties ont plutôt l'option de convenir pour elles-mêmes d'un ensemble de règles. Ces règles informelles sont généralement consignées par écrit dans la convention d'évaluation impartiale. Il s'agit d'un mécanisme souple puisqu'il peut être adapté par l'évaluateur impartial et (ou) par les parties en fonction, par exemple, du genre de conflit, de la complexité de l'affaire et du nombre de parties en cause.

Confidentielle : L'évaluation impartiale est généralement confidentielle, sauf si les parties prennent des dispositions contraires. Les parties devraient établir ensemble la portée de la confidentialité dans une entente de confidentialité ou dans une clause de confidentialité dans la convention d'évaluation impartiale. Malgré l'existence d'une clause ou d'une entente de confidentialité, lorsque le gouvernement fédéral est une partie au litige, la Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection des renseignements personnels doivent être considérées afin de déterminer dans quelle mesure elles restreignent la divulgation de renseignements. Pour plus de renseignements sur l'application de ces lois, veuillez vous reporter au document intitulé « La confidentialité: La Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection des renseignements personnels » que renferme le présent manuel.

Assistée : L'évaluateur impartial joue le rôle d'un tiers impartial qui aide les parties à cerner les domaines dans lesquels ils sont en désaccord, discute des points forts et des points faibles des arguments des parties et évalue le bien-fondé des demandes. Il donne ensuite un avis sur l'issue probable de l'affaire au tribunal. Si c'est possible, l'évaluateur impartial aide les parties à discuter d'un règlement acceptable de part et d'autre et peut être invité à faire office de médiateur ou d'animateur (dans le sens de « facilitator »).

III. COMMENT SE SERVIR DE L'ÉVALUATION IMPARTIALE

A. L'OBJECTIF DE L'ÉVALUATION IMPARTIALE

L'objectif premier de l'évaluation impartiale consiste à réduire le coût des litiges en faisant la promotion d'une communication franche entre les parties au conflit et en offrant une évaluation préliminaire et réaliste de leur cause. Ce mécanisme peut également comprendre des discussions au sujet de la possibilité d'un règlement rapide. Bref, l'évaluation impartiale vise généralement à donner le coup d'envoi au processus de règlement des conflits.[8]

L'évaluation impartiale est conçue pour améliorer la procédure préalable au procès en[9]:

  • Encourageant chaque partie et leur avocat à analyser leur situation le plus rapidement possible;
  • Fournissant rapidement aux parties l'occasion de communiquer directement au sujet de l'affaire et d'échanger des renseignements pertinents;
  • Aidant les parties à cerner les questions qui sont au centre du conflit;
  • Permettant aux parties d'élaborer une approche fondée sur la communication préalable qui met rapidement l'accent sur les questions clés et sur la divulgation d'éléments de preuve importants, et ce, à moindre coût;
  • Donnant rapidement à chaque partie et à leur avocat une occasion de présenter leurs prétentions et d'entendre celles de l'autre partie;
  • Donnant aux avocats et aux parties une évaluation succincte, impartiale, confidentielle et objective des forces et des faiblesses relatives de leur position et la valeur globale de la cause aux premiers stades de l'évolution du dossier;
  • Fournissant aux parties une occasion de négocier rapidement un règlement avec l'aide d'un évaluateur impartial chevronné, qui est un expert dans le domaine de fond sur lequel porte le conflit.

Quand les parties au conflit hésitent à s'engager dans des mécanismes de règlement des conflits autres que le litige, l'évaluation impartiale peut servir à les amener vers un règlement ou vers d'autres solutions de rechange. De fait, l'évaluation impartiale offre une tribune impartiale permettant aux parties qui ne seraient pas prêtes à avoir recours au RC d'étudier différentes possibilités en toute sécurité. Manifestement, l'évaluation objective effectuée par l'évaluateur impartial force tous les avocats et les parties au conflit à faire face à leur position respective tôt dans le processus. L'évaluation est plus efficace si elle a lieu avant que les parties ne se retranchent derrière une attitude antagoniste, qui fait en sorte qu'elles ne voient plus les possibilités de règlement. L'évaluation peut également recentrer les parties lorsque les autres stratégies ont échoué.[10] L'évaluation impartiale donne aux parties une idée plus nette des principales questions litigieuses; elles peuvent alors se concentrer sur des négociations sérieuses sans consacrer inutilement temps et argent à des questions secondaires.[11]

