La lumière sur l’arrêt Gladue : défis, expériences et possibilités dans le système de justice pénale canadien

3. Les défis et les critiques soulevés par l’application de l’alinéa 718.2e) et de l’arrêt Gladue

En dépit de la décision de la Cour dans Gladue et de son appel à l’action subséquent dans Ipeelee, les délinquants autochtones perçoivent les principes énoncés dans Gladue comme étant inefficaces et appliqués inégalement (Iacobucci 2013; Pfefferle 2008; Roach 2009). Les délinquants non autochtones ont davantage profité de la réforme des procédures de détermination de la peine de 1996 que les délinquants autochtones, et le problème de la surreprésentation des Autochtones dans la population carcérale s’est aggravé depuis l’arrêt Gladue (MacIntosh et Angrove 2012, p. 33).

Une étude conduite par Welsh et Ogloff (2008) a évalué l’impact de l’alinéa 718.2e) en analysant un échantillon de 691 décisions concernant la peine, autant avant qu’après l’entrée en vigueur de l’alinéa 718.2e). Dans cette étude, on cherchait à établir à quel point il y avait une corrélation avec le statut autochtone dans la détermination de la peine par les juges. À travers des analyses de régression hiérarchiques, l’étude a conclu que le statut autochtone seul ne permet pas vraiment de calculer la probabilité de recevoir ou non une peine privative de liberté liée aux circonstances aggravantes et atténuantes ou aux objectifs de la peine cités par les juges. En revanche, des facteurs aggravants ou atténuants, comme la gravité de l’infraction, les antécédents criminels et le plaidoyer du délinquant, étaient liés de près à la détermination de la peine.

Welsh et Ogloff (2008) laissent entendre que l’alinéa 718.2e) et son interprétation par la Cour suprême [Traduction] « sous-estiment la véritable complexité du problème de surreprésentation » (p. 512). Les auteurs constatent que les liens entre le statut autochtone et les facteurs aggravants ou atténuants mentionnés pouvaient expliquer pourquoi le statut autochtone à lui seul ne semble pas influencer considérablement les peines imposées. Ils font écho aux critiques formulées à la suite de l’arrêt Gladue voulant que la détermination de la peine ne soit peut-être pas le moyen approprié pour corriger la surreprésentation. En effet, la réponse de la Cour à ces critiques a également été jugée insatisfaisante par d’autres auteurs (MacIntosh et Angrove 2012; Gevikoglu 2013). Constance MacIntosh et Gillian Angrove ont écrit ce qui suit :

[Traduction]

« La Cour explique que “les juges chargés de déterminer la peine peuvent s’appliquer à réduire le taux de criminalité dans les collectivités autochtones en imposant des peines qui contribuent effectivement à la prévention de la criminalité et à la réadaptation des délinquants”, mais n’explique pas autrement comment cela se traduira en pratique. » (p. 130)

Ainsi, l’arrêt Gladue ne doit pas être perçu comme une panacée au problème de la surreprésentation, mais plutôt comme une contribution aux efforts nécessaires. Néanmoins, les questions sur la façon dont la détermination de la peine peut résoudre le problème de la surreprésentation soulignent les défis que pose l’application des principes énoncés dans Gladue de manière réfléchie et efficace. Bien qu’un certain nombre de programmes et d’initiatives subventionnés par les gouvernements fédéral et provinciaux soutiennent les efforts déployés pour réduire la surreprésentation au moyen de la détermination de la peine, l’objectif du législateur d’éliminer la surreprésentation des Autochtones au sein de la population carcérale en une génération est encore loin d’être atteint. La présente section porte sur les défis que pose l’application des principes énoncés dans l’arrêt Gladue, de même que sur les critiques voulant que ces principes ne soient pas suffisants et ne constituent pas une solution appropriée. 

3.1 Difficultés d’application

3.1.1 La « conciliation » des approches rétributive et réparatrice

Pour Roach et Rudin (2000), l’arrêt Gladue est significatif du fait qu’il reconnaît la finalité réparatrice de la peine, codifiée à l’article 718.2, en ajoutant la réparation des torts causés à la victime et à la collectivité, et en favorisant la responsabilité du délinquant, en plus de servir les objectifs traditionnels d’isolement, de dissuasion, de dénonciation et de réinsertion sociale. L’ajout de la justice réparatrice aux principes de détermination de la peine visait en partie à corriger le recours excessif à l’incarcération dans le système de justice pénale (Roach et Rudin 2000, p. 363).

La Cour donne une définition générale de la justice réparatrice dans Gladue :

« En termes généraux, la justice corrective peut se définir comme une conception de la réponse au crime selon laquelle, tout étant interrelié, le crime vient rompre l’harmonie qui existait avant sa perpétration, ou du moins l’harmonie souhaitée. L’adéquation d’une sanction donnée est alors largement déterminée par les besoins des victimes et de la communauté, ainsi que par ceux du délinquant. L’accent est mis sur les êtres humains touchés de près par le crime. » (para 71)

Selon certaines critiques formulées à la suite de l’arrêt Gladue, l’accent mis par la Cour sur la justice réparatrice va à l’encontre des principes traditionnels en matière de détermination de la peine que sont la dénonciation, l’isolement et la dissuasion. Certains auteurs estiment que les approches rétributive et réparatrice sont incompatibles, soutenant essentiellement que les juges ne seraient pas en mesure d’adopter les principes énoncés dans Gladue tout en respectant les principes traditionnels de détermination de la peine (Haslip 2000; Pfefferle 2008).

Toutefois, l’affirmation selon laquelle les objectifs traditionnels de la détermination de la peine demeurent pertinents semble seulement indiquer que l’arrêt Gladue ne force pas les juges à imposer une sanction réparatrice dans chaque instance impliquant un délinquant autochtone, au détriment de la dissuasion, de la dénonciation et de l’isolement. L’orientation essentielle est qu’ils considèrent, dans la mesure du possible, les différentes options lors de la détermination de la peine d’un délinquant autochtone. De plus, la Cour a clairement énoncé que les sanctions axées sur l’approche corrective ne doivent pas être considérées comme des peines moins sévères, puisqu’il « est généralement admis » que l’emprisonnement ne parvient pas nécessairement à réaliser les objectifs traditionnels de la détermination de la peine (para 57, 72).

Les condamnations avec sursis sont-elles réparatrices?

Les condamnations avec sursis ont été introduites dans le Code criminel en même temps que l’alinéa 718.2e) dans le cadre des réformes législatives de 1996. Il n’existe aucun consensus quant à la question de savoir si les condamnations avec sursis peuvent constituer une option réparatrice. Par exemple, Quigley (1999) voit les condamnations avec sursis comme un outil utile qui permet aux juges de concilier les approches rétributive et réparatrice en matière de détermination de la peine. Par contre, Williams (2008) considère les condamnations avec sursis comme généralement conformes aux objectifs punitifs du droit pénal que sont la dénonciation et la dissuasion, mais estime qu’elles ne servent pas un objectif de réinsertion sociale. Williams (2008) soutient que les condamnations avec sursis sont une solution de rechange à l’incarcération qui repositionne l’emprisonnement [Traduction] « depuis les établissements spécialisés vers la communauté du défendeur » (p. 84-85). Elles sont habituellement plus longues que les peines d’emprisonnement, et sont assorties de [Traduction] « restrictions sévères et punitives à l’égard de la liberté », dont la violation entraînerait l’incarcération du délinquant (Williams 2008, p. 84-85).

