Article 15 – Droit à l’égalité

Disposition

15. (1) La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques.

(2) Le paragraphe (1) n’a pas pour effet d’interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation d’individus ou de groupes défavorisés, notamment du fait de leur race, de leur origine nationale ou ethnique, de leur couleur, de leur religion, de leur sexe, de leur âge ou de leurs déficiences mentales ou physiques.

Dispositions similaires

On trouve des dispositions sur le droit à l’égalité à l’alinéa 1b) de la Déclaration canadienne des droits, ainsi que dans la Loi canadienne sur les droits de la personne et dans des lois provinciales et territoriales similaires. Le cadre d’analyse de l’article 15 de la Charte qui est décrit ci-après n’est pas directement applicable à ces dispositions, bien qu’il y ait souvent concordance entre la Charte et la jurisprudence en matière de droits de la personne [voir en général : Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3].

Les instruments internationaux suivants qui lient le Canada comportent des dispositions similaires : les articles 2 et 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques; le paragraphe 2(2) du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels; l’article 2 de la Convention relative aux droits de l’enfant; l’article II de la Déclaration américaine des droits et devoirs de l’homme; la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale; la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes; et l’article 5 de Convention relative aux droits des personnes handicapées.

Voir aussi les instruments internationaux, régionaux et de droit comparé suivants qui ne lient pas juridiquement le Canada, mais qui prévoient des dispositions similaires : les articles 1, 2 et 7 de la Déclaration universelle des droits de l’homme; l’article 24 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme; l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales; et le Cinquième et le Quatorzième amendement de la Constitution des États-Unis d’Amérique.

Objet

Comme l’a exprimé la Cour suprême dans sa première affaire relative à l’article 15 et l’a confirmé récemment : « [f]avoriser l’égalité emporte favoriser l’existence d’une société où tous ont la certitude que la loi les reconnaît comme des êtres humains qui méritent le même respect, la même déférence et la même considération » (R. c. Kapp, [2008] 2 R.C.S. 483 au paragraphe 15 citant l’arrêt Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, à la page 171, le juge McIntyre). Voir aussi plus récemment Québec (P.G.) c. A., 2013 CSC 5, au paragraphe 417, dans lequel la juge en chef McLachlin, se ralliant à la majorité au sujet de l’article 15, a souligné que la discrimination perpétue ou favorise « l’opinion que l’individu touché est moins capable ou est moins digne d’être reconnu ou valorisé en tant qu’être humain ou que membre de la société canadienne, qui mérite le même intérêt, le même respect et la même considération. »

Analyse

1. Application

L’article 15 s’applique à toute mesure gouvernementale qu’elle prenne la forme d’une loi, d’un règlement, de directives, de politiques, de programmes et d’activités et aux actions des mandataires du gouvernement investis de pouvoirs légitimes. Il a été conclu qu’il s’applique dans les cas suivants :

  • Aux conventions collectives conclues avec le gouvernement (Douglas/Kwantlen Faculty Association c. Douglas College, [1990] 3 R.C.S. 570);
  • À la common law (R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933);
  • Aux décisions des décideurs investis d’un pouvoir délégué par le gouvernement (l’omission de fournir l’interprétation gestuelle pour permettre aux handicapés auditifs de communiquer efficacement avec leur médecin dans le cadre du financement public des services médicaux) (Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624);
  • Aux programmes mis sur pied en partenariat avec des tiers (le projet de Casino Rama avec les Premières nations de l’Ontario) (Lovelace c. Ontario, [2000] 1 R.C.S. 950);
  • Aux mesures administratives (p. ex., la mise en œuvre d’une loi, qui est par ailleurs non discriminatoire, d’une manière discriminatoire par des représentants du gouvernement) (Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (ministre de la Justice), [2000] 2 R.C.S. 1120).

Dans l’arrêt McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229, la majorité des juges de la Cour ont conclu que les universités ne font pas partie du gouvernement.

L’article 15 n’impose pas aux gouvernements des obligations concrètes de remédier aux inégalités qui existent dans la société canadienne (Auton (Tutrice à l’instance de) c. Colombie-Britannique (Procureur général), [2004] 3 R.C.S. 657). Cependant, si le gouvernement intervient, il ne doit pas le faire d’une façon discriminatoire (Eldridge, précité; Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493). Le paragraphe 15(2) vise à permettre les activités du gouvernement destinées à combattre la discrimination de manière proactive grâce à l’adoption de mesures de promotion sociale (Kapp, précité, aux paragraphes 25, 33 et 37; voir aussi Alberta (Affaires autochtones et développement du Nord) c. Cunningham, [2011] 2 R.C.S. 670, aux paragraphes 40 et 41, ci-après Cunningham).

La garantie de l’article 15 s’applique à « chaque individu », et la Cour suprême a interprété qu’elle ne peut s’appliquer à une succession (Canada (Procureur général) c. Hislop, [2007] 1 R.C.S. 429, aux paragraphes 72 et 73 — toutefois voir paragraphes 74 à 77 qui tiennent compte de la date du décès par rapport au dépôt de la demande). Bien que la Cour ne se soit pas prononcée en majorité sur l’application de l’article 15 aux sociétés, le raisonnement de l’arrêt Hislop, ainsi que les décisions des tribunaux inférieurs, suggèrent que les sociétés n’ont pas de droits en vertu de l’article 15 (Hislop, précité, au paragraphe 73).

2. Rétroactivité

L’article 15 de la Charte ne s’applique pas à des événements précis et isolés survenus avant l’entrée en vigueur de cet article le 17 avril 1985 (Mack c. Canada (Procureur général) (2002), 60 O.R. (3d) 737 (C.A.)). Cependant, il peut s’appliquer à une mesure gouvernementale postérieure à 1985 qui se traduit par un traitement différent fondé sur un statut créé avant cette date (Benner c. Canada (Secrétariat d’État), [1997] 1 R.C.S. 358).