Bien que ce mécanisme, qui repose sur les droits des parties, s'adapte à de nombreux genres de litiges[12], l'expérience révèle qu'il convient mieux aux conflits évidents dans lesquels il existe des différences manifestes entre les parties.[13] L'évaluation impartiale constituera un outil de règlement précieux pour les parties qui ont des attentes passablement différentes quant au résultat du litige. En ce qui concerne les cas portant sur des principes de droit simples, l'évaluation impartiale peut être utile en attribuant une valeur en dollars à des prétentions, tandis que dans les affaires complexes, l'évaluation impartiale peut permettre de mieux cerner les problèmes ou de proposer des stratégies créatrices. L'évaluation impartiale est tout particulièrement efficace lorsque les parties se trouvent dans une impasse sur des questions techniques ou scientifiques, et si l'évaluateur impartial s'y connaît dans ces questions.[14]

Les questions suivantes pourraient s'avérer importantes à considérer afin de déterminer la pertinence de l'évaluation impartiale[15]:

  1. Y a-t-il seulement quelques questions en litige?
  2. Les questions factuelles et (ou) juridiques peuvent-elles être présentées de façon concise?
  3. Les questions factuelles sont-elles fonction des avis divergents des parties ou de la crédibilité des témoins?
  4. Les parties au conflit ont-elles des attentes irréalistes quant au résultat de l'affaire?
  5. Les parties au conflit sont-elles émotionnellement inséparables des questions en litige?
  6. l'évaluation polarisera-t-elle davantage l'écart qui existe déjà entre les parties?
  7. La question de droit est-elle relativement réglée ou fluctue-t-elle continuellement?
  8. Y a-t-il seulement quelques parties?
  9. l'évaluation favorisera-t-elle un règlement rapide ou augmentera-t-elle plutôt les frais après le procès?

B. LA PROCÉDURE

i) Le choix d'un évaluateur impartial

Il n'existe pas de règle établie quant au choix de l'évaluateur impartial. Au Canada, la souplesse du processus d'évaluation impartiale permet aux parties de faire preuve de créativité dans leur choix de l'évaluateur impartial en tenant compte de la nature du dossier, de sa complexité, et des objectifs des parties.[16] Pour effectuer leur choix, les parties devraient appliquer les critères fondamentaux suivants : l'impartialité, la réputation de posséder un bon jugement et de faire preuve d'équité, l'expérience des litiges et, dans la mesure du possible, des compétences dans le domaine du conflit.

Rien n'importe davantage pour la réussite d'une évaluation impartiale que la qualité générale de l'évaluateur impartial. En d'autres termes, les parties ne devraient pas fonder leur choix sur la seule connaissance qu'a l'évaluateur impartial du sujet en litige.[17] La pratique actuelle consiste à choisir un avocat chevronné et respecté possédant une expertise dans le sujet en litige. Cependant, il n'est pas nécessaire que l'évaluateur impartial soit un avocat: selon les circonstances, les parties peuvent plutôt nommer un expert dans un domaine technique qui soit en mesure de saisir rapidement les questions en litige et d'offrir des solutions pratiques.[18]

La souplesse du mécanisme donne aux parties l'occasion de choisir plus qu'un seul évaluateur si les circonstances le requièrent. Si un règlement est envisagé et doit faire partie du processus, il importe également que l'évaluateur impartial connaisse bien un certain nombre de mécanismes de RC et possède les habiletés nécessaires pour les utiliser adéquatement, afin d'orienter efficacement les parties dans leurs négociations de règlement ultérieures.

Pour aider les intéressé(e) relativement à la nomination d'un évaluateur impartial, la Section de la recherche et de la statistique du ministère de la Justice a préparé un répertoire intitulé Répertoire de tiers impartiaux en matière de règlement de conflits (le Répertoire). Ce document a été préparé pour aider le Ministère et d'autres ministères et organismes à choisir des tiers impartiaux en matière de règlement de conflits comme des médiateurs, des arbitres ou des experts impartiaux. Les personnes dont le nom figure dans le Répertoire ne sont aucunement liées ou affiliées au gouvernement du Canada ou au ministère fédéral de la Justice. Il est possible d'avoir accès au répertoire sur support électronique grâce à l'outil textes.

ii) La préparation en vue de l'évaluation impartiale

A ce stade, il n'est pas nécessaire de s'en tenir à un format rigide. En règle générale, à un moment raisonnable avant la date de la séance d'évaluation prévue par le tiers impartial et (ou) par les parties, chacune des parties remet à l'évaluateur impartial et aux autres parties une brève déclaration d'évaluation de la question, par écrit, dans laquelle elle énonce les faits, résume les rapports des experts, les dispositions législatives pertinentes, les arguments des parties et des extraits de la jurisprudence pertinente.[19] Les parties peuvent joindre à la déclaration d'évaluation écrite tout document qui pourrait les aider à atteindre les buts de la séance d'évaluation impartiale. La déclaration devrait indiquer qui sera présent à la séance d'évaluation de manière à faciliter la notification des parties s'il survient un problème.[20] Comme les règles des tribunaux ne couvrent pas les évaluations impartiales au Canada, il serait fortement recommandé que les parties concluent une entente de confidentialité, sauf accord à l'effet contraire.