Dans le même ordre d’idées, Roach et Rudin (2000) mettent en garde contre l’élargissement potentiel du régime d’emprisonnement avec sursis (p. 375). Ils laissent entendre que depuis l’arrêt Gladue, les juges sont plus susceptibles d’imposer des condamnations avec sursis, lesquelles peuvent être assorties de conditions irréalistes de [Traduction] « guérison ». Cette situation donnerait ainsi lieu [Traduction] « à des bris de conditions systématiques et en fin de compte à des peines d’incarcération encore plus longues que si les délinquants autochtones avaient été envoyés directement en prison », ce qui viendrait aggraver au lieu d’atténuer le problème de la surreprésentation (p. 375).

Néanmoins, les condamnations avec sursis peuvent offrir une plus grande souplesse et de meilleures possibilités de réinsertion sociale. Dans son analyse de l’application des principes énoncés dans Gladue à la détermination de la peine des femmes autochtones, Cameron (2008) s’est demandé pourquoi une condamnation avec sursis n’avait pas été imposée dans R. c. Norris et R. c. Moyan. Dans ces instances, une condamnation avec sursis aurait permis aux deux femmes de s’occuper de leur enfant, de travailler et de participer à des programmes de formation et de traitement.

Définir la justice réparatrice applicable au droit pénal

La confusion qui règne autour de la conciliation des approches rétributive et réparatrice en matière de justice dénote le flou entourant la signification même de la justice réparatrice appliquée au droit pénal. Le juge Melvyn Green (2012) explique que la justice réparatrice est le plus souvent appliquée dans les tribunaux canadiens comme un modèle [Traduction] « axé sur des sanctions réparatrices ou compensatoires » (p. 8). Toutefois, le libellé de Gladue laisse entendre un autre point de vue selon lequel la justice réparatrice est [Traduction] « en soi une théorie détaillée de la justice », laquelle ne perçoit pas la réadaptation et la réinsertion sociale comme des objectifs qui doivent être mis en balance avec la dissuasion et la dénonciation. Au contraire :

[Traduction]

« Ces principes traditionnellement antinomiques sont des facettes d’un exercice réparateur holistique qui comprend la communauté offensée et la communauté du délinquant dans le processus juridictionnel de même que la détermination des peines appropriées. » (p. 8).

Autrement dit, la justice réparatrice n’est pas une unique façon de voir les choses ni un type de sanction en particulier, mais plutôt une autre approche théorique en matière de justice. Bien qu’il n’existe pas de définition universellement reconnue de la justice réparatrice, le Groupe de travail fédéral­provincial­territorial sur la justice réparatrice, la définit comme suit:

« Une approche de justice axée sur l’examen des torts causés par le crime en tenant le délinquant responsable de ses actes et en donnant aux parties directement touchées par un crime – victime(s), délinquant et collectivité – l’occasion de déterminer leurs besoins respectifs et d’y répondre à la suite de la perpétration d’un crime Footnote 13. »

Chartrand et Horn (2016) définissent la justice réparatrice comme étant :

[Traduction]

« une approche de la criminalité et des conflits qui amènent la victime, le délinquant, les membres de la communauté élargie et les fournisseurs de services professionnels dans un environnement non hiérarchique à répondre collectivement à un préjudice qui a été commis et à établir un chemin vers la réconciliation entre toutes les parties concernées. » (p. 3)

En pratique, comme cela est examiné plus en détail à la section 4, les programmes de justice réparatrice sont surtout de nature communautaire. Bien qu’il n’existe pas une approche unique à la justice réparatrice, les types courants de programmes sont la médiation entre les victimes et les délinquants, les conférences avec des groupes de familles et divers programmes en « cercles » (Chartrand et Horn 2016).

Green (2012) estime que l’arrêt Gladue impose l’obligation à tous les participants du système de justice – non seulement aux juges chargés de déterminer la peine – d’œuvrer pour un processus plus réparateur. La théorie détaillée de la justice réparatrice, qui est axée sur la réparation par des travaux communautaires et la guérison, est également perçue comme étant plus conforme aux approches autochtones en matière de justice (p. 8) Footnote 14.

La justice réparatrice par rapport à la tradition juridique autochtone

En décrivant quelques modèles autochtones de la détermination de la peine, la Cour suprême a précisé ne pas vouloir dire que toutes les collectivités autochtones partagent une conception identique de la justice ou de la détermination de la peine Footnote 15. Toutefois, Gevikoglu (2013) soutient qu’en qualifiant la tradition juridique autochtone de principalement réparatrice, la Cour a confondu la justice autochtone avec les notions occidentales de justice réparatrice. Le libellé dans Gladue oppose les modèles autochtones de justice pénale au système canadien de justice pénale, lequel est surtout rétributif. En effet, les préoccupations susmentionnées concernant la difficulté de concilier la justice rétributive et réparatrice rejoignent l’analyse de Gevikoglu, même si les approches autochtone et canadienne à la justice pénale ne sont pas nécessairement contradictoires. Par exemple, le professeur Michael Jackson a présenté un cadre substitutif pour la justice autochtone qui vient compléter au lieu de contredire le système canadien de justice pénale. 

La préoccupation de Gevikoglu vient du fait que les notions occidentales de justice réparatrice ne suffisent peut-être pas à garantir aux délinquants autochtones des procédures de détermination de la peine ou de sanctions « qui, dans les circonstances, peuvent être appropriées à l’égard du délinquant en raison de son héritage ou attaches autochtones » – un facteur clé pour corriger le problème que pose le recours abusif à l’incarcération selon l’arrêt Gladue. Dans Ipeelee, la Cour déclare que les sanctions substitutives à l’incarcération peuvent permettre « peut­être davantage “de restaurer un certain équilibre entre le délinquant, la victime et la collectivité, et de prévenir d’autres crimes” » (para 128). Cependant, elle n’examine pas quelles pourraient être les options substitutives; elle ne fait pas référence à des éléments issus des traditions juridiques inuites ou Dena; et au final, elle ne fait que réduire les peines imposées à M. Ipeelee et à M. Ladue. Bien que la justice réparatrice permette la mise en place de pratiques comme la déjudiciarisation et des cercles de détermination de la peine dans certaines sphères du système de justice pénale, les collectivités autochtones ne jouissent pas d’une grande autonomie dans le processus de détermination de la peine (Gevikoglu 2013).