3. Démarche générale

De son premier arrêt jusqu’à ses décisions plus récentes au sujet de l’article 15, la Cour suprême a toujours accordé une grande importance à la garantie « réelle » de l’égalité. En effet, la Cour a mis en évidence que « l’égalité ne signifie pas nécessairement traitement identique et que le modèle formel du "traitement analogue" peut en fait engendrer des inégalités » (Kapp, précité, au paragraphe 15citant Andrews, précité, à la page 165; voir aussi Withler c. Canada [2011] 1 R.C.S. 396, au paragraphe 39). Cette démarche diffère de l’application hors contexte de l’égalité formelle prévue par la Déclaration canadienne des droits (voir par exemple Bliss c. Le Procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 183 où la Cour suprême a approuvé l’énoncé selon lequel « [s]i l’article 46 ne traite pas les femmes enceintes en chômage comme d’autres chômeurs, hommes ou femmes, c’est, à mon sens, parce qu’elles sont enceintes et non parce qu’elles sont des femmes » — cet énoncé a par la suite été désavoué expressément dans Brooks c. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1219).

Dans l’arrêt Law c. Canada [1999] 1 R.C.S. 497 (ci-après Law), la Cour a résumé sa démarche dans un cadre comportant trois volets, reformulé dans l’arrêt Kapp, précité, en deux volets. Le critère peut être formulé comme suit :

  1. La loi établit-elle une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue?
  2. La distinction est-elle discriminatoire? (Kapp, précité au paragraphe 17; voir aussi Withler, précité au paragraphe 30; Québec c. A., précité aux paragraphes 324 et 418 et Première Nation de Kahkewistahaw c. Taypotat, [2015] 2 R.C.S. 548, ci-après Taypotat).

Une fois que le demandeur satisfait à la première étape de l’analyse du paragraphe 15(1), le défendeur (gouvernement) peut établir que la distinction contestée est visée par le paragraphe 15(2) étant donné qu’il s’agit d’une mesure d’action positive, ayant pour but d’améliorer la situation d’un groupe historiquement défavorisé. Si les exigences du paragraphe 15(2) (décrites en détail ci-après) sont respectées par le gouvernement, l’analyse prend fin puisqu’il n’y a pas de discrimination au sens du paragraphe 15(1).

Dans l’arrêt Kapp, précité, au paragraphe 37, la Cour a résumé le double objectif de l’article 15 de la manière suivante :

Le paragraphe 15(1) a pour objet d’empêcher les gouvernements d’établir des distinctions fondées sur des motifs énumérés ou analogues ayant pour effet de perpétuer un désavantage ou un préjugé, ou d’imposer un désavantage fondé sur l’application de stéréotypes. Le paragraphe 15(2) vise à permettre aux gouvernements de combattre de manière proactive la discrimination.

En plus d’être fondée sur l’objet visé et axée sur l’égalité réelle, l’analyse de l’article 15 se fonde sur les faits et est éminemment contextuelle et comparative.

Le rôle de la comparaison dans l’analyse de l’article 15 a évolué. Avant l’arrêt Kapp, précité, un certain nombre d’arrêts de la Cour suprême portent une grande attention aux détails entourant la définition du groupe de comparaison approprié. Toutefois, dans l’arrêt Kapp, la Cour exprime des préoccupations à l’égard d’une approche formelle et « artificielle » en matière de comparaisons (au paragraphe 22), et dans Withler, précité, la Cour rejette l’approche fondée sur la comparaison avec un groupe aux « caractéristiques identiques » utilisée dans certaines décisions antérieures (Auton, précité, aux paragraphes 48 à 55; voir aussi Hodge c. Canada, [2004] 3 R.C.S. 357). Cette approche exigeait des demandeurs qu’ils précisent des comparateurs qui sont « …semblables en tous points aux demandeurs, hormis les caractéristiques correspondant au motif de discrimination allégué » (Auton, précité, au paragraphe 55). Dans l’arrêt Withler, la CSC a explicitement éliminé cette exigence. Parallèlement, elle a confirmé que l’article 15 est intrinsèquement comparatif par le fait que les demandeurs doivent démontrer un traitement distinct (ce qui présuppose une comparaison avec d’autres) fondé sur un motif illicite (paragraphe 62).

4. Fardeau de la preuve

Il incombe au demandeur de prouver qu’il a été porté atteinte aux droits que lui garantit l’article 15 (Law, précité, aux paragraphes 76 à 83). La quantité et la nature de la preuve requise peuvent varier grandement selon la nature de la demande. La preuve de l’intention législative n’est pas nécessaire; l’exigence faite au demandeur est d’établir que soit l’objet, soit l’effet de la disposition législative ou de la mesure est discriminatoire (Law, précité, au paragraphe 80). Dans de tels cas, le gouvernement devra démontrer que son programme relève du paragraphe 15(2) et que, par conséquent, il n’est pas discriminatoire (Kapp, précité, aux paragraphes 39 à 41).

Même si, en règle générale, les tribunaux exigent des preuves étayant une allégation de discrimination, en pratique le demandeur n’a pas à produire une preuve établissant chacun des éléments de l’analyse (Law, précité, au paragraphe 82). Il n’est pas tenu non plus, pour établir une restriction des droits garantis par le paragraphe 15(1), de produire des données ou d’autres éléments de preuve du domaine des sciences sociales qui ne sont pas généralement accessibles; dans les cas opportuns, un tribunal peut s’appuyer uniquement sur sa connaissance d’office et sur un raisonnement logique (Law, précité, au paragraphe 77).

Toutefois, il incombe au demandeur de faire en sorte que le tribunal soit bien informé des contextes historique, social, politique et juridique dans lesquels l’allégation est formulée (Law, précité, au paragraphe 83). Une demande fondée sur le droit à l’égalité est susceptible d’être rejetée si le tribunal conclut que le dossier de preuve est insuffisant, particulièrement si la demande dépend de l’acceptation par la Cour de modèles sociaux non étayés par des statistiques ou des expertises en matière de sciences sociales (Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429).

