Projet de loi C-26 (2012 L.C. ch. 9)
Réforme de la légitime défense et
défense des biens :
Guide technique à l’intention des praticiens

D. légitime défense - Examen Technique du Nouvel Article 34 du Code Criminel

34. (1) N’est pas coupable d’une infraction la personne qui, à la fois : a) croit, pour des motifs raisonnables, que la force est employée contre elle ou une autre personne ou qu’on menace de l’employer contre elle ou une autre personne;

Critère applicable à la menace constituant l’élément déclencheur

Aucune modification de l’ancienne loi.

Selon les anciennes dispositions relatives à la légitime défense, le déclencheur de l’acte posé pour défendre une personne été encadré de différentes façons dans les versions les plus souvent invoquées de la légitime défense, soit « toute personne illégalement attaquée » (ancien par. 34(1)) ou « qu’il a des motifs raisonnables pour appréhender que la mort ou quelque lésion corporelle grave » (ancien par. 34(2)).

La description explicite des éléments déclencheurs dans les anciennes dispositions, ou l’interprétation que les cours en ont faite pour accueillir la défense, exige que l’accusé croie honnêtement et raisonnablement à l’existence d’une attaque ou à la menace de mort ou de lésion corporelle grave. Le corollaire d’une croyance honnête et raisonnable est que les croyances raisonnables mais erronées autorisent quand même un accusé à invoquer la défense Note de bas de la page 6.

La nouvelle loi conserve le critère relatif au déclencheur de la légitime défense. Elle prescrit explicitement d’évaluer la menace ayant déclenché les actes selon des critères à la fois subjectifs (c.-à-d. ceux que l’accusé croyait honnêtement) et objectifs (c.-à-d. une « personne raisonnable » aurait-elle partagé la croyance de l’accusé), en accord avec les différentes versions de l’ancienne défense.

Toutefois, en regroupant toutes les moyens de défense en une seule défense, la nouvelle loi n’établit plus de distinction entre différents degrés de menace. Peu importe la nature ou l’importance de la menace perçue, un même critère régit ce premier élément de la défense dans tous les cas.

Cela dit, en vertu de la nouvelle loi, la nature et l’importance de la menace peuvent avoir des incidences différentes sur la réponse à la question de savoir si l’accusé a véritablement réagi dans un but de défense (suivant l’al. 34(1)b)) et si les actes posés étaient raisonnables dans les circonstances (suivant l’al. 34(1)c) et conformément à ce qui est prévu dans la liste de facteurs énumérés au par. 34(2)).

Les expressions « la force est employée » et « qu’on menace de l’employer » devraient être interprétées en accord avec l’utilisation d’expressions et de notions similaires dans les dispositions relatives aux voies de fait (art. 265).

Élimination de l’exigence relative à l’attaque « illégale »

La nouvelle loi élimine la notion de « l’attaque illégale » qui constituait un élément obligatoire selon les anciens par. 34(1) et (2) (mais non à l’ancien art. 35).

Raisons du changement :

  • L’obligation de déterminer que la force que l’autre personne menaçait d’employer était « illégale » prévue dans l’ancienne loi compliquait la recherche des faits, surtout lorsqu’elle se conjuguait à l’évaluation subjective/objective combinée de la menace. La croyance subjective de l’accusé (qui doit avoir un fondement objectif) quant à la nature « illégale » de l’attaque venant de la victime devenait un élément déterminant. Du coup, la perception de l’accusé quant aux intentions et aux perceptions de l’attaquant devenaient elle aussi, par la force des choses, un élément déterminant. Cela créait des difficultés particulièrement importantes dans les situations où une petite échauffourée dégénérait en altercation violente et où il devenait essentiel d’établir qui avait « attaqué illégalement » l’autre en premier, puisque cet élément déterminait quelle partie pouvait invoquer quelle version de la défenseNote de bas de la page 7.
  • Il n’est pas non plus impossible que l’exigence relative à « l’attaque illégale » ait aussi limité injustement l’application de la défense dans de rares cas, par exemple ceux dans lesquels une personne ayant commis illégalement une attaque relativement banale se trouvait, de fait, dans une position beaucoup plus faible que la personne attaquée. Lorsque la personne attaquée se servait de l’attaque initiale comme d’un prétexte pour réagir elle-même avec force, le premier attaquant pouvait se voir contraint d’employer la force dans le but de se protéger, même s’il portait la responsabilité d’avoir amorcé l’altercation et si la force à laquelle il avait réagi pouvait potentiellement être « légale » (du fait que, techniquement, elle avait été employée en légitime défense). Une détermination juridique rigide et abstraite axée sur la question de savoir si une partie avait agi « illégalement » risquait de faire abstraction de subtilités pertinentes dans les circonstances. Elle pouvait aussi poser des difficultés dans le cas d’attaques perpétrées par des personnes ne pouvant être tenues criminellement responsables du fait de leur âge, d’un délire ou d’autres troubles mentaux.
  • Malgré l’interprétation de la CSC dans l’arrêt McIntosh Note de bas de la page 8, la longévité de l’art. 35 montre que le législateur croyait à l’existence d’au moins un ensemble de circonstances permettant à un agresseur d’invoquer la légitime défense contre une attaque non illégale. Par conséquent, à moins que la nouvelle loi élimine l’exigence relative à « l’illégalité » de l’attaque, le fait de fondre toutes les moyens de défense en une seule pourrait priver un accusé du droit d’agir en légitime défense dans les rares circonstances où celui-ci a été l’instigateur de l’altercation mais où il a dû plus tard se défendre ou dans d’autres circonstances où il est difficile de déterminer si une attaque est ou non « illégale ».

Il est néanmoins essentiel de souligner que l’élimination de l’élément « attaque illégale » ne signifie pas que le législateur est d’avis que les faits entourant le déclenchement de l’attaque ne sont pas pertinents ou que la légitime défense peut être communément invoquée contre des contacts physiques légaux. L’exigence a plutôt été éliminée principalement pour simplifier la recherche des faits et, accessoirement, pour permettre d’invoquer la défense dans les rares cas où la chose pourrait être indiquée, même si la personne réagissait à une force qui pouvait être légale.