Même si une analyse comparative détaillée du lien entre la justice réparatrice et la tradition juridique autochtone dépasse le cadre du présent rapport, certaines différences clés y sont soulignées. Chartrand et Horn (2016) constatent que la justice réparatrice et la tradition juridique autochtone ont des principes sous-jacents similaires et que toutes deux peuvent être décrites comme visant la guérison communautaire, la réconciliation et la réinsertion sociale du délinquant. Toutefois, il y a plusieurs différences marquées entre les deux.

D’abord, les traditions juridiques autochtones sont généralement une source de mécanismes complexes, à la fois proactifs et réactifs, qui assurent et maintiennent la stabilité et l’ordre au sein des collectivités autochtones. Avant l’imposition du droit occidental, la tradition juridique autochtone [Traduction] « façonnait les comportements, orientait les relations et permettait de résoudre les conflits » par le biais des réseaux familiaux, que Chartrand et Horn décrivent comme imposant [Traduction] « des obligations juridiques multidirectionnelles envers tout un chacun » (2016, p. 6). Bien que les traditions juridiques autochtones soient diverses, la majorité perçoivent le droit comme étant étroitement et inextricablement lié aux relations entre les humains et la nature, et enraciné dans cette relation (p. 5-6). En outre, les traditions juridiques autochtones comportent un élément rétributif : lorsque les réseaux familiaux ne s’acquittaient pas de leurs responsabilités, les collectivités imposaient des sanctions et des pénalités, qui étaient généralement appliquées par la famille ou les membres de la collectivité (p. 7). Enfin, les traditions juridiques autochtones accordent une grande importance à la spiritualité (p. 13).

Alors que l’imposition du droit occidental et les politiques coloniales ont perturbé les pratiques fondées sur la parenté (p. 11), la Commission de vérité et de réconciliation de même que la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones ont toutes deux appelé [Traduction] « à la reconnaissance, à la revitalisation de même qu’à l’intégration et à la mise en œuvre complètes » de la tradition juridique autochtone parallèlement au droit canadien (p. 8). Chartrand et Horn (2016) établissent des liens continus entre la justice autochtone et réparatrice – la tradition juridique autochtone a dès le début influencé l’élaboration des principes directeurs, des valeurs et des programmes de justice réparatrice. À son tour, la justice réparatrice a influencé les programmes et les processus de la justice autochtone moderne – certaines traditions juridiques autochtones qui historiquement étaient punitives, embrassent aujourd’hui une approche plus réparatrice. À mesure que seront intégrées la justice autochtone et la justice réparatrice au système canadien de justice pénale, il ne fait aucun doute que le rapport entre les deux continuera d’évoluer.

3.1.2 Le pouvoir discrétionnaire des juges limité par les peines minimales obligatoires

À la suite de l’ajout récent des peines minimales obligatoires dans le Code criminel, de nombreux auteurs craignent que les arrêts Gladue et Ipeelee n’aient qu’une application très limitée Footnote 16. Parkes (2012) écrit que les peines minimales obligatoires sont tout à fait contradictoires avec les principes énoncés dans Ipeelee : la détermination de la peine devrait être un processus souple et hautement individualisé pour assurer la proportionnalité (p. 22). Bien que les juges conservent un pouvoir discrétionnaire sur certaines décisions en matière de détention, comme les enquêtes sur le cautionnement, ils ont les mains liées à plusieurs égards et ont une capacité limitée à concevoir des peines qui tiennent compte des circonstances uniques auxquelles font face les délinquants autochtones (MacIntosh et Angrove 2012, p. 34).

Les peines minimales obligatoires, qui restreignent l’imposition de peines avec sursis, font passer le pouvoir discrétionnaire des mains des juges à celles des procureurs de la Couronne (Rudin 2012, p. 4-5). En décidant de l’infraction dont le prévenu est accusé, les procureurs déterminent indirectement la durée et le type de peine que se verra imposer un délinquant (Rudin 2012). Cette situation est particulièrement troublante parce que contrairement à la peine imposée par un juge, laquelle peut faire l’objet d’un appel, la décision d’un procureur peut seulement faire l’objet d’un contrôle judiciaire s’il y a eu abus de procédure (Parkes 2012, p. 25). Bien qu’aucune recherche empirique n’ait encore été réalisée au Canada sur les effets de ce transfert du pouvoir discrétionnaire, aux États-Unis, les peines minimales obligatoires ont eu des effets préjudiciables sans commune mesure sur les minorités raciales (Parkes 2012). Les arrêts Gladue et Ipeelee reconnaissent la discrimination flagrante et systémique dont sont victimes les Autochtones dans le système de justice pénale. En dépit du manque de données empiriques, il est clair que les Autochtones sont [Traduction] « moins susceptibles que les autres accusés de profiter de l’exercice du pouvoir discrétionnaire en matière de poursuites » (Parkes 2012, p. 25; Rudin 2012).

En raison de l’incidence disproportionnée que les peines minimales obligatoires auront sur les Autochtones, Parkes (2012) estime que les délinquants autochtones pourraient soulever des contestations fondées sur les articles 7, 12 et 15 de la Charte. Rudin (2012) estime également que les principes énoncés dans Gladue pourraient donner lieu à des contestations fondées sur l’article 15 de la Charte :

[Traduction]

« L’existence d’une discrimination systémique envers les Autochtones fait en sorte qu’en vertu de l’article 15, les juges doivent s’assurer – dans la prise de décision qu’eux seuls sont habilités à prendre, à savoir la décision sur la peine – de ne pas contribuer à la discrimination dont sont victimes les Autochtones. » (p. 8)

3.1.3 Ressources inadéquates

La mise en œuvre des principes énoncés dans Gladue exige l’affectation de ressources supplémentaires à chaque étape du processus de détermination de la peine, puisque des obligations additionnelles incombent aux juges, aux avocats de la défense, aux procureurs, aux agents correctionnels et aux organisations communautaires. Les juges doivent en savoir davantage sur les antécédents de l’accusé autochtone, et connaître les solutions de rechange appropriées à l’emprisonnement ou au processus traditionnel de détermination de la peine. Des initiatives et des programmes autochtones en matière de justice doivent également être mis sur pied et dotés des ressources adéquates dans la communauté du délinquant. Le manque de ressources – tant dans la préparation des renseignements prédécisionnels et du choix de solutions de rechange à l’emprisonnement – nuit sérieusement à la résolution du problème que pose le recours abusif à l’incarcération.