Les défis relatifs à la preuve peuvent être accrus pour les demandeurs dans les cas où on allègue une discrimination par suite d’un « effet préjudiciable ». Dans de tels cas, on allègue qu’une disposition législative ou une mesure particulière, bien qu’elle soit neutre à première vue, a un effet préjudiciable disproportionné sur un groupe fondé sur un motif de distinction (énuméré ou analogue) illicite (Eldridge, précité, aux paragraphes 60 à 63). Jusqu’à présent, peu de décisions de la Cour suprême ont porté sur une discrimination découlant d’effets préjudiciables, peut-être en raison des difficultés pratiques importantes liées à la présentation d’éléments de preuve suffisants pour démontrer les effets négatifs sur des groupes particuliers, tels que les femmes (Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695). Les demandes portant sur des effets défavorables qui ont été reconnues par les tribunaux en vertu de la Charte étaient fondées sur des modèles sociaux qui allaient de soi et qui étaient de connaissance d’office, comme les désavantages subis par les personnes sourdes qui tentent d’avoir accès à des services médicaux sans l’aide de l’interprétation gestuelle (Eldridge, précité). Toutefois, lorsque l’effet préjudiciable allégué n’est ni apparent ni immédiat, la preuve doit mettre en lumière le lien entre la loi et l’effet préjudiciable sur la base d’un motif énuméré ou analogue (Taypotat, précité, aux paragraphes 33 et 34).

5. Cadre d’analyse du paragraphe 15(1) en deux étapes

Le cadre d’analyse du paragraphe 15(1) comporte deux étapes :

(i) La loi crée-t-elle une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue?

Une distinction peut résulter expressément d’une disposition législative ou d’une mesure gouvernementale (p. ex., un avantage fourni uniquement aux personnes de 65 ans et plus) ou peut résulter d’un effet défavorable d’une disposition législative ou d’une mesure gouvernementale sur un demandeur en raison de ses caractéristiques personnelles propres (p. ex., une règle qui exige que tous les employés travaillent le samedi, mais pas le dimanche, qui a une incidence différente sur les individus en fonction de leur religion). Une autre façon de déterminer s’il y a eu distinction défavorable consiste à se demander si le gouvernement a omis de prendre en compte la position déjà désavantageuse d’un groupe dans la société canadienne, qui se traduit par une différence de traitement réelle en raison des caractéristiques personnelles (p. ex., le défaut par le gouvernement de fournir des documents dans d’autres formats accessibles aux personnes ayant une déficience visuelle). La question de savoir si le gouvernement avait l’intention de créer une distinction désavantageuse n’est pas pertinente à l’analyse. Cette partie de l’analyse porte sur l’effet comparatif de la mesure gouvernementale sur les demandeurs et sur d’autres groupes.

La première analyse (qui consiste à déterminer si la disposition législative crée une distinction fondée sur un motif) peut être considérée comme imposant une nécessité fondamentale entraînant le rejet de la demande si le demandeur ne peut démontrer que la disposition législative ou la mesure gouvernementale refuse l’accès à un avantage accordé à d’autres ou impose un fardeau qui n’est pas imposé à d’autres sur le fondement d’une différence en raison de motifs énumérés ou analogues (Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, [2004] 3 R.C.S. 698; Auton, précité).

Afin d’établir si la distinction est fondée sur un motif illicite, la liste des motifs « énumérés » au paragraphe 15(1) (la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques) n’est pas exhaustive et les tribunaux peuvent déterminer d’autres motifs illicites analogues à ceux énumérés. Les motifs analogues sont semblables aux motifs énumérés en ce sens qu’ils sont souvent à la base de décisions stéréotypées ou encore qu’ils définissent un groupe qui a historiquement fait l’objet de discrimination. Les motifs analogues décrivent des caractéristiques personnelles qui sont soit immuables (caractéristiques qu’il est impossible de changer) ou considérées comme immuables (caractéristiques modifiables uniquement à un prix inacceptable du point de vue de l’identité personnelle). Une fois qu’un motif a été reconnu analogue, il sera toujours considéré comme tel dans toute affaire ultérieure (Corbière, précité, aux paragraphes 13 à 15 et 58 à 62).

Jusqu’à présent, la Cour suprême a statué que les motifs suivants sont des motifs analogues à ceux qui sont énumérés au paragraphe 15(1) :

  • l’absence de citoyenneté (Andrews, précité; Lavoie c. Canada, [2002] 1 R.C.S. 769);
  • l’état matrimonial (Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418; Nouvelle-Écosse (Procureur général) c. Walsh, [2002] 4 R.C.S. 325; Québec c. A., précité);
  • l’orientation sexuelle (Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513; Vriend, précité; M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3; Little Sisters, précité);
  • l’autochtonité-lieu de résidence pour distinguer le membre d’une bande qui vit à l’extérieur d’une réserve (Corbière c. Canada (ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203).

Dans l’arrêt Cunningham c. Alberta (Affaires autochtones et Développement du Nord), 2009 ABCA 239, la Cour d’appel de l’Alberta a conclu que l’inscription à titre d’Indien est un motif analogue, mais la Cour suprême a refusé de trancher la question, statuant qu’il n’y avait pas de discrimination de toute façon. Dans l’arrêt Taypotat, précité, sans qu’il y ait eu d’argument ou de preuve de la part des parties, la Cour suprême n’était pas prête à accepter que « l’autochtonité-lieu de résidence » englobe la résidence dans une réserve sur le seul fondement d’« une simple inférence identique » du fait que la résidence à l’extérieur de la réserve est protégée (paragraphe 26). Cependant, cela n’empêche pas à l’avenir un demandeur d’établir que la résidence dans une réserve constitue un motif analogue.

Il est également important d’examiner les décisions des tribunaux inférieurs ainsi que les motifs énoncés dans les mesures législatives sur les droits de la personne pour déterminer s’il existe d’autres motifs analogues possibles, comme la situation familiale.