Une préparation minutieuse avant la séance d'évaluation s'avère déterminante en vue d'un résultat favorable. En effet, les parties doivent être prêtes à fournir à l'évaluateur impartial et aux autres parties tous les renseignements nécessaires pour qu'une évaluation exacte puisse être effectuée.[21] Lorsqu'il aura reçu les déclarations d'évaluation des parties, l'évaluateur impartial devra les étudier et effectuer toute la recherche juridique ou technique nécessaire pour fournir une analyse préliminaire exacte des prétentions de chacune des parties.

L'évaluateur impartial, et (ou) les parties, tenant compte des circonstances particulières de l'affaire (l'empressement à régler, un partage suffisant de renseignements ou des intérêts divergents entre les parties et les avocats, etc), devra établir un moment et un endroit appropriés en vue d'une séance d'évaluation impartiale avec les parties au conflit et leur avocat. Il serait préférable que la séance ait lieu en territoire neutre.

iii) La séance d'évaluation impartiale

La séance d'évaluation impartiale commence généralement par un mot d'ouverture de l'évaluateur impartial, qui explique les buts de la séance ainsi que son rôle, décrit les règles fondamentales à suivre et illustre les caractéristiques importantes du processus comme le caractère informel, confidentiel ou privé, etc. L'évaluateur impartial aura lu les déclarations et sera au courant des rapports entre les parties jusqu'à ce stade.[22]

Voici les principales étapes de la séance :

a) Présentation de cas

Chaque partie,[23] en présence de l'autre mais sans interruption ou commentaire de la part de l'autre partie, présente brièvement et oralement un sommaire (dont la durée aura été préalablement déterminée dans la convention) du fondement factuel et juridique de sa position, y compris les éléments de preuve pertinents qui sont disponibles, le cas échéant.[24] L'évaluateur impartial peut interrompre les parties pour poser des questions.

b) Mise au point

Après avoir entendu les présentations, l'évaluateur impartial cherche à favoriser l'établissement d'un consensus en aidant les parties à se concentrer sur leur cas et à cerner les domaines d'entente éventuelle ou portant sur l'essentiel afin de restreindre l'étendue du conflit.[25]. Il peut également porter à l'attention des parties des questions de droit ou des faits inconnus sur lesquels elles ne s'étaient pas penchées.[26]

c) Évaluation/estimation

Après avoir soupesé l'appui à des points de vue divergents des faits, l'évaluateur impartial se retire généralement dans une salle privée pour préparer son évaluation objective et impartiale des forces et des faiblesses relatives des principaux arguments et éléments de preuve présentés par les parties, généralement par écrit.[27] Son analyse comprendra au besoin, étayée de toutes les explications nécessaires, la probabilité qu'une responsabilité soit reconnue et l'étendue probable des dommages. Il convient de souligner que l'évaluation vise à refléter un jugement de valeur et non la valeur d'un règlement.[28] Plus important encore, l'évaluation fournie devrait expliquer le processus de réflexion qu'a suivi l'évaluateur impartial pour y parvenir afin qu'il ne subsiste pas de doutes quant au fondement de l'opinion émise par l'évaluateur.[29]

d) Examen des possibilités de règlement

Une fois l'évaluation de la situation effectuée, l'évaluateur impartial peut proposer aux parties de discuter d'un règlement, (et peut, entre autre, recommander des séances de suivi, si nécessaire). Des discussions en vue d'un règlement peuvent découler soit d'une convention écrite intervenue

entre les parties avant la séance d'évaluation ou après qu'elles se soient entendues oralement pour en discuter à ce stade. Si les parties au conflit conviennent de conclure un règlement, l'évaluateur impartial pourrait faire preuve de créativité en optant pour l'une des nombreuses approches différentes ou pour la façon de procéder qui convient aux parties et à lui-même ou elle-même[30]. Si aucun règlement n'intervient ou si les parties ne sont pas intéressées à de telles discussions à ce stade, l'évaluateur impartial pourrait recommander certaines solutions de rechange en matière de RC, comme l'arbitrage[31] ou aider les parties à se préparer efficacement en vue d'un procès plus rapide.