Les cas où des contacts physiques non consentis ‑ lesquels constituent par définition des voies de fait ‑ ne seront pas jugés illégaux sont peu nombreux. Cependant, comme l’élimination de « l’attaque illégale » permet en principe une réaction de défense contre des emplois légaux de la force, la nouvelle loi introduit plusieurs autres caractéristiques dans le but explicite de réduire le nombre de situations dans lesquelles une telle conduite pourrait être autorisée :

  • al. 34(1)b) - la défense exige désormais quelque preuve que l’accusé avait pour intention de se défendre (par exemple, le fait de résister à une tentative d’arrestation par le propriétaire d’un magasin après y avoir commis un vol ne pourrait satisfaire à cette exigence);
  • l’al. 34(2)c) permet d’examiner le rôle joué par l’accusé dans l’incident afin d’établir le caractère raisonnable de ses actes (par exemple, s’il a instigué la confrontation);
  • l’al. 34(2)h) permet de prendre en compte la connaissance de l’accusé de la nature légale de la force à laquelle il réagissait pour établir le caractère raisonnable de ses actes (par exemple, les préposés en milieu hospitalier peuvent être autorisés en common law ou par les lois provinciales à employer la force pour maîtriser des patients qui représentent un danger pour eux-mêmes ou pour autrui : or, pour évaluer le caractère raisonnable de la réaction défensive d’un patient face aux actes du préposé, il peut être pertinent de savoir que ce patient est conscient du fait que les actes sont autorisés);
  • le par. 34(3) limite expressément le scénario le plus probable dans lequel la légitime défense contre une conduite légale peut être invoquée, c’est-à-dire les situations où une personne réagit contre l’emploi de la force par la police.

Ces dispositions font l’objet d’une analyse plus poussée plus loin dans le guide.

Principales citations (examen parlementaire)

Chambres des communes, Comité permanent de la justice et des droits de la personne, le 6 mars 2012 :

Joanne Klineberg, avocate-conseil, ministère de la Justice

M. Stewart a également affirmé, dans son témoignage, que la légitime défense devrait se limiter aux réactions à des agressions illégales. Il est certainement vrai que l'immense majorité des cas de légitime défense concerne la réaction à des agressions illégales. Ce sont précisément les situations qui exigent une réaction défensive. Il est naturel de supposer que ce devrait être une condition qui limite le droit à la légitime défense.

Cependant, dans de rares circonstances, il peut arriver qu'on a le droit de se défendre contre une attaque pas nécessairement illégale. L'article 35 du Code criminel, l'un des quatre articles qui, aujourd'hui, portent sur la légitime défense, traite directement d'une telle situation, c'est-à-dire celle où l'instigateur de l'attaque doit se défendre en raison de la réaction de la personne attaquée. Je serai heureuse de fournir d'autres exemples de telles situations, si vous avez des questions supplémentaires à ce sujet.

On a également supprimé la mention d'attaque illégale, qui présente beaucoup de difficultés pour le droit actuel. Cette notion complique inutilement les procès en insistant sur les débuts d'un affrontement. Quand on lui demande de déterminer qui, le premier, a attaqué l'autre, le jury doit déterminer quelles actions ont constitué la première attaque. À cette fin, il doit déterminer de quelle manière l'accusé percevait les intentions de son adversaire. Il est bien préférable de se concentrer sur les pensées et les actions de la personne qui se défendait au moment où elle a commis les actions dont on l'accuse.

Il ne faut pas s'inquiéter de cette suppression, pour deux raisons. D'abord, le nouveau droit de la légitime défense exigerait explicitement que la force employée contre quelqu'un qui agit légalement doit viser à se défendre et il défendrait d'invoquer la légitime défense à moins qu'il ne soit avéré qu'on a vraiment agi en légitime défense et non à d'autres fins.

Ensuite, on se rassure à la lecture du projet de paragraphe 34(3), qui porte sur les motifs les plus fréquemment invoqués pour la légitime défense contre quelqu'un qui agit légalement, c'est-à-dire contre l'action de la police comme au moment d'une arrestation. La nouvelle version de la loi dirait clairement que, contre une action de la police, on ne peut invoquer la légitime défense que si on croit que la police agit illégalement en employant, par exemple, une force excessive.

Défense d’autrui

Dans l’ancienne loi, la défense d’autrui était prévue dans l’art. 37, qui énonçait qu’une personne peut employer la force « pour se défendre d’une attaque, ou pour en défendre toute personne placée sous sa protection ». L’expression « placée sous sa protection » a fait l’objet d’interprétations variées.

La nouvelle loi ne s’applique pas uniquement aux actes de défense de sa propre personne, mais également aux situations où une personne se porte à la défense d’autrui, sans nuance ni exigence particulière ou différente. Outre le fait qu’il doive percevoir, pour des motifs raisonnables, que l’autre personne est menacée, l’accusé doit agir dans un but de défense et en posant des actes raisonnables dans les circonstances.

Raisons du changement : Ce changement reflète la façon dont la nouvelle loi adopte une approche simplifiée en matière de légitime défense. Le nouveau cadre de la défense peut être appliqué dans les cas où les gestes ont été posés pour défendre une tierce partie.

34 (1) b) commet l’acte constituant l’infraction dans le but de se défendre ou de se protéger — ou de défendre ou de protéger une autre personne — contre l’emploi ou la menace d’emploi de la force;

Les anciennes dispositions législatives ne prescrivaient aucune exigence explicite en ce qui concerne le « but de se défendre ». Ce but était plutôt implicite dans la combinaison des éléments physiques et mentaux de la défense applicable. Dans la nouvelle loi, seule la force effectivement employée dans le but de se défendre (ou de défendre une autre personne) est autorisée.