3.1.3.1 La préparation des rapports Gladue

L’arrêt Gladue exige que les juges chargés de déterminer la peine tiennent compte des facteurs systémiques et historiques touchant le délinquant, ainsi que des types de procédures de détermination de la peine et de sanctions appropriées aux circonstances. À la suite de l’arrêt Gladue, certains auteurs étaient incertains quant aux personnes visées par l’alinéa 718.2e). Une certaine confusion régnait quant à savoir si et comment les facteurs systémiques et historiques étaient liés aux infractions commises par des personnes qui n’étaient pas autochtones « culturellement » ou « perceptiblement » (Pfefferle 2008). Certains arrêts ultérieurs, particulièrement Ipeelee, ont clairement indiqué qu’il n’est pas nécessaire d’établir un lien de causalité entre l’origine autochtone du délinquant et l’infraction perpétrée. Les facteurs énoncés dans Gladue doivent être pris en compte pour tous les Autochtones déclarés, sans égard au fait qu’ils ont le statut et qu’ils vivent dans une réserve ou hors-réserve, à moins que la personne renonce au droit que ces facteurs soient pris en compte (Parkes et collab. 2012). Dans une récente décision, la Cour d’appel de l’Ontario a conclu que c’était une erreur de rejeter l’origine autochtone du délinquant, même si ce dernier a été adopté par une famille blanche et qu’il n’a pas de lien « apparent » avec son patrimoine (R c. Kreko).

Il ne fait aucun doute qu’il est difficile pour les juges d’établir les facteurs historiques pertinents au moment de déterminer la peine, d’autant plus que les expériences des délinquants autochtones sont variées et dynamiques dans une société en constante évolution. Par exemple, Brian Pfefferle (2008) souligne que les tribunaux ont souvent rejeté les facteurs énoncés dans Gladue lorsque le délinquant a des antécédents criminels, ne tenant pas compte des effets d’une existence au sein de collectivités autochtones affichant des taux élevés de criminalité. La communication de renseignements présentenciels est un déterminant clé de l’efficacité de l’arrêt Gladue, et Rudin (2008) estime que c’est la raison pour laquelle l’alinéa 718e) n’a pas eu d’effet sur la surreprésentation.

Dans certaines administrations, les rapports Gladue sont rédigés dans le but précis de fournir des renseignements se rapportant à l’alinéa 718.2e). Ces rapports mettent en lumière la situation du délinquant autochtone et la façon dont cette situation se rapporte aux facteurs systémiques qui peuvent être à l’origine des démêlés avec la justice du délinquant (Rudin 2005). Contrairement au rapport présentenciel normal, les rapports Gladue sont rédigés après un certain nombre d’entretiens approfondis avec un [Traduction] « pair empathique »; un processus souvent difficile, mais également réparateur (Green 2012). Ces entretiens donnent l’occasion au délinquant de [Traduction] « réfléchir à son histoire personnelle et de la mettre en contexte dans l’ensemble que forment la famille, le territoire et l’origine, lequel influence l’identité et l’estime de soi » (Green 2012, p. 9).

Actuellement, la rédaction de rapports Gladue indépendants est possible en Colombie­Britannique, en Alberta, en Ontario, au Québec, en Nouvelle-Écosse et dans les Territoires du Nord-Ouest (Ministère de la Justice du Canada 2013). Au Manitoba, quelques organismes privés préparent des rapports Gladue, à la demande de l’aide juridique et avec le financement de celle-ci. En Saskatchewan, un projet pilote auquel participait la Colombie­Britannique a permis d’offrir de la formation pour la rédaction de rapports Gladue. À la fin de ce projet pilote, qui s’est étalé sur 2 ans, 25 rapports Gladue avaient été rédigés. L’étape finale du projet pilote est toujours en cours à l’Univertité de la Saskatchewan. Cette dernière prévoit conserver la base de données des récits oraux et la rendre accessible gratuitement aux personnes chargées de rédiger des rapports Gladue. L’Île­du­Prince-Édouard est en train de mettre sur pied un programme pilote similaire. Les autres provinces et territoires ne disposent pas d’un programme organisé et financé pour la rédaction de rapports Gladue, ou ne permettent pas la rédaction de rapports Gladue. Il est important de souligner que même là où le service est offert, l’accessibilité des rapports Gladue est sujette à la disponibilité des ressources, laquelle varie grandement entre les administrations et est loin d’être étendue. Les tribunaux spécialisés pour les Autochtones, aussi appelé les tribunaux Gladue, consacrent beaucoup plus de temps à chaque affaire que les autres tribunaux dans une même ville (Knazan 2003). Au tribunal Gladue situé dans l’ancien hôtel de ville de Toronto, en raison du temps et des ressources supplémentaires nécessaires, les rapports Gladue sont seulement rédigés lorsque la Couronne cherche à imposer une peine d’au moins 90 jours à un client qui n’est pas en détention ou de 6 mois à un client qui est détenu (Aboriginal Legal Services of Toronto). En Colombie-Britannique, les rapports Gladue peuvent être préparés uniquement par des personnes qui ont suivi une formation auprès de la Legal Services Society. Les compressions qui affectent l’aide juridique depuis 2001 ont limité considérablement la capacité de la Legal Services Society à autoriser des rapports Gladue pour les délinquants autochtones, lesquels sont maintenant financés uniquement par l’aide juridique dans de rares circonstances (Barnett et Sundhu 2014).

Dans les administrations qui ne possèdent pas de programmes pour la rédaction de rapports Gladue, aucun renseignement indépendant ne sera présenté par la défense au nom de l’accusé. Les renseignements concernant le passé du délinquant seront plutôt ajoutés au rapport présentenciel, lequel est habituellement préparé par les services correctionnels (Ministère de la Justice du Canada 2013). En l’absence de formation spécialisée et de connaissances sur le passé unique des délinquants autochtones, les renseignements mal préparés peuvent actuellement miner les principes mentionnés dans l’arrêt Gladue et perpétuer la discrimination systémique (Parkes 2012). Les avocats de la défense, les agents de probation et les agents de libération conditionnelle n’ont pas toujours le savoir-faire culturel ou la formation nécessaire pour dresser un portrait complet de la situation du délinquant (Rudin 2005; Rudin 2008). Dans certaines administrations, les agents de probation ont droit à un nombre fixe d’heures pour préparer des renseignements de type Gladue (Rudin 2005; Rudin 2008). Cette situation peut s’avérer problématique parce que les Autochtones peuvent être réticents à raconter leurs expériences au personnel judiciaire, étant donné la méfiance qui marque les relations entre les peuples autochtones et le système de justice (Turpel-Lafond 1999).

En outre, Parkes (2012) soutient que l’ajout des facteurs exposés dans l’arrêt Gladue aux rapports présentenciels est inefficace parce que ce dernier sert un propos fondamentalement différent. Le rapport présentenciel fournit au tribunal une évaluation du risque de récidive du délinquant. En comparaison, le rapport Gladue fournit [Traduction] « des renseignements propres à la culture qui permettent de situer le délinquant dans un contexte sociohistorique plus large et qui redéfinissent les risques et les besoins du délinquant en le positionnant dans une communauté en tant que fruit de nombreuses expériences » (Parkes 2012, p. 24).