C. LE RÔLE DE L'ÉVALUATEUR IMPARTIAL

L'évaluateur impartial[32]:

  • Permettra aux parties, accompagnées de leur avocat ou non, de présenter oralement leur position en ce qui concerne le conflit;
  • Aidera et orientera les parties dans leur recherche d'un terrain d'entente et dans leurs efforts visant à restreindre l'étendue du conflit;
  • Présentera de nouvelles idées ou un point de vue différent quant au conflit, et cherchera et proposera des solutions de rechange;
  • Évaluera les forces et les faiblesses relatives des arguments des parties, expliquera les motifs de son évaluation et estimera, lorsque ce sera possible, la responsabilité probable et la gamme de dommages pouvant être imputés;
  • Proposera aux parties d'examiner la possibilité d'un règlement et les assistera en ce sens.

D. LE RÔLE DU CONSEILLER JURIDIQUE[33]

Comme les affaires soumises à l'évaluation impartiale comportent souvent d'importantes questions d'ordre juridique, les avocats jouent un rôle considérable (semblable au rôle joué dans le cadre de processus plus structurés) dans le processus.[34] Dans de tels cas, la présence d'avocats est conseillée puisqu'ils:

  • Conseillent leur client sur la question de savoir s'il convient de s'engager dans une évaluation, quand le faire et devant qui le faire;
  • Préparent les questions en litige à présenter;
  • Préparent leur client en vue des diverses stratégies de négociation;
  • Préparent, et possiblement, présentent des observations orales et écrites à l'évaluateur impartial;
  • Font bon usage de leurs capacités de défendre le mieux possible les intérêts de leur client.[35]

Bref, l'avocat est la personne qui résume les questions de fait et les arguments de droit à l'appui de la cause de son client et qui, idéalement, se sert de l'évaluation qui en résulte pour amener les parties vers une progression des négociations et vers un règlement.

IV. LES AVANTAGES DE L'ÉVALUATION IMPARTIALE

· L'évaluation impartiale fournit une occasion de communiquer rapidement, franchement et directement, ce qui permet aux parties de se concentrer sur les questions qui sont au coeur du conflit. Ce mécanisme incite les avocats et les parties à mieux comprendre les questions en litige tout en apprenant de quoi il en retourne en ce qui concerne leur opposant.[36]

· L'évaluation impartiale est tout particulièrement utile lorsque les parties au conflit ont besoin de maintenir une relation suivie ou souhaitent le faire. Elle permet aux parties d'éviter les éléments antagonistes du litige qui rendent souvent impossible le maintien d'une relation productive.

· L'évaluation impartiale n'est pas exécutoire. Il existe aucun risque d'obtenir une décision défavorable d'un côté ou de l'autre.

· L'évaluation impartiale représente un outil informel, souple et créatif de règlement des conflits non régi par des règles strictes de procédure et de preuve. Ainsi, les parties peuvent élaborer un mécanisme qui s'adapte à leurs besoins, ce qui favorise une approche consensuelle plutôt qu'antagoniste.

· L'évaluation impartiale est confidentielle (à moins que les parties n'en conviennent autrement), sous réserve de l'application de la Loi sur l'accès à l'information et de la Loi sur la protection des renseignements personnels, si le gouvernement fédéral est partie à l'affaire. Ce mécanisme convient si la confidentialité est jugée importante ou nécessaire pour les parties, ce qui est fréquemment le cas: les parties au conflit qui ont recours aux mécanismes de RC le font généralement parce que ces derniers leur permettent de discuter librement, sans que ces discussions soient divulguées publiquement ou à un tribunal.[37].

· L'évaluation impartiale peut généralement rendre les litiges moins coûteux. Cet élément revêt une certaine importance tant pour les parties institutionnelles qui désirent tenir les frais à leur plus bas que pour les autres parties qui, autrement, ne pourraient pas se permettre les coûts d'un litige. Les coûts du processus ou la rémunération de l'évaluateur impartial sont généralement supportés à part égale par toutes les parties, ce qui donne aux parties une part égale dans le résultat et un sentiment de propriété égal.