Raisons du changement : L’exigence explicite relative à l’existence d’un but vise à garantir que la défense n’est retenue que dans les cas où les actes ont été posés dans un but véritablement défensif. Elle garantit en outre que lorsque les circonstances nécessaires sont présentes (c.-à-d. une croyance fondée sur des motifs raisonnables qu’on menace d’employer de la force) mais que le but principal de la résistance est autre chose que la protection de l’intégrité corporelle d’une personne, la défense ne sera pas retenue. Supposons qu’une femme de petite stature se mette à bousculer son conjoint et qu’en raison de la grande taille de ce dernier, la bousculade ne pose aucune menace à son intégrité corporelle et ne lui fasse courir aucun risque de préjudice ou de blessures. S’il devait réagir à la force employée par sa conjointe en lui donnant plusieurs coups de poing, il lui faudrait établir au moyen d’éléments de preuve que ses actes visaient à assurer sa défense (au lieu de se contenter d’invoquer la bousculade comme un prétexte pour sa réaction violente) pour que ses allégations en ce sens soient jugées crédibles.

L’emploi de l’article défini « le » devant « but » devrait être interprété comme suit : pour que la défense soit retenue, le seul but de l’accusé ou, s’il y a plus d’un but, le but évident ou directeur de l’accusé est de se défendre ou de défendre une autre personne de la menace perçue Note de bas de la page 9.

34 (1) c) agit de façon raisonnable dans les circonstances.

« Raisonnable dans les circonstances »

Dans les anciennes dispositions législatives, la mesure du caractère acceptable d’une force de défense était exprimée de différentes façons. Dans certaines versions de la défense, n’était autorisée « que la force nécessaire » ou « l’emploi de la force nécessaire ». Dans d’autres, la force était encadrée en fonction des conditions témoignant d’un mélange de nécessité et de proportionnalité (c.-à-d. entre des motifs raisonnables d’appréhender la mort ou un préjudice corporel grave et la croyance que le défendeur ne peut se soustraire à la mort ou au préjudice corporel grave autrement qu’en tuant son agresseur).

Reconnaissant les difficultés inhérentes à évaluer avec précision le degré de force nécessaire ou proportionnel dans le feu d’une altercation - c’est-à-dire pas si peu que la réaction de défense échoue mais pas plus qu’il n’en faut pour permettre à la personne de se défendre - les cours se sont senties obligées d’adoucir le critère en adoptant le principe selon lequel, dans une situation menaçante, une personne n’est pas tenue d’« évaluer avec précision » la force nécessaire Note de bas de la page 10. Par conséquent, malgré la rigidité apparente du libellé du Code, dans les faits, la proportionnalité entre la menace et la réaction ou le caractère nécessaire de la réaction compte tenu de la menace ne devaient pas être strictement quantifiée. Il convenait plutôt d’allouer une certaine marge de manœuvre à l’accusé dans le cadre de cette évaluation.

Raisons du changement : Dans la nouvelle loi, « raisonnable dans les circonstances » remplace les différentes combinaisons et expressions de la force « nécessaire » et « proportionnelle ».

Il y a deux raisons à ce changement. Premièrement, la notion de « caractère raisonnable » a un sens légèrement plus large que les concepts de nécessité et de proportionnalité et elle représente également une norme plus souple. En fait, le caractère raisonnable est une notion plus large qui engloberait logiquement les facteurs de la nécessité et de la proportionnalité de même que d’autres facteurs pertinents. Le critère pose la question suivante : si « une personne raisonnable » s’était trouvée dans la situation de l’accusé, aurait-elle agi d’une façon similaire? Moins une réaction de défense est proportionnelle à la menace ou nécessaire pour permettre à une personne de se défendre dans les circonstances, moins le juge des faits est susceptible de la qualifier de « raisonnable » dans les circonstances.

Deuxièmement, au cours des dernières années, la CSC semble avoir déjà commencé à assimiler la « proportionnalité/nécessité » des actes de l’accusé à leur « caractère raisonnable ». Peut-être la Cour s’orientait-elle dans cette voie parce qu’elle reconnaissait que la « souplesse » additionnelle que l’arrêt Baxter et d’autres arrêts demandent dilue les notions de proportionnalité et de nécessité à un point tel qu’elles deviennent essentiellement analogues au caractère raisonnable. Nous exposons ci-dessous la jurisprudence pertinente de la CSC qui peut être utile pour expliquer aux cours que la nouvelle loi devrait être interprétée et appliquée d’une manière qui correspond de près au régime de l’ancienne loi.

Dans l’arrêt Gunning Note de bas de la page 11 qui a fait l’unanimité de la CSC , celle-ci suggère d’abord que le caractère raisonnable pourrait se substituer au concept exprimé par « ne fait usage que de la force nécessaire » dans le contexte de la défense des biens (maison d’habitation) en application de l’art. 41 du code criminel. L’article 41 dit :

41. (1) Quiconque est en possession paisible d’une maison d’habitation ou d’un bien immeuble, comme celui qui lui prête légalement main-forte ou agit sous son autorité, est fondé à employer la force pour en empêcher l’intrusion par qui que ce soit, ou pour en éloigner un intrus, s’il ne fait usage que de la force nécessaire.

Malgré le libellé limpide de cette disposition législative, la Cour expose les éléments de la défense dans les termes suivants au par. 25 :

Le moyen de défense invoqué par M. Gunning comporte quatre volets : (1) il doit avoir été en possession de la maison d’habitation; (2) sa possession devait être paisible; (3) M. Charlie doit avoir été un intrus; (4) la force employée pour expulser l’intrus doit avoir été raisonnable dans les circonstances. Seul le quatrième volet était réellement litigieux en l’espèce — le caractère raisonnable de la force employée. (nous soulignons)

Plus loin dans la décision, lorsque la Cour applique le droit aux faits dont elle est saisie, la Cour unanime dit de nouveau : « Le quatrième volet, à savoir le caractère raisonnable de la force employée, était plus litigieux » (au par. 37), et encore au par. 38 : « Cependant, tous les faits antérieurs à la fusillade devaient être pris en considération pour décider si M. Gunning avait employé une force raisonnable en tentant d’expulser M. Charlie. En définitive, il est clair qu’en décidant de la vraisemblance de ce quatrième volet de la défense d’un bien (à savoir le caractère raisonnable de la force employée pour expulser l’intrus), le juge du procès a outrepassé son rôle … » (nous soulignons).