Parkes (2012) explique que l’affaire R. c. Knott illustre la façon dont des renseignements inadéquats de type Gladue peuvent miner les efforts déployés pour réduire le recours abusif à l’incarcération. En rédigeant sa décision de surseoir au prononcé d’une peine d’emprisonnement pour un homme autochtone déclaré coupable de voies de fait graves, la juge McCawley a fait mention du rapport présentenciel inadéquat qui avait été préparé. La juge McCawley a constaté que même si le rapport présentenciel de M. Knott faisait état des facteurs généraux exposés dans Gladue, aucun lien n’était établi entre ces facteurs et la situation particulière de l’accusé – notamment le facteur déterminant à savoir que ses grands-parents étaient des survivants des pensionnats autochtones (para 19). Le rapport concluait également que Knott présentait un risque élevé de récidive, mais la juge McCawley a conclu que l’évaluation était erronée du fait que les facteurs pris en compte n’étaient pas mis en contexte :

[Traduction]

« Lorsque l’on met en contexte certaines des préoccupations qui autrement peuvent peser fortement, le délinquant apparaît sous un jour bien différent. Il a été conclu que M. Knott est favorable au crime en raison de son comportement antisocial et qu’il démontre “une tendance à éprouver des problèmes de manière généralisée du fait qu’il a des problèmes financiers, n’a jamais occupé un emploi pendant une année complète, a fait l’objet d’une suspension et d’une expulsion, a des relations peu gratifiantes avec ses deux parents, pourrait faire un meilleur usage du temps dont il dispose et a peu d’amis qui n’ont aucun lien avec le milieu criminel.” À mon avis, il s’agit exactement des types de problèmes systémiques qui doivent être pris en compte dans le contexte approprié.

Par exemple, le fait que M. Knott n’a pas beaucoup travaillé peut, dans une large mesure, s’expliquer du fait qu’il s’est occupé de ses grands-parents qui se sont chargés de son éducation et qui étaient à tous égards ses parents […]. » (para 23-24)

Comme le démontre R. c. Knott, lorsque les facteurs exposés dans Gladue sont ajoutés aux rapports présentenciels sans être mis dans le contexte de l’expérience des collectivités autochtones, ils sont plutôt perçus comme des facteurs de risque justifiant l’incarcération. Par conséquent, le fait d’attirer l’attention des agents de probation sur ces facteurs pourrait involontairement discriminer les délinquants autochtones au lieu de réduire le recours abusif à l’incarcération. Cette situation explique peut-être pourquoi dans les cas où un rapport Gladue était préparé, 76 % des délinquants condamnés pour récidive ont reçu une peine plus courte que les délinquants sans rapport Gladue (Barnett et Sundhu 2014).

Ainsi, même si les renseignements de type Gladue doivent toujours être demandés lorsque la liberté d’un accusé autochtone est en jeu, ces demandes ne sont pas uniformes et les rapports qui en découlent peuvent être mal rédigés, ce qui pourrait aller à l’encontre des principes énoncés dans Gladue (Pfefferle 2008). Cette situation limite considérablement la capacité des juges à examiner le passé et les circonstances systémiques des délinquants autochtones avant de déterminer les conditions relatives à la mise en liberté sous caution et les peines appropriées.

3.1.3.2 Manque de peines ou de processus substitutifs appropriés

D’après l’arrêt Gladue, même si le soutien dans la communauté n’est pas disponible (indépendamment du lieu de résidence de l’individu), le juge doit faire l’effort pour trouver des peines ou des processus substitutifs appropriés. Gladue amène les juges à relever le défi de créer de nouvelles possibilités de peine et d’adapter les mesures existantes comme le counselling, les services communautaires, les amendes, le traitement et les programmes de surveillance à la réalité des délinquants autochtones.

Toutefois, le manque de processus de détermination de la peine adaptés à la culture et de peines substitutives à l’emprisonnement nuit à la mise en œuvre des principes exposés dans l’arrêt Gladue (Welsh et Ogloff 2008; Haslip 2000; Parkes et collab. 2012). Roach et Rudin constatent, par exemple, que dans R. c. Wells, le délinquant a été condamné à une peine d’emprisonnement en raison de l’absence de programmes de traitement des délinquants sexuels dans sa collectivité immédiate (Roach et Rudin 2000). Ce problème est particulièrement marqué pour les personnes vivant en région urbaine qui ont peu ou pas de liens avec une collectivité autochtone (Pfefferle 2008). Sans un financement adéquat des peines substitutives à l’emprisonnement, même la mise en œuvre de rapports Gladue approfondis au Canada n’aurait que peu d’effet sur la réduction de la surreprésentation (Commission de vérité et de réconciliation du Canada 2015).

Comme cela sera expliqué plus en détail à la section 4, le nombre de tribunaux Gladue est en hausse, notamment en Ontario et en Colombie-Britannique. De manière générale, ces tribunaux permettent aux accusés autochtones qui plaident coupables d’être aiguillés vers un processus de détermination de la peine communautaire dans le cadre duquel se décide un [Traduction] « plan de soins » (Green 2012). Dans les administrations où il n’y a pas de tribunal Gladue, un accusé autochtone suit le processus traditionnel de détermination de la peine, dont le résultat peut être une condamnation avec sursis. Il y a une différence fondamentale entre les deux peines : alors que le non-respect d’une condition établie dans le « plan de soins » est rapporté au conseil communautaire, le manquement à une ordonnance de sursis aboutira probablement à l’emprisonnement (Roach et Rudin 2000).

Le juge Melvyn Green (2012) déplore le fait que même au tribunal Gladue à l’ancien hôtel de ville, si un accusé n’est pas aiguillé vers le conseil communautaire et ne dispose pas d’un rapport Gladue, il recevra un plan de soins « passe-partout ». Il soutient que pour respecter véritablement les principes énoncés dans Gladue, il ne faut pas seulement aiguiller la personne vers des programmes autochtones lorsque ceux-ci sont disponibles, il faut plutôt : 

[Traduction]

« inclure les Premières Nations et les Inuits dans la création et l’application de modèles de justice pénale qui sont ancrés dans la tradition et le droit coutumier et qui sont légitimés par ceux-ci. » (p. 10)

Compte tenu de la diversité des collectivités autochtones et des expériences des délinquants autochtones, de multiples programmes et initiatives devront être mis sur pied; aucun modèle unique de justice autochtone ne pourra être appliqué uniformément. Turpel-Lafond (1999) prévient qu’en l’absence de ressources adéquates, les appels interjetés par la Couronne à l’endroit de peines Gladue [Traduction] « excessivement clémentes » freineront le développement de peines substitutives (p. 375). Il est aussi important que les ressources soient distribuées à l’ensemble des programmes et à chaque étape du processus de justice pénale (p. 376). En contrepartie, une mise en œuvre réussie des principes exposés dans Gladue permettra de diminuer les ressources consacrées à l’incarcération (Roach et Rudin 2000).