· L'évaluation impartiale s'applique largement aux dossiers civils de complexité et de genres divers. Il s'agit d'un outil précieux de règlement pour les conflits simples lorsque seulement quelques questions ont été énoncées clairement ou que les attentes quant au résultat divergent grandement. Ce mécanisme peut être particulièrement efficace si les parties aboutissent à un cul-de-sac relativement à des questions techniques ou scientifiques et si l'évaluateur impartial possède des compétences dans ces questions.

· La présence d'un tiers impartial permet que le processus soit contrôlé et impartial, ce qui peut aider les parties à reconnaître les limites de leur argumentation et à favoriser un règlement rapide. Grâce à la présence de l'évaluateur impartial, les parties peuvent profiter d'un nouveau point de vue créateur quant au litige, ce qui les aide à chercher des solutions de rechange.[38]

· L'évaluation impartiale peut contribuer à dépersonnaliser un problème en donnant aux clients l'occasion de se libérer, ce qui fait disparaître un obstacle pouvant être de taille à des discussions fructueuses en vue d'un règlement. L'évaluation peut en outre modérer des attentes irréalistes quant au résultat.[39] L'estimation objective et impartiale de l'évaluateur donne l'heure juste aux parties et à leurs avocats, met fin aux questions frivoles ou même modifie considérablement leurs attentes. Elle amène à la table de négociation des offres sérieuses et réalistes (ou le rejet de prétentions) qui pourraient se traduire par un règlement rapide.[40]

· Tenant lieu de « gardien » pour les autres mécanismes de règlement des conflits, l'évaluation impartiale peut atténuer le risque qui consiste à ne pas choisir le mécanisme de RC le mieux adapté à un conflit en particulier. L'évaluation impartiale donne aux parties l'occasion d'examiner toutes les possibilités de RC appropriées une fois que le conflit a éclaté sans restreindre une partie à une option inappropriée. Il s'agit d'un havre sûr à l'intérieur duquel les parties qui ne seraient pas autrement très favorables au RC peuvent étudier les diverses possibilités.[41]

V. LES INCONVÉNIENTS DE L'ÉVALUATION IMPARTIALE

  • L'évaluation impartiale peut être perçue comme l'ajout d'une étape supplémentaire avant de se présenter au tribunal et ainsi reporter la tenue d'un éventuel procès.
  • On s'inquiète de la possibilité de dédoublements entre l'évaluation impartiale et d'autres mécanismes de gestion des dossiers ou de RC.[42]
  • L'évaluation impartiale pourrait ajouter des coûts globaux au litige si le mécanisme ne permet pas d'en venir à un règlement ou s'il est utilisé de mauvaise foi.
  • Les protections procédurales sont limitées: un interrogatoire préalable et une présentation abrégés peuvent se traduire par un résultat non équitable.[43]
  • L'évaluation impartiale peut prêter flanc à la manipulation; elle peut servir à voir venir la preuve de l'adversaire; ou si elle est utilisée de mauvaise foi (comme lorsqu'un défendeur accepte de participer au processus, mais ne collabore pas franchement), elle peut devenir un moyen dilatoire.[44]
  • Comme l'évaluation impartiale est un mécanisme de règlement des conflits non-exécutoire, elle ne peut pas produire de précédents.

ANNEXE A: LISTE DE CONTRÔLE DE L'ÉVALUATION IMPARTIALE

1. Les parties concernées ont-elles convenu de régler leur conflit au moyen de l'évaluation impartiale?

2. L'évaluation impartiale convient-elle à ce conflit en particulier et aux circonstances de l'affaire?

3. Les parties sont-elles représentées par un avocat ou s'occupent-elles du conflit elles-mêmes? Si elles sont représentées par un avocat, quel rôle ce dernier joue-t-il?

4. Toutes les parties directement intéressées se retrouvent-elles autour de la table (dans la mesure où c'est possible)?

5. Les parties présentes à la séance d'évaluation sont-elles investies du pouvoir nécessaire pour conclure une entente?

6. Les parties concernées ont-elles choisi un évaluateur impartial (ou plus d'un)? Dans la négative, la convention prévoit-elle un mécanisme de sélection par défaut?

7. Tous les éléments essentiels de la convention d'évaluation impartiale ont-ils été considérés, y compris :

a) les questions en litige;

b) la procédure à suivre;

c) le rôle/mandat de l'évaluateur impartial;

d) une disposition prévoyant une entente si le conflit est réglé;

e) la confidentialité du processus;

f) une disposition prévoyant la rémunération de l'évaluateur impartial;

g) la reconnaissance de la responsabilité de l'évaluateur impartial et des parties respectivement;

h) la date, l'heure et l'endroit de la séance?