La Cour suprême a conclu que les motifs suivants ne sont pas des motifs analogues :

  • Le lieu ou la province de résidence (Siemens c. Manitoba (Procureur général), [2003] 1 R.C.S. 6; R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296);
  • Le statut professionnel, la situation professionnelle ou l’emploi par un organisme en particulier n’ont pas été reconnus comme un motif analogue (Delisle c. Canada (sous-procureur général), [1999] 2 R.C.S. 989; Baier c. Alberta, [2007] 2 R.C.S. 673; Health Services and Support-Facilities Subsector Collective Bargaining Association c. Colombie-Britannique [2007] 2 R.C.S. 391, au paragraphe 165). Toutefois, les motifs de la majorité et les motifs concordants de la juge Deschamps dans l’arrêt Ontario c. Fraser, [2011] 2 R.C.S. 3 semblent ouvrir encore plus grand la porte aux demandeurs qui soutiennent que les distinctions fondées sur la situation professionnelle restreignent de manière injustifiable l’application de l’article 15;
  • L’« orientation liée à une substance » comme la consommation de marijuana à titre de caractéristique personnelle (R. c. Malmo-Levine; R. c. Caine, [2003] 3 R.C.S. 571).

Bien qu’il n’y ait toujours pas de directive de la Cour suprême sur ce point, les tribunaux inférieurs ont généralement conclu que la pauvreté en soi ne constitue pas un motif analogue (voir : Alcorn c. Canada (Commissaire du service correctionnel) [1999], 163 F.T.R. 1, confirmé par 2002 CAF 154, parce que la situation économique n’est pas comparable aux « caractéristiques immuables » énumérées au paragraphe 15(1)). Voir, cependant l’affaire Falkiner c. Ontario (Director, Income Maintenance Branch, Ministry of Community and Social Services) (2002), 212 D.L.R. (4th) 633 (C.A. Ont.), dans laquelle le tribunal a conclu que « le fait de recevoir de l’aide sociale » recoupé avec les motifs liés au sexe et à la situation familiale, constituait un motif analogue. De plus, les tribunaux inférieurs ont déterminé que le statut de prisonnier ne constitue pas un motif analogue (voir : Alcorn, précité; Sauvé c. Canada, [2000] 2 C.F. 117, confirmé sur ce point par une minorité de juges de la CSC [2002] 3 R.C.S. 519).

La Cour suprême a reconnu que certains motifs de discrimination sont « inclus » dans d’autres et que la discrimination peut se fonder sur de multiples motifs énumérés et analogues qui se recoupent (Law, précité; Gosselin, précité). Il peut aussi exister de la discrimination entre les membres d’un même groupe (p. ex., parmi des personnes présentant différents types de handicaps — voir : Nouvelle-Écosse (Workers' Compensation Board) c. Martin; Nouvelle-Écosse (Workers' Compensation Board) c. Laseur, [2003] 2 R.C.S. 504 (ci-après « Martin; Laseur ») aux paragraphes 76 à 81).

La grossesse, qui est un état distinct, mais fondamentalement lié au sexe, est un exemple d’une caractéristique personnelle qui ne s’applique pas à tous les membres du groupe visé (les femmes) en tout temps, qui a été considérée comme servant de base à la discrimination aux termes des lois sur les droits de la personne (voir : Brooks, précité). Il peut se révéler nécessaire de reconnaître des motifs analogues « inclus » afin de pouvoir examiner utilement la discrimination à l’intérieur d’un même groupe (Corbière, précité, au paragraphe 15).

Il est à noter que lorsque le gouvernement adopte une loi qui a pour but de remédier à une inégalité ou à un désavantage existant, il se peut que cette loi limite de manière injustifiable les droits garantis à l’article 15, si elle ne permet pas de remédier complètement à l’inégalité ou si elle introduit une autre inégalité. Le fait qu’une loi ait pour but de remédier à une inégalité ne la soustrait pas à un examen fondé sur la Charte (Hislop, précité, au paragraphe 39).

Aussi, il est intéressant de noter que lorsque le gouvernement a créé une mesure positive ou un programme ciblé visant à améliorer la situation d’un groupe particulier historiquement désavantagé (p. ex., des programmes destinés aux Premières nations, aux Inuits et aux Métis ou à un sous-groupe de ceux-ci), il peut faire valoir que le programme en question est visé par le paragraphe 15(2). La défense fondée sur le paragraphe 15(2) est soulevée à cette étape-ci de l’analyse sans qu’il soit nécessaire de passer à l’étape « 2 » de l’analyse relative au paragraphe 15(1). (Voir la discussion détaillée sur le paragraphe 15(2) ci-après).

(ii) La distinction est-elle discriminatoire?

Cette deuxième étape vise généralement à déterminer si la distinction en question équivaut à une discrimination réelle. La Cour suprême, dans l’arrêt Law, précité, a abordé cette question en évaluant les effets de la loi sur la « dignité humaine essentielle » de la demanderesse, et a reconnu, dans l’arrêt Kapp, précité, que « plusieurs difficultés ont découlé de la tentative [...] de faire de la dignité humaine un critère juridique » (paragraphe 21). Par conséquent, cette étape de l’analyse a été concentrée sur les facteurs énoncés dans l’arrêt Andrews, précité, fondés sur « la perpétuation d’un désavantage et l’application de stéréotypes comme étant les principaux indices de discrimination » (Kapp, précité, au paragraphe 23; Withler, précité, au paragraphe 30; Québec c. A., précité, aux paragraphes 324 et 418). Plus récemment, la Cour suprême a proposé un changement d’orientation à cette étape-ci de l’analyse afin de déterminer si une distinction a pour « effet de perpétuer le désavantage arbitraire sur le demandeur » (Taypotat, précité, au paragraphe 16; Québec c. A, précité, au paragraphe 331). Ces concepts ne sont pas en soi un critère, mais plutôt des « guides utiles » pour éclairer le contexte de l’analyse à savoir s’il y a discrimination réelle (Québec c. A., précité, aux paragraphes 325 à 331 et 418).