3.2 Mesures décisives pour l’application des principes Gladue

3.2.1 Incidence sur la collectivité

Avant l’arrêt Gladue, la Cour d’appel de l’Alberta a fait valoir que l’alinéa 718.2e) pourrait nuire à la sécurité des victimes d’actes criminels (Roach et Rudin 2000). Cette opinion part évidemment du principe que l’incarcération du délinquant est plus sûre pour les victimes, alors qu’en réalité, des peines d’emprisonnement brèves et récurrentes n’aident pas vraiment à assurer la sécurité des victimes et de la communauté (Roach et Rudin 2000). Au même titre qu’une peine axée sur l’approche réparatrice ne doit pas être perçue comme étant « moins sévère », elle ne doit pas non plus être considérée comme étant moins « sécuritaire ». En théorie, la justice réparatrice assure l’équilibre entre les besoins des délinquants, des victimes et de la communauté (R. c. Gladue, para 71-72).

On craint néanmoins qu’en faisant de l’identité autochtone un facteur déterminant dans la détermination de la peine, les collectivités autochtones, qui affichent déjà des taux de criminalité plus élevés que la moyenne, reçoivent moins de protection par la loi (Gevikoglu 2013). Comme l’exprime le juge Rothstein dans son opinion dissidente, « les collectivités autochtones ne forment pas une catégorie distincte qui aurait droit à une protection moindre du fait que le délinquant est un Autochtone » (R. c. Ipeelee, para 131). Gevikoglu (2013) soutient qu’en fondant son opposition à l’arrêt Gladue sur l’intolérance, et en tenant compte uniquement des critiques relatives à la « réduction de peine fondée sur la race », la Cour dans Ipeelee a ignoré les préoccupations des collectivités autochtones.

Comme le démontre R. c. Morris, cette préoccupation est plus marquée et plus complexe pour les victimes de violence fondée sur le sexe et de violence familiale. Dans R. c. Morris, la Couronne a interjeté appel de la peine imposée par la Cour provinciale de la Colombie-Britannique de deux ans de probation pour l’agression violente et la séquestration par M. Morris de sa conjointe de fait. M. Morris était l’ancien chef de la bande Liard à Watson Lake. Dans son évaluation, un psychologue a déterminé que M. Morris présentait peu de risque de commettre un crime violent de manière générale, mais qu’il présentait un risque élevé de violence conjugale. Au procès, le prononcé de la sentence a été ajourné pendant quatre mois pour permettre à la collectivité de formuler des propositions. La collectivité a organisé un cercle de discussion avec les aînés, les membres de la collectivité, la victime, l’accusé et leur famille. Toutefois, le jour même de la détermination de la peine, en raison des craintes de la victime au moment de faire des recommandations au tribunal sur la sentence, le cercle de discussion relevait plutôt d’un débat général.

Un résumé de cette discussion présenté au juge privilégiait la guérison et le counselling à l’incarcération. Parallèlement, la Liard Aboriginal Women’s Society a présenté une lettre, signée par 50 personnes, dans laquelle elle exprimait ses préoccupations quant au processus de détermination de la peine. Elle craignait qu’étant donné que M. Morris avait été chef de la collectivité, les dirigeants autochtones allaient [Traduction] « utiliser leur pouvoir et leur autorité pour exercer des représailles contre ceux qui trouvent le courage de dénoncer la violence. » Elle soulignait également que bon nombre de femmes Kaska éprouvaient [Traduction] « des sentiments accablants d’anxiété et de vulnérabilité » à la lumière de cette affaire. Constatant l’effet sur la collectivité, le juge chargé de déterminer la peine a prononcé une condamnation avec sursis, assortie d’une probation de deux ans.

La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a renversé la condamnation avec sursis. Le juge Finch a affirmé qu’en tentant de donner effet à son interprétation de la justice autochtone, le juge chargé de déterminer la peine a [Traduction] « perdu de vue l’obligation primordiale du tribunal », qui est d’imposer une peine proportionnelle à la gravité de l’infraction et au degré de responsabilité du délinquant (para 56). Non seulement l’infraction en question est encore plus grave du fait qu’elle a été commise à l’endroit d’un conjoint, mais l’agression que M. Morris a commise était préméditée et la drogue ou l’alcool n’étaient pas en jeu. Même si M. Morris a été identifié comme étant un délinquant autochtone, le tribunal de première instance n’a pas bien évalué les facteurs systémiques et historiques qui l’ont amené devant le tribunal. Par conséquent, la condamnation avec sursis était inadéquate parce qu’elle [Traduction] « envoie un message complètement erroné à la victime, au délinquant et à la communauté » (para 62). Ayant constaté la capacité limitée de la communauté à traiter les problèmes de violence familiale d’une manière traditionnelle et réparatrice, le juge a condamné M. Morris à 12 mois d’emprisonnement suivis d’une période de 2 ans de probation.

La peine imposée à M. Morris en première instance semble faire écho aux critiques de Gevikoglu (2013) à l’endroit des arrêts Gladue et Ipeelee : l’attention particulière consacrée à l’identité autochtone revêt un caractère qui englobe d’autres considérations, notamment les différences au sein des collectivités autochtones » (p. 8). Bien entendu, comme l’a expliqué la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans sa décision, l’alinéa 718.2e) n’impose pas l’identité autochtone comme le facteur le plus déterminant dans la détermination de la peine; celle-ci doit plutôt être prise en compte au même titre que les autres facteurs et principes pertinents en matière de détermination de la peine. En outre, une bonne application des modèles de justice réparatrice proposée dans Gladue tiendra compte des besoins du délinquant, de la victime et de la communauté. Enfin, les principes énoncés dans Gladue pourront seulement être appliqués lorsque les collectivités seront en mesure de mettre en oeuvre des initiatives et des programmes efficaces pour contrer la pauvreté, la toxicomanie, les problèmes familiaux, les effets des pensionnats indiens et aux autres causes systémiques de la criminalité (Turpel-Lafond 1999).

3.2.2 Surreprésentation dans le cadre de la réconciliation

Comme cela a été expliqué dans les arrêts Gladue et Ipeelee, l’alinéa 718.2e) est une mesure corrective. Il a pour objet de remédier à la surreprésentation des Autochtones dans la population carcérale en utilisant une méthode d’analyse différente en matière de détermination de la peine, laquelle tient compte des facteurs systémiques et historiques qui affectent les délinquants autochtones et des types de procédures de détermination de la peine et de sanctions appropriées sur le plan culturel.

Bien que les causes du recours abusif à l’incarcération soient multiples et complexes, l’une des causes profondes est sans aucun doute les effets cumulés du colonialisme et des séquelles qui en découlent. La Commission royale sur les peuples autochtones (1996) a conclu que les effets du colonialisme expliquent en grande partie la prévalence des désavantages socioéconomiques chez les collectivités autochtones, lesquels ont mené à la surreprésentation des Autochtones dans les prisons. Parallèlement, selon l’Enquête publique sur l’administration de la justice et les peuples autochtones du Manitoba, les taux de criminalité plus élevés découlent [Traduction] « du désespoir, de la dépendance, de la colère, de la frustration et du sentiment d’injustice répandus dans les collectivités autochtones », que l’on doit à l’éclatement culturel vécu par les familles et les collectivités depuis un siècle en raison des politiques coloniales.