8. A-t-on fixé un temps limite applicable à la durée de la procédure, au besoin?

9. Des exigences particulières ont-elles été rencontrées (notamment pour la traduction ou l'accès en chaise roulante)?

10. A-t-on prévu la communication de la preuve de manière appropriée?

11. La convention prévoit-elle d'autres solutions de rechange (ex: médiation, arbitrage) si l'évaluation impartiale ne permet pas d'en venir à un règlement?

ANNEXE B : EXEMPLE DE CONVENTION D'ÉVALUATION IMPARTIALE[45]

ENTRE

et

1) Les parties à la présente convention conviennent de renvoyer la (les) question(s) suivantes à un évaluateur impartial, à savoir : , choisi conjointement en vue de la présente affaire. Si elles ne peuvent convenir du choix d'un évaluateur impartial dans les jours de la date de signature de la présente convention, un évaluateur impartial sera choisi par .

2) [Option] L'évaluateur choisi doit : i) être impartial; ii) posséder de l'expérience dans le domaine des litiges et iii) posséder des compétences dans le domaine propre au conflit. Sous réserve des conditions de la présente convention ou de toute convention conclue par les parties, l'évaluateur impartial dirigera la procédure d'évaluation de façon juste et appropriée, selon les circonstances.

3) [Option] Les parties conviennent des règles de procédure suivantes: .

4) Les parties et leurs représentants choisissent la date, l'heure et l'endroit suivants en vue de leur première rencontre:.

5) [Option] Si le conflit n'a pas été réglé dans les jours de leur première rencontre, les parties conviennent de tenter de le régler au moyen de (la médiation, par exemple), au plus tard jours à compter de la date de l'évaluation écrite de l'évaluateur impartial choisi.

6) Tous les renseignements échangés pendant la procédure et liés à l'évaluation impartiale et aux autres processus, (p. ex. la médiation), devront être considérés comme des renseignements communiqués « sous toute réserve » aux fins des négociations en vue d'une entente et devront être considérés comme des renseignements à caractère confidentiel par les parties et par leurs représentants, à moins que la loi ne le prévoit autrement. Toutefois, une preuve qui est autrement recevable ou qui peut être communiquée, ne saurait être rendue irrecevable ou non communicable du fait qu'elle a été utilisée pendant la (les) procédure(s) .

7) Chacune des parties convient qu'elle assumera ses propres frais de conseiller juridique et de déplacement. Les parties s'acquitteront à part égale des honoraires et dépenses rattachés à l'évaluateur impartial et de tous les frais d'administration de l'évaluation impartiale.

8) L'une ou l'autre des parties peut mettre fin à l'évaluation impartiale en tout temps.

9) Les négociations en vue d'un règlement seront faites seulement par les représentants des parties qui ont l'autorisation de régler ou qui ont un moyen mutuellement acceptable et rapide d'obtenir l'autorisation nécessaire.

10) Les parties conviennent que l'évaluateur impartial ne représentera aucune des parties dans un procès subséquent entre elles ni ne témoignera pour l'une ou l'autre des parties. Elles conviennent en outre que les notes personnelles et les avis écrits de l'évaluateur impartial formulés relativement à la présente évaluation impartiale ne peuvent être utilisés dans un procès subséquent entre elles.

11) Les parties conviennent d'indemniser l'évaluateur impartial et de prendre fait et cause pour lui pour tous les coûts, demandes, causes d'action ou procès qui sont survenus, surviennent ou surviendront du fait de la présente évaluation impartiale.

12) Pendant l'évaluation impartiale, les parties conviennent de ne prendre aucune nouvelle mesure dans quelque procédure légale que ce soit portant sur la même question qui fait l'objet de la présente évaluation impartiale.

Fait le :

Avocat(s)[46] pour le demandeur(s) Avocat(s) pour le(s) défendeur(s)

Témoin de : Témoin de :

Je, soussigné, consent à agir à titre d'évaluateur impartial, conformément à la convention qui précède.