La Cour suprême a souligné à maintes reprises l’importance d’étudier un contexte plus large dans l’analyse portant sur l’égalité réelle (Turpin, précité, à la page 1331; Bande et nation indiennes d’Ermineskin c. Canada, [2009] 1 R.C.S. 222, au paragraphe 193; Withler, précité, au paragraphe 43). Dans l’arrêt Law, elle a élaboré quatre facteurs contextuels qui aident à orienter l’analyse à cette étape-ci : (1) désavantage préexistant, le cas échéant, du groupe demandeur; (2) degré de correspondance entre la différence de traitement et la réalité du groupe demandeur; (3) la question de savoir si la loi ou le programme a un objet ou un effet d’amélioration (en grande partie, mais non entièrement, prise en compte, depuis l’arrêt Kapp, précité, dans l’analyse fondée sur le paragraphe 15(2));et (4) la nature du droit touché. Bien que la liste ne soit pas restrictive, aucun facteur n’y a été ajouté depuis l’arrêt Law. La Cour a souligné à maintes reprises que ce ne sont pas tous les facteurs qui sont pertinents dans chaque affaire et qu’aucun facteur n’est déterminant (Law, précité, au paragraphe 62; Lavoie, précité, au paragraphe 46; Martin; Laseur, précité, au paragraphe 85; Withler, précité, aux paragraphes 38 et 66; Québec c. A., précité, au paragraphe 331). Les facteurs doivent être interprétés non pas littéralement ou mécaniquement, « mais comme un moyen de mettre l’accent sur le principal enjeu de l’article 15, […] — la lutte contre la discrimination, au sens de la perpétuation d’un désavantage et de l’application de stéréotypes » (Kapp, précité, au paragraphe 24; Québec c. A., précité, au paragraphe 331).

La Cour suprême a donné des précisions sur le rôle joué par chaque facteur :

(a) Préexistence d’un désavantage, d’un stéréotype, d’un préjugé ou d’une vulnérabilité propre à l’individu ou au groupe

L’article 15 comporte un aspect réparateur important (Andrews, précité, à la page 171). Par conséquent, un des facteurs les plus concluants est l’effet de la mesure gouvernementale en cause sur les personnes ou les groupes qui sont vulnérables, qui font l’objet de stéréotypes, qui sont désavantagés ou qui sont membres de « minorités distinctes et isolées » (Law, précité, aux paragraphes 63 à 68). Un membre d’un groupe historiquement plus défavorisé dans la société canadienne aura vraisemblablement moins de difficulté à prouver la discrimination (Law, précité, au paragraphe 68). En examinant les distinctions à l’intérieur d’un groupe défavorisé plus large (par exemple, les Indiens inscrits et les Indiens non inscrits en vertu de la Loi sur les Indiens), il n’est pas nécessaire que le groupe demandeur soit le plus défavorisé; il ne s’agit pas d’une « course vers le bas » (Lovelace, précité, au paragraphe 69). En l’absence d’un tel désavantage unique, distinct par rapport à un groupe plus large qui sert de comparaison, ce facteur ne joue pas un rôle important (Gosselin, précité; Martin; Laseur, précité, au paragraphe 88).

Une fois qu’un groupe a été considéré comme ayant été de tout temps défavorisé, il est bien établi qu’il sera considéré comme tel dans les affaires subséquentes peu importe la nature de la loi contestée (Lavoie, précité, au paragraphe 45).

Ce facteur ne permet pas de conclure qu’il y a eu restriction injustifiée des droits garantis par le paragraphe 15(1). Un membre d’un groupe, défavorisé ou non, peut avoir gain de cause en présentant une demande fondée sur le paragraphe 15(1); il n’est pas nécessaire de faire la preuve d’un désavantage historique pour pouvoir établir une discrimination (Law, précité, au paragraphe 65; Trociuk c. Colombie-Britannique (Procureur général), [2003] 1 R.C.S. 835).

(b) Correspondance, ou absence de correspondance, entre le ou les motifs sur lesquels l’allégation est fondée et les besoins, les mérites, les capacités ou la situation du demandeur ou d’autres personnes

Dans de nombreux cas, il s’agit du principal facteur contextuel. La question est de savoir à quel point la disposition législative ou la mesure gouvernementale correspond à la situation précise du demandeur, comparativement à d’autres personnes à qui la mesure contestée accorde cet avantage et n’impose pas de fardeau. Toutefois, il est important de ne pas en arriver à une analyse formelle de « la situation identique » qui confirmerait la constitutionnalité de la loi parce qu’elle traite tous les individus d’un groupe de manière identique, sans se demander si le groupe dans son ensemble est défavorisé par rapport à d’autres groupes (voir l’étude de l’arrêt Bliss, précité, dans Andrews, précité, aux pages 167 et 168).

Ce facteur sert à trancher la question centrale des stéréotypes, un indice de « discrimination réelle » (Kapp, précité, au paragraphe 23; Withler, précité, au paragraphe 38). Des mesures gouvernementales ou des dispositions législatives qui prennent en compte les besoins, les mérites, les capacités ou la situation véritables des demandeurs d’une manière qui respecte la dignité humaine sont moins susceptibles de restreindre l’application du paragraphe 15(1), alors que celles qui sont fondées sur des stéréotypes éveilleront des soupçons (Lavoie, précité, au paragraphe 44; Winko c. Colombie-Britannique (Forensic Psychiatric Institute), [1999] 2 R.C.S. 625, au paragraphe 88; Martin; Laseur, précité, au paragraphe 93; Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (P.G.), [2004] 1 R.C.S. 76, aux paragraphes 58 à 62). Une loi qui ne répond pas aux capacités et aux besoins véritables du demandeur peut également avoir pour effet de renforcer ou de perpétuer le désavantage arbitraire (Taypotat, précité, au paragraphe 20). La discrimination sera plus facilement établie lorsque la mesure gouvernementale n’a pas tenu compte de la situation véritable du demandeur (Law, précité, aux paragraphes 69 à 71). Toutefois, il est possible de conclure qu’une disposition n’est pas discriminatoire « même en l’absence de correspondance parfaite entre un régime de prestations et les besoins ou la situation du groupe demandeur » (Gosselin, précité, au paragraphe 55; Withler, précité, au paragraphe 71). « Le législateur peut légitimement s’appuyer sur des hypothèses générales documentées sans contrevenir à l’article 15, à la condition que ces hypothèses générales ne soient pas fondées sur des stéréotypes arbitraires et dégradant ». (Gosselin, précité, au paragraphe 56; Law, précité, au paragraphe 106).