La discrimination persistante dont sont victimes les Autochtones dans le système de justice pénale, perçue comme étant un legs du colonialisme, est expliquée dans le rapport de l'enquête publique sur l'administration de la justice et les peuples autochtones au Manitoba menée après le meurtre d’un homme autochtone dans une rue de la ville. Le commissaire Paul Chartrand a été cité comme disant:

[Traduction]

« La surreprésentation des Autochtones dans la population carcérale est l’aboutissement d’une série de décisions prises par ceux qui détiennent le pouvoir décisionnel dans le système de justice. D’après l’examen de chacune de ces décisions, le processus décisionnel dans le système de justice est discriminatoire à l’endroit des Autochtones, pratiquement à chaque étape. » (Commission d'enquête sur l'administration de la justice et les Autochtones du Manitoba 1991)  

La Commission de vérité et de réconciliation du Canada souligne également, dans le contexte de l’admissibilité à la libération conditionnelle, que même si les antécédents criminels constituent généralement un indicateur de risque fiable, « la discrimination systémique liée à la pauvreté et aux séquelles laissées par les pensionnats désavantage indéniablement les délinquants autochtones » (Commission de vérité et de réconciliation du Canada 2015, p. 186).

En effet, les principes de l’arrêt Gladue visent à remédier au recours abusif à l’incarcération par la prise en compte des répercussions du colonialisme et de l’héritage laissé par celui-ci. Toutefois, en tenant compte de l’intime interconnexion entre ces deux notions, les critiques se sont demandé si les principes de l’arrêt Gladue en matière de détermination de la peine étaient suffisants. La Commission royale sur les peuples autochtones a conclu que le contrôle des Autochtones sur « le fond et la forme du système judiciaire » est essentiel à une nouvelle relation de nation à nation. En reconnaissant que « [c]e sont les lois et l’administration de la justice qui, pour les Autochtones, ont été les manifestations les plus répressives du colonialisme » (Commission d'enquête sur l'administration de la justice et les Autochtones du Manitoba 1991), certains auteurs soutiennent que pour remédier au recours abusif à l’incarcération à long terme, il est nécessaire que les peuples autochtones obtiennent l’autodétermination et qu’ils aient davantage la possibilité de gérer le système de justice pénale.

En établissant le bien-fondé de l’autonomie gouvernementale autochtone, la Commission a rejeté « l’indigénisation » du système de justice pénale, laquelle consiste à conserver les structures publiques actuelles, mais en embauchant du personnel autochtone, comme des conseillers parajudiciaires, et en mettant sur pied des programmes autochtones, notamment de déjudiciarisation (Gevikoglu 2013; Rudin 2005). Il faut plutôt allouer aux collectivités autochtones les ressources nécessaires – sur le plan du pouvoir politique, de la compétence juridique et du soutien financier – pour établir des cadres de justice pénale qui respectent les traditions juridiques autochtones (Commission royale sur les peuples autochtones 1996; la Commission d'enquête sur l'administration de la justice et les Autochtones du Manitoba 1991; Gevikoglu 2013; Rudin 2005). À cet égard, Gevikoglu estime que l’alinéa 718.2e) présente une solution limitée en symbolisant [Traduction] « un compromis constitutionnel et sociojuridique : une sphère au sein du système de justice pénale consacrée aux modèles juridiques autochtones » (p. 6).

Rudin (2005) a exprimé une opinion similaire. Il explique que, étant donné que l’expérience coloniale a dépouillé les Autochtones de leur droit et de leur capacité à se gouverner et à maintenir l’ordre au sein de leurs propres collectivités, les mesures découlant de la justice réparatrice en matière pénale doivent être élaborées par les Autochtones. En somme :

[Traduction]

« Ce n’est pas en se faisant dire par des organisations non autochtones, qu’elles soient gouvernementales ou non, ce qu’ils peuvent et ne peuvent pas faire que les Autochtones pourront remédier aux conséquences du colonialisme. Ce processus, aussi bien intentionné soit-il, ne fait que perpétuer l’expérience coloniale. » (p. 95)

À titre de solution formulée à même les structures du système de justice pénale, l’alinéa 718.2e) est potentiellement problématique du fait qu’il risque « d’essentialiser » l’identité autochtone. D’après Gevikoglu (2013), l’essentialisme tient à l’idée [Traduction] « que les personnes qui partagent les mêmes caractéristiques possèdent une nature ou une essence commune », qui s’applique [Traduction] « aux membres d’un groupe qui a une expérience commune de l’oppression, laquelle est invariable sur le plan culturel et historique » (p. 8). Bien que la diversité des collectivités autochtones soit brièvement reconnue dans Gladue et Ipeelee, les nombreuses cultures et traditions juridiques différentes sont néanmoins toutes comprises dans la notion d’« autochtone Footnote 17 ». Pour Gevikoglu, il s’agit là d’essentialisme. En établissant un cadre qui applique un traitement différencié en fonction de l’identité autochtone pour la détermination de la peine, l’arrêt Gladue demande aux tribunaux de déterminer les circonstances historiques et systémiques pertinentes des délinquants autochtones. Autrement dit, en se servant de l’identité autochtone pour déterminer les peines, les tribunaux érigent l’identité autochtone en droit. Selon Gevikoglu, l’arrêt Gladue décrit les Autochtones comme étant des [Traduction] « victimes d’une discrimination systémique et directe souffrant d’un déracinement et durement touchées par de piètres conditions sociales et économiques » (p. 9). L’arrêt Ipeelee laisse même entendre que les Autochtones sont victimes de leurs expériences à un point tel que leur culpabilité morale s’en trouve diminuée – comme le souligne Gevikoglu, les seules autres catégories de personnes dont la responsabilité criminelle est réduite sont les jeunes et les personnes souffrant de maladie mentale. Bien sûr, la reconnaissance des contraintes structurelles et du contexte social dans la détermination de la peine n’est pas considérée par tous comme étant incompatible avec l’autonomie et le libre arbitre (Sylvestre 2013; Ozkin 2012). Néanmoins, si l’on considère la façon dont l’identité autochtone a été utilisée dans les lois et politiques coloniales, il est :

[Traduction]

« [i]mportant de tenir compte de l’effet que l’appropriation de l’identité autochtone et l’essentialisation de cette identité en tant que victime déracinée et pauvre ont sur les collectivités autochtones et l’autorité responsable du délinquant dans le processus de détermination de la peine. » (Gevikoglu 2013, p. 9)

Pour les critiques de l’arrêt Gladue, la principale préoccupation est de savoir si et comment l’alinéa 718.2e) – lequel peut potentiellement essentialiser l’identité autochtone – permettra aux peuples autochtones d’avoir plus de pouvoir et d’autonomie dans le système de justice pénale. Actuellement, ce sont encore les policiers, les procureurs de la Couronne ou les juges au sein du système de justice non autochtone qui décident quels délinquants sont aiguillés vers des processus substitutifs, comme des cercles de détermination de la peine. Les praticiens du système de justice pénale doivent reconnaître que l’arrêt Gladue peut potentiellement nuire aux délinquants autochtones, et être conscients de la façon dont les Autochtones, leurs collectivités et leurs traditions juridiques sont caractérisés dans leur travail (Gevikoglu 2013, p. 13).