Cinq ans plus tard, dans l’arrêt SzczerbaniwiczNote de bas de la page 12, une affaire ayant trait à une autre version de la défense des biens (art. 39, qui utilise aussi l’expression « que la force nécessaire »), dans une décision de la majorité, la CSC a poussé ce raisonnement un peu plus loin en reconnaissant expressément un glissement vers le « caractère raisonnable » (nous soulignons) :

[18] Le paragraphe 39 (1) figure dans le Code criminel avec d’autres dispositions qui énoncent comment l’usage de la force peut être justifié lorsqu’il est question de défendre des biens et des personnes. Même si le par. 39(1) n’a pas encore été interprété par la Cour, il existe une jurisprudence analogue utile relative à ces autres dispositions dont les libellés contiennent une formulation identique ou similaire à l’expression « que la force nécessaire » qui figure au par. 39(1). Rien dans le texte du par. 39(1) ne laisse croire que le sens des mots « que la force nécessaire » soit différent de celui de la même expression ou d’une expression semblable figurant dans ces autres dispositions.

[19] Un des premiers examens pertinents du sens de la phrase en question figure dans R. c. Baxter (1975), 27 C.C.C. (2d) 96 (C.A. Ont.). Dans cette affaire, plusieurs des moyens de défense des biens et de la personne prévue au Code criminel étaient en cause, y compris les par. 34(1) (légitime défense) et 41(1) (défense de la maison ou du bien immeuble). En interprétant ces dispositions, le juge Martin de la Cour d’appel a fait la remarque suivante :

[traduction] Règle générale, les dispositions du Code qui autorisent l’usage de la force pour défendre une personne ou un bien, pour empêcher la perpétration d’un crime, et pour appréhender les contrevenants, expriment plus en détail le grand principe de common law selon lequel l’usage de la force dans de telles circonstances est autorisé sous réserve que la force utilisée soit nécessaire; c’est à dire que le tort qu’on cherche à éviter ne pourrait l’être en usant d’une violence moindre et que la blessure ou le préjudice causé, ou qui peut raisonnablement être prévu compte tenu de la force utilisée, n’est pas disproportionnée par rapport à la blessure ou au préjudice qu’on vise à prévenir. . . . [p. 113]

[20] Plus récemment, l’approche fondée sur la « proportionnalité » a été qualifiée d’examen pour savoir si la force utilisée avait « été raisonnable dans les circonstances » comme l’a confirmé la juge Charron dans R. c. Gunning, 2005 CSC 27 (CanLII), 2005 CSC 27, [2005] 1 R.C.S. 627, par. 25, une cause où il était question du par. 41(1). (Voir aussi : R. c. George 2000 CanLII 5727 (C.A. Ont.), (2000), 145 C.C.C. (3d) 405 (C.A. Ont.), par. 49; R. c. McKay, 2009 MBCA 53 (CanLII) , 2009 MBCA 53, 246 C.C.C. (3d) 24, par. 23.)

[21] Le caractère raisonnable « dans les circonstances » tient nécessairement compte de la croyance subjective de l’accusé quant à la nature du danger ou du tort appréhendé; il faut toutefois aussi être en présence de l’élément objectif du moyen de défense : à savoir que la croyance subjective doit être fondée sur des motifs raisonnables. (Voir : McKay, par. 23‑24; George, par. 49‑50; R. c. Born with a Tooth 1992 ABCA 244 (CanLII) , (1992), 76 C.C.C. (3d) 169 (C.A. Alb.), p. 180; R. c. Kong, 2005 ABCA 255 (CanLII), 2005 ABCA 255, 200 C.C.C. (3d) 19, par. 95-100, pourvoi accueilli pour d’autres motifs, 2006 CSC 40 (CanLII), 2006 CSC 40, [2006] 2 R.C.S. 347.)

Une caractéristique importante de prendre en compte le caractère « raisonnable dans les circonstances » dans la nouvelle loi est l’élimination des croyances subjectives de l’accusé en tant qu’élément obligatoire de l’équation. Il est clair que le caractère « raisonnable » est un critère objectif. Toutefois, au par. 21 de l’arrêt Szczerbaniwicz précité, la CSC dit clairement que si le critère est objectif, les perceptions subjectives de l’accusé (en autant qu’il s’agit de perceptions objectivement raisonnables) demeurent pertinentes pour évaluer le caractère raisonnable des actes dans les circonstances. La nouvelle loi codifie cette approche qui est conforme à l’approche générale adoptée dans la nouvelle loi et consiste à traiter autant de facteurs que possible comme des « considérations pertinentes » au lieu d’en faire des exigences rigides de la défense Note de bas de la page 13.

« Actes » par opposition à « force »

Les anciennes dispositions législatives autorisaient explicitement « l’emploi de la force » dans le but de se défendre, en l’exprimant de différentes façons, notamment « que la force nécessaire » et « cause la mort ou une lésion corporelle grave ». En droit criminel, la notion de « force » s’entend généralement du fait de toucher le corps directement ou indirectement (p. ex. au moyen d’une arme).

La nouvelle loi modifie cet aspect de la défense et autorise des actes de défense de toutes sortes - « agit de façon raisonnable dans les circonstances ». Il n’est pas nécessaire que la réaction de défense soit décrite comme « l’emploi de la force ». Dans la très grande majorité des cas, une réaction de défense contre une menace se manifestera par l’emploi de la force contre l’attaquant, mais cela peut ne pas toujours être le cas. Par exemple, face à une menace d’emploi de la force, une personne peut être mise dans une position où elle doit voler une voiture pour s’enfuir ou s’introduire par effraction dans une maison pour y chercher refuge.