  • [1] La doctrine utilise indistinctement les expressions « évaluation impartiale » et « évaluation préliminaire impartiale ». Aux fins du présent document, nous utiliserons l'expression « évaluation impartiale » puisque ce mécanisme peut être utilisé à tout moment de la durée d'un conflit.
  • [2] Geneviève A. Chornenki; Christine E. Hart, Bypass Court: a dispute resolution handbook, Toronto et Vancouver: Butterworths Canada Ltd., 1996, p. 131; au Centre de règlement extra-judiciaire de Toronto, seule une faible proportion des affaires ont recours à ce mécanisme à une étape distincte. L'évaluation se fond dans le processus de médiation à moins que les parties demandent une évaluation particulière: M. J. George W. Adams; Christine E. Hart, Alternative Dispute Resolution Practice Manual, North York: CCH Canadian Ltd., 1996, p. 4498.
  • [3] Les juges peuvent être vus comme des experts du domaine du droit en général. Cependant, certains conflits nécessitent des connaissances particulières en droit (comme le droit des valeurs mobilières). En outre, certains tribunaux (comme la Cour supérieure de San Francisco) ont recours à deux avocats au lieu d'un seul : Jay Folberg; Joshua Rosenberg; Robert Barrett, “Use of ADR in California Courts: Findings & Proposals”, San Francisco: University of San Francisco Law Review, 1992, vol. 26, p. 362. Dans les cas où les connaissances techniques s'avèrent fondamentales, l'évaluateur pourrait préférablement être un expert respecté dans le domaine du litige en question.
  • [4] Erika S. Fine; Elizabeth S. Plapinger, ADR and the Courts: A manual for Judges and Lawyers, (CPR Legal Program), New York: Butterworth Legal Publishers, 1987, (sommaire) p. 163.
  • [5] Voir Geneviève A. Chornenki; Christine E. Hart, précité, note 2, p. 132; et Lee Axon; Robert G. Hann, « Les méthodes de règlement des conflits par les tribunaux : L'application des règlements extrajudiciaires par les tribunaux », Document de travail, Robert Hann & Associates Ltd., 1994, p. 30.
  • [6] Richard H. McLaren; John P. Sanderson, Innovative Dispute Resolution - The Alternative, Toronto: Carswell (Thomson Canada Ltd.), 1994, p. 3-1
  • [7] Theodore H. Hellmuth, Commentary - Using ENE As a Gatekeeper Dispute Resolution Process, dans Alternatives to the High Costs of Litigation, New York: CPR Institute for Dispute Resolution, (août) 1995, p. 99.
  • [8] Voir Richard H. McLaren; John P. Sanderson, précité, note 6, p. 3-2.
  • [9] Elizabeth S. Plapinger; Margaret L. Shaw; Donna Stienstra, Judge's deskbook on court ADR (National ADR Institute for Federal Judges), New York: CPR Judicial Project, 1993, p. 13-14; voir également, Erika S. Fine; Elizabeth S. Plapinger, précité, note 4, p. 166-167.
  • [10] Voir Richard H. McLaren; John P. Sanderson, précité, note 6, p. 3-2.
  • [11] Id.
  • [12] À titre d'exemple, mentionnons des conflits portant sur divers genres d'affaires, comme les contrats, la responsabilité découlant du vice d'un produit, les valeurs mobilières, la main-d'oeuvre et l'emploi, les lésions corporelles, la fraude, la législation antitrust, les banques, l'environnement, les droits d'auteur, les brevets, les marques de commerce, etc.: voir Elizabeth S. Plapinger; Margaret L. Shaw; Donna Stienstra, précité, note 9, p. 15.
  • [13] Voir Richard H. McLaren; John P. Sanderson, précité, note 6, P. 3-2..
  • [14] Guidance on the use of ADR for litigation in the federal courts, Washington: Ministère de la Justice (Division civile), 1992, p. 8.
  • [15] Toutes les questions s'inspirent surtout de l'ouvrage de Geneviève A. Chornenki; Christine E. Hart, précité, note 2, p. 134.
  • [16] À titre d'exemple, si les parties sont habituées au système judiciaire et se sentent mal à l'aise dans les mécanismes de RC, elles pourraient choisir un juge à la retraite ou un avocat bien connu comme évaluateur impartial: voir Richard H. McLaren; John P. Sanderson, précité, note 6, p. 3-9.
  • [17] Voir Erika S. Fine; Elizabeth S. Plapinger, précité, note 4, p. 177; voir également : Geneviève Chornenki; Christine E. Hart, précité, note 2, p. 141; et, Richard H. McLaren; John P. Sanderson, précité, note 6, p. 3-10.