Le fait que le demandeur partage avec le groupe de comparaison un besoin commun n’est pas en soi suffisant pour établir un manque de correspondance (Lovelace, précité, au paragraphe 75). La Cour suprême fait une distinction entre les régimes d’avantages universels (comme les codes des droits de la personne (Vriend, précité)) qui ont un caractère limitatif (parce qu’ils excluent certains groupes) et les programmes ciblés (conçus pour avantager des groupes particuliers (Lovelace, précité)) qui ont un caractère limitatif. L’exclusion d’un groupe particulier d’un programme complet ou universel, à savoir un programme qui vise à atténuer des désavantages subis de façon plus générale dans l’ensemble de la société, est plus susceptible d’être associée à des stéréotypes et à de la discrimination. En revanche, un programme d’avantages ciblant un groupe particulier risque moins de véhiculer le message que les groupes exclus sont moins dignes de respect et de reconnaissance (Granovsky c. Canada (ministre de l’Emploi et de l’Immigration) [2000] 1 R.C.S. 703; Lovelace, précité).

La Cour suprême s’est prononcée à plusieurs reprises sur les motifs énumérés de déficiences (mentales ou physiques). Le défaut du gouvernement de tenir compte des besoins des personnes handicapées en les privant de l’accès au même niveau de services ou d’avantages gouvernementaux que les autres constitue de la discrimination fondée sur la déficience (Eldridge, précité; Eaton c. Conseil scolaire du comté de Brant, [1997] 1 R.C.S. 241; Martin; Laseur, précité, au paragraphe 93). Étant donné qu’une déficience physique ou mentale affecte chaque individu d’une manière qui lui est particulière, les lois ou les politiques applicables aux personnes atteintes d’une déficience qui sont adaptées à leur situation véritable (p. ex., l’utilisation d’une certaine forme d’évaluation individualisée des besoins, des capacités et de la situation, par opposition à une règle générale ou une norme) risquent moins d’être jugées discriminatoires (Winko, précité, aux paragraphes 88 et 89; Martin; Laseur, précité, au paragraphe 99).

(c) L’objet ou l’effet d’amélioration de la loi contestée à l’égard d’une personne ou d’un groupe défavorisé dans la société

Avant l’arrêt Kapp, précité, la Cour suprême considérait le paragraphe 15(2) comme un « outil d’interprétation » du paragraphe 15(1) (Lovelace, précité), et c’est ce troisième facteur contextuel qui a permis de déterminer si la distinction contestée peut être attribuée à l’amélioration de la situation d’un groupe plus défavorisé que le demandeur (c.-à-d. de régler les contestations des programmes d’action positive). Un tel objet ou effet était compatible avec la protection d’égalité réelle de l’article 15 et par conséquent l’empêchait de conclure à l’existence de discrimination (Lovelace, précité; Granovsky, précité).

Même si une grande partie de cette analyse a, après l’arrêt Kapp, précité, été intégrée dans l’analyse du paragraphe 15(2) (voir l’étude du paragraphe 15(2) ci-après), l’analyse du paragraphe 15(2) ne tient compte que de l’objet d’amélioration, et ne tient pas compte de l’effet. Par conséquent, lorsqu’un programme ne respecte pas les exigences de l’objet d’amélioration au sens du paragraphe 15(2), il est possible de faire valoir que ses effets d’amélioration empêchent de conclure à l’existence de discrimination.

Dans le contexte des régimes d’indemnités gouvernementales d’envergure et complexes (comme l’assurance-emploi ou le régime de prestations de retraite contesté dans l’affaire Withler, précité), la Cour suprême a récemment utilisé l’expression « effet d’amélioration » d’une manière différente. Alors qu’auparavant ce facteur pouvait être utilisé pour déterminer que des programmes d’« action positive » n’étaient pas discriminatoires, dans l’arrêt Withler, la Cour estime que ce facteur peut être utilisé lorsque la loi contestée vise à concilier une multiplicité d’intérêts et a donc un effet d’amélioration sur la situation d’autres participants (paragraphe 38).

(d) La nature et l’étendue du droit touché par la mesure législative contestée

Toutes autres choses étant par ailleurs égales, plus les conséquences économiques, constitutionnelles ou sociales de la loi ou de la mesure gouvernementale qui sont ressenties par la personne ou le groupe touché sont graves et localisées, plus il est probable que la distinction qui en est la cause soit discriminatoire au sens du paragraphe 15(1) (Egan, précité, aux paragraphes 63 et 64; Law, précité, au paragraphe 74). Il est pertinent d’examiner « si la distinction restreint de quelque façon l’accès à une institution sociale fondamentale ou compromet “un aspect fondamental de la pleine appartenance à la société canadienne” » (Law, précité, au paragraphe 74, citant Egan, précité, à la page 556). Dans les cas qui ont pour effet « d’ignorer complètement un groupe particulier », les droits de ce groupe « seront touchés plus gravement que si la distinction législative reconnaît ou accommode effectivement le groupe, de façon cependant plus limitée que certains le souhaiteraient. » (Lovelace, précité, au paragraphe 88, citant Egan, précité, au paragraphe 64).