Raisons du changement : Les cours semblent déjà accepter une gamme variée d’actes de défense dans le contexte de la défense des biens. Dans l’arrêt Gunning, la CSC conclut que la défense des biens pouvait être opposée à une accusation d’usage négligent d’une arme à feu. Le maniement de l’arme à feu n’a jamais été assimilé à « l’emploi de la force » contre l’intrus, ce qui montre que la CSC semble avoir été disposée à faire preuve d’une certaine souplesse en interprétant et en appliquant le texte de l’ancienne loi. Elle a ainsi permis d’invoquer les moyens de défense à l’égard d’une catégorie plus large d’infractions que le libellé lui-même semblait le permettre. La nouvelle loi incorpore cette approche plus souple à l’égard des défenses.

Il se pourrait bien que la défense de nécessité, disponible en common law, fournisse autrement une défense lorsqu’une personne réagit à une menace à son intégrité corporelle sans recourir à la force contre l’auteur de la menace. Toutefois, la nouvelle loi vise à incorporer une telle conduite dans la disposition relative à la défense de la personne. On évite ainsi les éventuelles complications inhérentes à la nécessité d’invoquer différentes défenses – comportant chacune leurs propres éléments constitutifs et conditions déterminantes – pour différentes formes de comportement face à une même menace (p. ex. si une personne menacée emploie la force et commet également une introduction par effraction dans une maison pour y chercher refuge lorsqu’elle constate que la force n’a pas mis fin à l’attaque).

34 (2) Pour décider si la personne a agi de façon raisonnable dans les circonstances, le tribunal tient compte des faits pertinents dans la situation personnelle de la personne et celle des autres parties, de même que des faits pertinents de l’acte, ce qui comprend notamment les facteurs suivants;

La nouvelle loi renferme une liste de facteurs qui pourraient être pris en compte afin de déterminer si l’acte posé était raisonnable dans les circonstances. La liste est à dessein non exhaustive, ce qui signifie que des facteurs qui n’y figurent pas peuvent quand même être déposés en preuve s’ils sont pertinents et s’ils sont par ailleurs admissibles au vu des règles générales de la preuve. On doit se garder d’accorder « plus d’importance » aux éléments de la liste ou de considérer qu’ils ont une pertinence ou une valeur probante plus élevée que les facteurs qui n’y figurent pas, de la même façon qu’on doit se garder d’en considérer certains comme plus pertinents ou plus probants que d’autres.

Des éléments de la liste reflètent la jurisprudence canadienne à l’égard d’éléments souvent présents dans les situations de conflit tandis que d’autres illustrent des facteurs moins fréquents mais qui n’en demeurent pas moins extrêmement pertinents lorsqu’ils sont présents.

Raisons du changement : Comme nous l’avons vu, le critère fondé sur le « caractère raisonnable » de la réaction de défense semble cadrer avec l’approche adoptée par la CSC à cet égard. Toutefois, comme ce critère représente un changement du libellé de la loi, on a cru bon d’inclure un mécanisme pour faciliter la transition à la nouvelle loi.

Sous ce rapport, la nouvelle loi comporte une liste de facteurs qui pourraient être pris en compte afin d’évaluer le « caractère raisonnable ». La liste sert plusieurs fins. Elle vise à préciser qu’un certain corpus de jurisprudence sur lequel la décision de retenir une défense peut être fondée devrait continuer de s’appliquer, s’il y a lieu, sous le régime de la nouvelle loi. Elle sert aussi à donner certaines indications sur la façon dont la nouvelle loi devrait être appliquée en précisant que certaines exigences de l’ancienne loi qui étaient déterminantes pour le succès de la défense et qui ne figurent plus dans la nouvelle loi demeurent néanmoins pertinentes. Elle peut aussi servir de référence utile pour donner des instructions au jury.

34 (2) a) la nature de la force ou de la menace;

Il ne fait aucun doute que la nature de la menace à laquelle l’accusé réagit est pertinente pour évaluer le caractère raisonnable de sa réaction. La perception subjective de l’accusé (vérifiée objectivement) quant à l’existence d’une menace est déjà un élément prescrit dans le nouvel al. 34(1)a). Le fait d’inscrire « la nature de la force ou de la menace » dans la liste des facteurs introduit une nuance et constitue une garantie supplémentaire de l’inclusion de cet élément dans l’évaluation globale du caractère raisonnable de la réaction de défense.

34 (2) b) la mesure dans laquelle l’emploi de la force était imminent et l’existence d’autres moyens pour parer à son emploi éventuel;

On a longtemps cru que l’imminence d’une attaque était un élément obligatoire de la légitime défense jusqu’à ce que la CSC statue dans l’affaire Lavallee que ce n’est qu’un facteur à considérer, plutôt qu’une exigence déterminante pour pouvoir invoquer avec succès la légitime défense Note de bas de la page 14. La première partie de l’al. b) – « la mesure dans laquelle l’emploi de la force était imminent » – codifie ce point issu de l’arrêt Lavallee. Le fait de codifier que l’imminence est un facteur à considérer devrait faire en sorte que les cours ne le traitent pas comme une exigence rigide aux termes du par. 34(1) comme elles le faisaient sous le régime de l’ancienne loi avant l’arrêt Lavallee Note de bas de la page 15.

La deuxième partie de l’alinéa – « l’existence d’autres moyens pour parer à son emploi éventuel » – pourrait renvoyer à la possibilité de battre en retraite face à une menace. Cette possibilité était une condition nécessaire pour invoquer la défense aux termes de l’art. 35 de l’ancienne loi, mais non pour d’autres versions de la défense aux termes de l’ancienne loi (en particulier l’ancien art. 34). Des cours canadiennes ont estimé que la possibilité de battre en retraite ou de réagir autrement qu’en commettant une infraction était un facteur pertinent en matière de légitime défense, mais non une exigence rigide. L’alinéa b) de la liste des facteurs à considérer codifie l’interprétation selon laquelle d’« autres options » et la « retraite » sont des facteurs pertinents, mais non déterminants pour évaluer l’allégation de défense de la personne.