  • [18] L'avis consultatif peut aussi être utilisé dans les affaires où la valeur, le quantum ou le prix doit être déterminé par un expert dans un domaine technique ou dans les affaires où une question juridique bien précise nécessite une clarification de la part d'un avocat ou d'un juge. Il s'agit d'un autre mécanisme de RC à caractère informatif et qui ne lie pas les parties.
  • [19] Voir Geneviève Chornenki; Christine E. Hart, précité, note 2, p. 142.
  • [20] Généralement, les déclarations d'évaluation exigées par des évaluateurs « privés » suivent la présentation des évaluations devant les tribunaux.
  • [21] Par exemple: (1) cerner toutes les questions juridiques ou factuelles dont le règlement rapide pourrait atténuer la portée du conflit ou contribuer à la productivité des discussions sur le règlement; et (2) suggérer quel interrogatoire préalable contribuera le plus efficacement à accélérer la préparation du dossier: voir Erika S. Fine; Elizabeth S. Plapinger, précité, note 4, p. 170.
  • [22] Voir Erika S. Fine; Elizabeth S. Plapinger, précité, note 4, p. 171; Elizabeth S. Plapinger; Margaret L. Shaw; Donna Stienstra, précité, note 9, p. 14; et Richard H. McLaren; John P. Sanderson, précité, note 6, p. 3-5.
  • [23] Les parties investies du pouvoir de régler le conflit doivent être présentes à la séance d'évaluation, accompagnées ou non de l'avocat chargé de traiter l'affaire : voir Erika S. Fine; Elizabeth S. Plapinger, précité, note 4, p. 171.
  • [24] Les parties ou leur avocat peuvent présenter le cas : voir Richard H. McLaren; John P. Sanderson, précité, note 6, p. 3-6. [25] Hilary Astor; Christine M. Chinkin, Dispute Resolution in Australia, Butterworths (Australia) Ltd., 1992, p. 170.
  • [26] Voir Richard H. McLaren; John P. Sanderson, précité, note 6, p. 3-7.
  • [27] Voir Erika S. Fine; Elizabeth S. Plapinger, précité, note 4, p. 172; la séance convoquée dure généralement deux heures. Cependant, sa durée varie en fonction de divers facteurs, comme la complexité de l'affaire.
  • [28] Elizabeth S. Plapinger; Margaret L. Shaw; Donna Stienstra, précité, note 9, p. 15.
  • [29] Souvent, l'estimation fournie est claire pour les avocats, mais ne l'est pas nécessairement pour les parties: voir Richard H. McLaren; John P. Sanderson, précité, note 6, p. 3-7.
  • [30] Par exemple, il semble que l'évaluation impartiale s'harmonise naturellement avec la médiation: Ibid.
  • [31] Ibid., pp. 3-7 à 3-9.
  • [32] Les extraits proviennent notamment de: Edward J. Dauber, Submission of Executive Assistant Attorney General Edward J. Dauber and the New Jersey Attorney General's Office for the CPR Legal Program Award, Trenton (NJ): Bureau du Procureur général, 1992, p. 14-15.
  • [33] En contexte privé, les parties peuvent elles-mêmes jouer un grand rôle dans leur conflit, selon le genre de conflit. Et comme elles peuvent souvent entamer elles-mêmes la procédure d'évaluation impartiale, elles peuvent également décider en quoi consistera leur rôle : voir Geneviève A. Chornenki; Christine E. Hart, précité, note 2, p. 137.
  • [34] Voir Richard H. McLaren; John P. Sanderson, précité, note 6, p. 3-9.
  • [35] Voir Geneviève A. Chornenki; Christine E. Hart, précité, note 2, p. 137; veuillez noter que le rôle de l'avocat comprend également la rédaction et l'examen des ententes de règlement.
  • [36] Voir Erika S. Fine; Elizabeth S. Plapinger, précité, note 4, p. 175.
  • [37] Voir Richard H. McLaren; John P. Sanderson, précité, note 6, p. 3-3.
  • [38] Ibid., p. 3-2.
  • [39] Voir Geneviève A. Chornenki; Christine E. Hart, précité, note 2, p. 135.
  • [40] Voir Erika S. Fine; Elizabeth S. Plapinger, précité, note 4, p. 175.
  • [41] Voir Theodore H. Hellmuth, précité, note 7, p. 99-100.
  • [42] Voir Lee Axon; Robert G. Hann, précité, note 5, p. 31.
  • [43] Alternatives to litigation: a critical guide, (source inconnue), 1990, ch. 3, sous-sect. 3.21, figures 3-1 et 3-2, (p.55 à 96).
  • [44] Id.
  • [45] Voir les modèles qui se trouvent dans Richard H. McLaren; John P. Sanderson, Innovative Dispute Resolution - The Alternative, précité, note 6, pp. 3-20 et 3-21.
  • [46] Ou individuellement.
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