La Cour suprême a relevé plusieurs intérêts ayant une grande importance dans le contexte de l’article 15 : les droits dont jouissent les conjoints (M. c. H., précité), le droit de vote des membres d’une bande aux élections de la bande (Corbière, précité), l’accès à du matériel érotique destiné à la culture gaie et lesbienne (Little Sisters, précité), le travail ou l’emploi (Lavoie, précité), la participation significative des parents à la vie de leurs enfants (Trociuk, précité), et l’intégrité physique (Canadian Foundation for Children, Youth and the Law, précité). Une demande fondée sur le paragraphe 15(1) qui porte sur des intérêts économiques devrait généralement expliquer en quoi l’article 15 est visé (Martin; Laseur, précité, au paragraphe 103; voir aussi Granovsky, précité, aux paragraphes 58, 69 et 70). Il faut toutefois souligner que le demandeur n’a pas à réfuter une présomption que le désavantage économique n’a rien à voir avec les intérêts prévus à l’article 15. Dans bien des cas, le dénuement économique peut lui-même perpétuer un préjudice ou un désavantage. Dans d’autres cas, il peut être symptomatique d’attitudes négatives largement répandues à l’endroit des demandeurs (Martin; Laseur, précité, au paragraphe 103).

(iii) Cadre d’analyse pour le paragraphe 15(2)

L’objet fondamental du paragraphe 15(2) est de protéger les programmes d’amélioration contre les accusations de « discrimination à rebours ». En d’autres termes, le paragraphe 15(2) permet aux gouvernements de lutter contre la discrimination au moyen de programmes visant à aider des groupes défavorisés sans peur de contestations en vertu du paragraphe 15(1) par des groupes qui ne sont pas victimes de ce désavantage (Kapp, précité, au paragraphe 16). En outre, le paragraphe 15(2) permet aux gouvernements d’aider un groupe désavantagé, ou un sous-groupe de celui-ci, sans être paralysés par la nécessité d’aider tous les groupes, y compris ceux qui peuvent être victimes d’un désavantage semblable ou équivalent (Cunningham, précité, au paragraphe 41).

La Cour suprême a déclaré que « les paragraphes 15(1) et 15(2) ont pour effet combiné de promouvoir l’idée d’égalité réelle qui sous-tend l’ensemble de l’article 15 » (Kapp, précité, au paragraphe 16). Des programmes destinés à aider des groupes défavorisés représentent une expression d’égalité, non une exception à celle-ci (Kapp, précité, au paragraphe 37, citant P. W. Hogg, Constitutional Law of Canada (5e éd. suppl. 2007), volume 2, pages 55-53; voir aussi Andrews, précité, à la page 169).

Dans l’arrêt Kapp, la Cour suprême a attribué une portée autonome au paragraphe 15(2), alors qu’avant il était considéré comme un « instrument d’interprétation » du paragraphe 15(1) (Law, précité; Lovelace, précité). Ces conclusions ont probablement été établies dans le but de simplifier l’analyse de ces types de mesures et de renforcer le message selon lequel non seulement ces mesures ne constituent pas une « discrimination à rebours » à l’encontre de personnes plus favorisées, mais elles sont compatibles avec la garantie d’égalité de l’article 15. En vertu de la nouvelle approche, une fois que le demandeur a établi une distinction fondée sur un motif illicite (« étape 1 » ci-dessus), le gouvernement peut démontrer que la disposition législative, l’initiative ou l’activité contestée est améliorative au sens du paragraphe 15(2) et, par conséquent, constitutionnelle, rendant ainsi inutile l’analyse de l’« étape 2 » à savoir si la distinction équivaut à une discrimination réelle. Pour satisfaire les exigences du paragraphe 15(2), le gouvernement doit établir :

  1. que le programme a un objet véritablement améliorateur ou réparateur; et
  2. que le programme vise un groupe défavorisé caractérisé par un motif énuméré ou analogue (Kapp, précité, au paragraphe 41).

Si le gouvernement ne satisfait pas à ces exigences, il peut toujours prétendre que la mesure contestée n’a pas un effet réellement discriminatoire au sens du paragraphe 15(1) (Kapp, précité, au paragraphe 40).

(a) Objet améliorateur ou réparateur

Aux termes du critère (1) ci-dessus, le gouvernement doit établir que l’objectif visé en créant le programme ou l’avantage en question était « d’améliorer la situation d’un groupe défavorisé ». (Kapp, précité, au paragraphe 48). Pour maintenir une « analyse fondée sur l’intention », les tribunaux doivent éviter d’adhérer aveuglément à la déclaration d’intention du gouvernement et doivent se demander s’il était « raisonnable que l’État conclue que les moyens choisis pour réaliser son objectif améliorateur permettraient d’atteindre cet objectif ». Pour que ce soit « raisonnable », « il doit y avoir une corrélation entre le programme et le désavantage dont est victime le groupe » (Cunningham, précité, au paragraphe 44; Kapp, précité, au paragraphe 49). Un tel critère permet une « grande déférence ». Il permet aussi de procéder à un contrôle judiciaire des initiatives déguisées; le programme contesté est théoriquement destiné à aider une population défavorisée et ne devrait pas être soustrait à l’analyse fondée sur le paragraphe 15(1) (Kapp, précité, au paragraphe 49).

L’objet améliorateur du programme contesté ne doit pas nécessairement être le seul objectif de ce programme. Toutefois, si un programme améliorateur fait partie d’un programme législatif général ou interagit avec celui-ci, le paragraphe 15(2) ne protège que les distinctions « qui tendent et sont nécessaires à la réalisation de l’objet améliorateur » (Kapp, précité, au paragraphe 52). Les dispositions législatives ou les programmes destinés à limiter ou à punir le comportement d’un groupe ciblé ne devraient pas bénéficier de la protection du paragraphe 15(2) (Kapp, précité, au paragraphe 54).