Les deux éléments ‑ l’imminence et la possibilité de battre en retraite ou d’autres options -, s’ils sont grammaticalement énoncés comme des facteurs distincts, sont néanmoins réunis à l’al. b) puisque, dans les faits, ils sont souvent interreliés et que la logique veut que moins la menace est imminente, plus il y a de chances que d’autres réactions soient possibles. Toutefois, comme il s’agit de facteurs à considérer et non d’exigences rigides, le lien qui les unit dans une affaire donnée est une question d’interprétation qui dépend entièrement de leur pertinence compte tenu des faits en cause.

Principales citations (Examen parlementaire)

Sénateur Joan Fraser, Débats du Sénat, le 12 juin 2012 :

(Ce passage s’applique aussi à l’analyse de l’al. 34(2)f))

L’autre élément dont je voulais parler concerne les dispositions qui ont trait à la légitime défense. Je tenais beaucoup à déterminer avec précision l'incidence de ces dispositions sur ce qu'on appelle couramment la défense des femmes battues en cas de violence conjugale et, dans une certaine mesure, de violence dans les fréquentations.

Honorables sénateurs, la violence conjugale est un grave problème au Canada. En 2010, la police a signalé quelque 48 700 victimes de violence conjugale. Si vous entendez les gens parler de la défense des femmes battues, ce n'est pas parce que les hommes ne sont pas susceptibles d'être victimes de violence conjugale. Certains hommes sont battus par leur femme, mais 81 p. 100 des cas signalés en 2010 mettaient en cause des femmes âgées de 15 ans et plus.

Dans l'affaire Lavallee, mentionnée par le sénateur Di Nino et d'autres, la Cour suprême avait abordé en 1990 beaucoup des mythes entourant la violence conjugale et les arguments de légitime défense présentés par les conjoints victimes. Mme Lavallee avait été victime d'abus graves et répétés. Une nuit, son partenaire lui a dit qu'il la tuerait plus tard. Elle l'a cru et l'a tué d'un coup de feu. L'affaire est allée jusqu'à la Cour suprême qui a rendu une décision vraiment historique, ordonnant aux tribunaux de tenir compte de l'avis des experts quant aux effets des abus et au sentiment d'être pris au piège, de ne pas savoir où aller, de ne pas pouvoir s'échapper, sentiment qui peut amener la victime à commettre de graves actes de violence en croyant être en situation de légitime défense, même si ces actes n'étaient pas nécessaires parce qu'elle ne subissait aucun abus à ce moment précis.

J’étais très préoccupée par les effets de deux des facteurs que les juges sont censés prendre en considération parce que je me demandais s'ils n'étaient pas contradictoires. Le sénateur Jaffer en a parlé. À l'alinéa proposé 34(2)b), on demande au juge de tenir compte, si cela est indiqué, de la mesure dans laquelle le recours à la force est imminent et de la possibilité d'utiliser d'autres moyens pour y faire face. Cet élément m'a évidemment amenée à me demander si nous n'affaiblissons pas la défense des femmes battues.

Je ne suis que partiellement rassurée par l'existence de l'alinéa 34(2)f), selon lequel le juge devrait tenir compte des facteurs suivants : la nature, la durée et l'historique des rapports entre les parties en cause, notamment tout emploi ou toute menace d'emploi de la force avant l'incident, ainsi que la nature de cette force ou de cette menace.

Par conséquent, j'ai voulu savoir quel pourrait être l'effet de ces deux éléments apparemment contradictoires. J'ai posé la question aux fonctionnaires du ministère de la Justice lorsqu'ils ont témoigné devant nous. Je leur ai demandé comment nous devrions percevoir l'interaction entre ces deux éléments et je pense que la réponse qui m'a été fournie mérite d'être lue dans cette enceinte. Elle provient de Mme Joanne Klineberg, avocate-conseil à la Section de la politique en matière de droit pénal du ministère de la Justice Canada. Voici ce qu'elle dit :

Ces deux critères sont tirés presque directement de l'arrêt Lavallee, prononcé par la Cour suprême et qui faisait jurisprudence.

Pour la première fois, la Cour suprême a interprété les dispositions concernant la légitime défense pour tenir compte de la situation des femmes battues. Pour l'essentiel, la cour a déclaré que si jusqu'alors on n'avait pu alléguer avec succès la légitime défense dans les affaires mettant en cause des femmes battues, c'est parce que le jury n'était pas en mesure d'apprécier ce qui peut amener raisonnablement une personne dans la situation de ces femmes à cesser plus tôt la relation ou à se rendre compte qu'elle était en danger. La principale conclusion de la Cour suprême dans ce genre d'affaires, c'est que chaque fois qu'il pouvait être raisonnable d'alléguer la légitime défense, il était important d'examiner la situation particulière de la victime — et la relation avec son agresseur — pour voir si elle avait eu raison d'agir comme elle l'avait fait.

C’est essentiellement ce que fait l'alinéa 34(2)f) : tenir compte de l'historique de la relation pour évaluer le caractère raisonnable des agissements. La cour a aussi statué dans cette affaire, même si jusqu'alors c'était sous-entendu — en dépit du fait que cela ne figurait pas expressément dans le Code criminel — que pour que l'on puisse alléguer avec succès la légitime défense, il fallait que l'agression soit imminente. La cour a déclaré dans cette affaire que c'était une condition nécessaire et que l'agression devait être imminente pour qu'on puisse alléguer la légitime défense.

Toutefois, c'est justement dans ce genre d'affaire qu'il peut arriver que l'agression ne soit pas imminente sans pour autant que la victime, compte tenu de l'historique de la relation, puisse avoir le sentiment d'avoir pu agir autrement qu'elle ne l'a fait.

Le critère figurant à l'alinéa b) répond lui aussi précisément aux conclusions de l'affaire Lavallee en disposant, lorsqu'on examine le caractère imminent de l'agression, que ce n'est pas en soi un facteur indispensable. Si le caractère imminent de l'agression était exigé, il figurerait au paragraphe 34(1) —

C’est de cela dont le sénateur Di Nino parlait hier lorsqu'il a établi les critères obligatoires d'une légitime défense.

[...] mais comme il se trouve au paragraphe 34(2) en tant que critère lié à la légitime défense, on en déduit que le caractère imminent de l'agression est un facteur à considérer, mais que d'autres critères peuvent être pris en compte en fonction des sentiments de la victime. Il m'apparaît que les deux critères que nous avons établis sont absolument conformes au jugement de la Cour suprême dans l'affaire Lavallee.

Compte tenu de ce qui précède, honorables sénateurs, et, comme le sénateur Baker nous l'a si souvent répété, les travaux du Sénat sont parfois cités dans le cadre de l'étude d'épineuses questions juridiques, j'ai cru bon de citer ce témoignage.

34 (2) c) le rôle joué par la personne lors de l’incident;

Ce facteur sert en partie à mettre en jeu des considérations entourant le rôle de l’accusé par rapport à l’instigation ou à l’aggravation de l’incident. Dans l’ancienne loi, la distinction entre les art. 34 et 35 était fondée sur le rôle du défenseur en tant qu’instigateur de l’incident : des seuils plus élevés s’appliquaient pour invoquer la défense lorsque l’accusé avait provoqué l’incident, au lieu d’en être l’innocente victime. Comme la nouvelle loi ne renferme qu’une défense qui n’établit aucune distinction entre les conflits amorcés par l’accusé et ceux amorcés par la victime, cet alinéa souligne que lorsque les faits donnent à penser que l’accusé a joué un rôle dans la naissance du conflit, on devrait en tenir compte dans les délibérations sur le caractère raisonnable de ces actes dans les circonstances.

34 (2) d) la question de savoir si les parties en cause on utilisé ou menacé d’utiliser une arme;

La présence d’armes entre les mains de l’une ou l’autre des parties à un conflit sera vraisemblablement pertinente pour déterminer ce qui constituerait une réaction de défense acceptable.

34 (2) e) la taille, l’âge, le sexe et les capacités physiques des parties en cause;

Les caractéristiques physiques relatives des parties sont des considérations pertinentes évidentes.

Nota : Le Comité permanent de la justice et des droits de la personne de la Chambre des communes a ajouté l’élément « capacités physiques » au projet de loi par voie d’amendement (8 mars 2012 entre 1200 et 1205) :

M. Jack Harris :

Merci, monsieur le président.

C’est l'Association du Barreau canadien qui a proposé l'amendement. Après avoir discuté du genre, nous avons conclu que la taille ou la capacité d'une personne ne dépend pas nécessairement de son genre. La grandeur ne compte pas toujours non plus. Une personne imposante peut avoir un handicap ou être incapable de réagir. L'ajout de l'expression « capacités physiques » au libellé me semble conforme à l'objectif de l'article, qui ordonne de tenir compte des caractéristiques de la personne. Si la taille, l'âge et le sexe d'une personne sont des éléments importants, ses capacités physiques le sont tout autant.

Je vais m’arrêter ici.

Le président :

Merci.

Madame Findlay, la parole est à vous.

Mme. Kerry-Lynne D. Findlay :

Nous sommes d'accord. Je pense que l'expression « capacités physiques » convient bien. Comme vous l'avez dit, monsieur Harris, une personne de petite taille pourrait être ceinture noire de karaté, par exemple.

M. Jack Harris:

Tout à fait.

Mme. Kerry-Lynne D. Findlay :

Il se pourrait que le mot « taille » n'englobe pas la capacité physique supérieure d'une personne par rapport à l'autre, par exemple. L'amendement allonge la liste non exhaustive des caractéristiques dont le tribunal doit tenir compte et semble raisonnable et très sensé si l'on tient compte des autres facteurs énoncés, ainsi que de la nature et de la proportionnalité de la réaction de la personne à la menace.

Nous appuyons donc l’amendement.

34(2)f) la nature, la durée et l’historique des rapports entre les parties en cause, notamment tout emploi ou toute menace d’emploi de la force avant l’incident, ainsi que la nature de cette force ou de cette menace;

Règle générale, les cours reconnaissent que la preuve concernant la relation et l’historique des rapports entre les parties est essentielle pour bien situer le contexte du conflit.

Le renvoi explicite à « tout emploi ou toute menace d’emploi de la force avant l’incident, ainsi que la nature de cette force » dans cet alinéa sert aussi à montrer que le législateur était conscient de la pertinence de l’historique entre les parties dans le contexte des relations marquées par la violence. Dans l’arrêt Lavallee, la CSC a clairement indiqué que la preuve d’un historique de violence entre les parties et le témoignage d’experts sur la dynamique de la violence conjugale à l’endroit de la victime ont mis en contexte le vécu de l’accusé, ce qui a permis de voir et de comprendre que ces actes étaient objectivement « raisonnables » dans les circonstances.

L’alinéa 34(2)f) indique clairement que l’historique des rapports et la violence qui a pu s’y jouer sont pertinents pour évaluer le caractère raisonnable des actes que l’accusé a posés pour se défendre et indique ainsi que les cours devraient continuer à appliquer, sous le régime de la nouvelle loi, les principes énoncés dans l’arrêt Lavallee. (Bien entendu, cette preuve sera aussi pertinente pour évaluer le caractère raisonnable de la perception d’une menace imminente aux termes de l’al. 34(1)a) et de l’intention subjective de se défendre aux termes de l’al. 34(1)b)). La nouvelle loi ne parle pas explicitement de l’admissibilité du témoignage d’experts, mais les règles habituelles de la preuve devraient garantir que de tels témoignages sont admissibles lorsqu’ils remplissent par ailleurs les exigences qui s’y appliquent dans une affaire donnée.

Veuillez vous reporter à la discussion de l’al. 34(1)b) ci-dessus afin de consulter l’extrait pertinent de l’examen parlementaire.

34(2)f.1) l’historique des interactions ou communications entre les parties en cause;

Si l’al. 34(2)f) traite des rapports entre les parties, l’al. 34(2)f.1) renvoie à la possibilité que les parties aient un lien moins étroit l’un avec l’autre que ce qu’impliquerait le terme « rapports ».