(b) Groupe défavorisé caractérisé par un motif énuméré ou analogue

Les types de programmes protégés en vertu du paragraphe 15(2) sont ceux qui sont « axés sur la situation d’un groupe défavorisé précis et identifiable, par opposition aux mesures législatives sociales générales, tels les programmes d’aide sociale ». (Kapp, précité, au paragraphe 55). « Le "désavantage" aux fins d’application de l’article 15 dénote la vulnérabilité, un préjugé et une image négative dans la société ». L’interprétation du mot « défavorisés » est celle qui a été donnée dans les arrêts clés relatifs à l’article 15 comme Andrews, précité, Miron c. Trudel, précité, et Law, précité. Pour qu’un programme se qualifie, il n’est pas nécessaire que les membres du groupe soient tous défavorisés, il suffit que l’ensemble du groupe soit victime de discrimination (Kapp, précité, au paragraphe 55).

(iv) Programmes améliorateurs d’application restreinte

Jusqu’à l’arrêt Cunningham de la Cour suprême, précité, il était difficile de déterminer de quelle façon le paragraphe 15(2) fonctionnerait dans les cas où le groupe demandeur a en commun avec le groupe bénéficiaire ciblé une histoire de désavantages équivalents et peut-être semblables. L’affaire Cunningham mettait en jeu une plainte en matière de discrimination entre les peuples autochtones présentée par des Indiens inscrits, laquelle contestait une loi provinciale qui autorisait les établissements métis à empêcher les Indiens inscrits d’en devenir membres. La Cour s’est fondée sur son approche dans Lovelace, précité, dans laquelle elle a conclu qu’un programme servant uniquement les intérêts des bandes visées par la Loi sur les Indiens ne faisait pas preuve de discrimination contre les demandeurs, les bandes non visées par la Loi sur les Indiens et les Métis. De la même manière, dans l’arrêt Cunningham, l’exclusion des Indiens inscrits demandeurs, un groupe tout autant défavorisé que les Métis, a été autorisée en vertu du paragraphe 15(2). La Cour a confirmé que la norme de retenue relativement au paragraphe 15(2) établie dans Kapp prévaut même lorsque les demandeurs ont une histoire semblable de désavantages et de marginalisation avec le groupe bénéficiaire ciblé (au paragraphe 53).

L’affaire Cunningham portait sur « un type particulier de programme améliorateur » dans la mesure où la loi contestée découlait de négociations d’autonomie gouvernementale avec les Métis et visait à « enrichir et à préserver l’identité, la culture et l’autonomie gouvernementale » (paragraphe 54). Il ne s’agissait pas d’un programme améliorateur typique qui confère des avantages à un groupe. Par conséquent, l’exclusion des Indiens inscrits a été jugée nécessaire à l’objectif du programme. Dans ce contexte factuel unique, la Cour a déclaré que l’exclusion du groupe demandeur doit « tendre à la réalisation de l’objet améliorateur ou y contribuer » (paragraphe 46).

À première vue, la norme de « tendre à la réalisation ou y contribuer » semble anormalement stricte étant donné la norme générale de retenue adoptée par la Cour dans l’arrêt Cunningham. Outre les affaires comme Cunningham qui ont trait à la préservation de l’identité culturelle, il est difficile de voir de quelle manière l’exclusion d’un autre groupe désavantagé permettrait de tendre à la réalisation d’un objet d’amélioration ou y contribuer. Par conséquent, il est raisonnable de s’attendre à ce qu’à l’exception du contexte unique des programmes conçus pour préserver des identités culturelles particulières, les programmes améliorateurs soient confirmés dans la mesure où l’exclusion du groupe demandeur n’est pas un moyen irrationnel de poursuivre l’objectif améliorateur énoncé.

Le rapport entre l’article 15 et l’article premier

Le rapport entre l’article 15 et l’article premier est difficile à établir de façon entièrement satisfaisante, compte tenu du chevauchement possible entre l’analyse des facteurs de correspondance en vertu du paragraphe 15(1) et l’analyse en vertu de l’article premier, qui évalue le caractère rationnel de la distinction contestée se rapportant au but invoqué de la mesure législative ou de la politique du gouvernement. Il est toutefois important de les maintenir analytiquement distincts en raison de la différente attribution du fardeau de la preuve. Dans le cas de l’article 15, c’est au demandeur de prouver qu’il y a eu discrimination. Dans le cas de l’article premier, c’est au gouvernement qu’il incombe d’établir le caractère raisonnable et la justification, en fonction de considérations politiques plus larges que celles examinées à l’étape de l’analyse fondée sur le paragraphe 15(1) (Andrews, précité, à la page 178; Law, précité, au paragraphe 81). À quelques reprises, la Cour suprême a conclu qu’une loi ou un programme autrement considéré comme discriminatoire était justifié au regard de l’article premier de la Charte (voir McKinney, précité; Weatherall c. Canada (Procureur général), [1993] 2 R.C.S. 872; Egan, précité; Lavoie, précité; Terre-Neuve (Conseil du Trésor) c. N.A.P.E., [2004] 3 R.C.S. 381; et Québec c. A., précité).

Récemment, dans l’arrêt Québec c. A., les juges majoritaires ont souligné l’importance de maintenir la distinction analytique entre l’article 15 et l’article premier. Plus précisément, l’approche de la Cour dans l’arrêt Walsh, précité, a été rejetée au motif qu’elle traitait les vastes objectifs stratégiques que sont le respect de l’autonomie individuelle et de la liberté de choix dans le contexte de l’analyse fondée sur l’article 15, plutôt que relativement à la justification en vertu de l’article premier, à l’égard de laquelle le gouvernement a le fardeau de la preuve (voir paragraphes 340, 343, 384 et 422). Il faut cependant mentionner que lorsque la loi contestée fait partie d’un ensemble d’avantages plus vaste, « la multiplicité des intérêts » mis dans la balance, question généralement traitée avec l’article premier, est examinée au regard de l’article 15, dans le contexte de l’« objet ou l’effet d’amélioration », comme on le décrit précédemment (Withler, précité, au paragraphe 38).

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