Le Comité permanent de la justice et des droits de la personne de la Chambre des communes a ajouté ce facteur par voie d’amendement au cours de son étude du projet de loi. Voir la discussion du 8 mars 2012, de 1205 à 1235.

34 (2) g) la nature et la proportionnalité de la réaction de la personne à l’emploi ou à la menace d’emploi de la force;

Veuillez vous reporter à la discussion ci-dessus de l’al. 34(1)c) - « raisonnable dans les circonstances ».

Cet alinéa vise à indiquer clairement que la proportionnalité entre la menace et la réaction demeure une considération vitale dans la nouvelle loi.

Tandis que la proportionnalité entre la menace et la réaction semblait constituer une exigence dans la plupart des versions de l’ancienne loi, dans la nouvelle loi, l’exigence est simplement que l’acte de défense soit « raisonnable dans les circonstances ». La proportionnalité sera sans aucun doute une considération extrêmement pertinente dans toutes les affaires de légitime défense. De fait, la proportionnalité entre la menace et la réaction est un angle critique de l’évaluation du caractère raisonnable de la réaction. Il est difficile de concevoir qu’une réaction de défense soit raisonnable si elle n’est pas proportionnelle à la menace, sauf dans des circonstances exceptionnelles. Même si la nouvelle loi n’en fait pas explicitement mention, la question de la proportionnalité peut aussi s’avérer pertinente pour vérifier l’affirmation de l’accusé selon laquelle ses actes étaient motivés par un but défensif. En effet, plus la réaction à la menace est disproportionnée, plus il sera difficile au juge des faits d’accepter cette affirmation.

34 (2) h) la question de savoir si la personne a agi en réaction à un emploi ou à une menace d’emploi de la force qu’elle savait légitime.

Cet alinéa est en partie sensible au fait que la nouvelle loi n’exige pas que la force subie soit « illégale », contrairement à l’ancien art. 34 (mais non l’art. 35). On ne devrait pas interpréter cet alinéa comme un chevauchement de la règle particulière applicable aux actes de défense contre la conduite policière (par. 34(3) ci-dessous), puisque cette règle particulière fournit un critère circonscrit pour ces circonstances. L’alinéa h) peut plutôt s’appliquer à d’autres circonstances, sans doute rares, dans lesquelles des personnes qui ne font pas partie du personnel d’organismes d’application de la loi peuvent avoir l’autorité légale de toucher d’autres personnes sans leur consentement.

L’autorisation accordée (en common law ou sous le régime de loi provincial) au personnel hospitalier d’employer la force pour maîtriser des patients est une illustration d’une telle situation. Ce facteur peut aussi s’appliquer dans d’autres situations, par exemple lorsqu’une personne emploie la force contre une autre agissant elle-même dans le but de défendre des biens (aux termes du nouvel art. 35) ou de procéder à l’arrestation d’un citoyen.

34(3) Le paragraphe (1) ne s’applique pas si une personne emploie ou menace d’employer la force en vue d’accomplir un acte qu’elle a l’obligation ou l’autorisation légale d’accomplir pour l’exécution ou le contrôle d’application de la loi, sauf si l’auteur de l’acte constituant l’infraction croit, pour des motifs raisonnables, qu’elle n’agit pas de façon légitime.

L’élimination de l’exigence relative à une « attaque illégale », en tant qu’élément des circonstances menaçantes justifiant le recours à la force, conduit à des effets potentiellement non souhaitables en ce qui concerne le fait de résister à des actions posées par des policiers, parce qu’elle pourrait laisser croire que la nouvelle loi autorisera des réactions de défense à l’emploi légal de la force par la police, par exemple au moment d’effectuer une arrestation. Plus précisément, si une personne ne consent pas à son arrestation, elle peut avoir une crainte raisonnable d’être menacée d’emploi de la force, contre son gré, ce qui remplirait la première exigence de la nouvelle défense prévue à l’al. 34(1)a).

L’exigence prévue à l’al. 34(1)a) peut être remplie dans ces cas, mais dans les faits, l’exigence explicite relative au « but de se défendre » (al. 34(1)b)) peut éliminer la défense lorsque l’accusé a employé la force contre des policiers pour tenter d’échapper à son arrestation ou, autrement, de s’enfuir ou de contrarier les mesures que les policiers voulaient prendre. Il en est ainsi parce que l’élément relatif au « but de se défendre » exige que l’accusé prouve que son but principal était de protéger son intégrité corporelle contre la force subie et non dans le but de s’échapper, par exemple.

Bien que l’exigence relative au « but de se défendre » puisse être suffisante pour garantir que la défense échoue lorsque la force est employée pour ou entraver une action des forces de l’ordre ou y échapper, le par. 34(3) offre un degré supplémentaire de protection contre les invocations inappropriées de la légitime défense dans les causes de cette nature en orientant l’enquête vers les considérations particulières que ces affaires soulèvent. D’une part, la loi doit permettre à une personne de se défendre contre la force employée contre son gré, même si elle est peu importante, parce que toute application de la force contre une personne, sans son consentement, constitue des voies de fait et que chacun a le droit de régir son intégrité corporelle. D’autre part, la police doit parfois et à certaines fins employer la force, par exemple pour procéder à une arrestation.

Cet emploi de la force par les policiers est autorisé par la loi, mais non sans restrictions. Il doit être légal - en ce sens que l’emploi de la force dans les circonstances doit constituer un exercice valide de ce pouvoir et que la manière dont la force est employée et son degré doivent être raisonnables dans les circonstances. La conduite policière qui ne remplit pas ces exigences est illégale et les citoyens ont légalement le droit de résister s’ils croient pour des motifs raisonnables que cette force est illégale dans les circonstances.

La règle particulière prévue au par. 34(3) est compatible avec la façon dont l’ancienne loi s’appliquait dans ces circonstances, mais elle réalise son objectif d’une façon différente.

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