La Commission de vérité et de réconciliation du Canada (2015) a demandé aux gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux de s’engager à mettre fin au recours abusif à l’incarcération pour les Autochtones dans le système de justice pénale. Elle a également appuyé la recommandation du Mécanisme d’experts de l’ONU sur les droits des peuples autochtones selon laquelle il « faut apporter des changements majeurs au système de justice pénale et en relation avec les droits des peuples autochtones à l’égard de leurs territoires, de leurs ressources naturelles, de leur autodétermination politique et de leur bien-être communautaire » (p. 217). À mesure que des tribunaux Gladue et divers programmes de justice communautaires autochtones continueront d’être mis en oeuvre, il faut à tout le moins intégrer l’opinion autochtone dans la création et l’élaboration de ces processus. D’autres travaux sont assurément nécessaires pour examiner la façon dont il est possible de remédier au recours abusif à l’incarcération tout en tenant compte de la question constitutionnelle plus vaste que représentent la réconciliation et les relations de nation à nation.

3.2.3 Occulter les spécificités de genre à l’égard du crime et de la victimisation

Finalement, les critiques se sont dits préoccupés par le fait que l’analyse réalisée dans Gladue n’établit pas de distinction entre les sexes, particulièrement à un moment où la surreprésentation des Autochtones au sein de la population carcérale s’accroît plus rapidement chez les femmes que chez les hommes. L’analyse de l’alinéa 718.2e) menée dans l’arrêt Gladue fait abstraction de l’intersectionnalité : pour les femmes autochtones, les expériences systémiques issues du colonialisme viennent s’ajouter à l’inégalité de genre et en sont indissociables. L’interaction entre le genre et l’identité autochtone signifie que les modèles de détermination de la peine visant à remédier au recours abusif à l’incarcération des femmes autochtones ne correspondent pas parfaitement à la dichotomie opposant les notions « traditionnel » et « occidental » (Gevikoglu 2013; Cameron 2008; Williams 2008).

Cameron (2008) fait valoir que les renseignements de type Gladue doivent comprendre une analyse comparée selon le sexe parce que les femmes autochtones subissent de manière disproportionnée les conséquences du colonialisme énoncées dans Gladue. Pourtant, ces conséquences sont souvent moins visibles pour les juges. Voici certaines des spécificités de genre Gladue soulignées par Cameron :

1) Rôle parental

De nombreuses femmes autochtones sont l’unique ou la principale personne s’occupant des enfants dans leur famille : en 2006, 18 % des femmes autochtones âgées de 15 ans et plus étaient des parents seuls, comparativement à 8 % des femmes non autochtones (Statistique Canada 2011a). Si l’on tient compte de l’héritage laissé par la séparation des familles et des taux élevés de prise en charge des enfants, qui façonnent l’expérience des collectivités autochtones, d’autres mesures que l’incarcération devraient être offertes aux femmes, lorsque c’est possible, afin qu’elles puissent continuer à s’occuper de leurs enfants Footnote 18.

2) Déplacement

Le déplacement des femmes autochtones de leurs réserves est le fruit de politiques publiques discriminatoires et de discrimination de la part de leurs propres collectivités. La Loi sur les Indiens a ébranlé et éliminé les systèmes juridiques autochtones, dans lesquels les femmes occupaient des postes d’autorité et avaient accès à des ressources, et les a remplacés par des structures qui [Traduction] « ont dévalorisé uniformément les femmes et ont placé les hommes en position de contrôle et d’autorité ». Des dispositions de la Loi sur les Indiens privaient les femmes autochtones de leur statut d’« Indien » si elles épousaient un non-autochtone. Sans statut, ces femmes n’avaient plus accès à certaines ressources, comme le logement dans les réserves, les ressources culturelles, l’interaction avec les aînés, les subventions à l’éducation et les ressources pour le règlement des revendications territoriales.  

Même si ces dispositions ont été modifiées en 1985, le statut d’« Indien » comporte toujours une règle d’exclusion après la deuxième génération. Parallèlement, le conseil de bande constitué en vertu de la Loi sur les Indiens mine les efforts déployés par les femmes pour rejoindre la collectivité. Il en résulte que les femmes autochtones, leurs enfants et leurs petits-enfants sont déplacés en région urbaine – en 2006, 72 % des femmes autochtones vivaient hors réserve. Non seulement les femmes n’ont pas accès facilement aux ressources et sont privées du lien avec leurs territoires ancestraux – qui, dans de nombreuses cultures autochtones, est intimement lié au sentiment d’appartenance et à l’identité culturelle – mais le fait de vivre en région urbaine se traduit par un risque accru de pauvreté, de racisme systémique et direct et d’exploitation sexuelle. 

3) Violence

La violence et les traumatismes sont liés à la toxicomanie, en plus de la pauvreté et l’itinérance, deux facteurs mentionnés dans l’arrêt Gladue. Les femmes autochtones sont trois fois plus susceptibles d’être victimes de violence que les femmes non autochtones. Sur le total des femmes autochtones ayant subi de la violence de la part d’un partenaire intime (VPI), près de la moitié ont déclaré les formes de violence les plus graves, comme le fait d’avoir été agressées sexuellement, battues, étranglées ou menacées au moyen d’une arme à feu ou d’un couteau (idem). De nombreuses délinquantes commettent des crimes violents en état de légitime défense, ou après avoir été victimes de violence conjugale. Cameron soutient que les mécanismes juridiques actuels comme le [Traduction] « syndrome de la femme battue », l’argument de la légitime défense et les principes de défense restreinte de provocation doivent être appliqués rigoureusement par les juges pour pallier ces [Traduction] « conséquences sexistes du colonialisme ».

4) Pauvreté

La pauvreté des femmes autochtones est aggravée par des taux élevés de sous-emploi et, lorsque les femmes occupent un emploi, par l’écart salarial. Des niveaux disproportionnés de pauvreté forcent les femmes autochtones, particulièrement en région urbaine, à se tourner vers le travail illégal, comme le trafic de drogue ou le commerce du sexe, pour leur propre survie et celle de leurs enfants. 

Dans son analyse des affaires Gladue, Moyan et Norris, Cameron constate les lacunes de l’approche sans distinction de genre adoptée par le tribunal. Mme Gladue, dont l’infraction a été décontextualisée de son passé de violence conjugale, a été dépeinte comme étant l’agresseur. Le tribunal n’a pas non plus tenu compte des effets du déplacement – il est mentionné qu’elle vit hors réserve, mais aucun renseignement supplémentaire n’est fourni. Dans Moyan, l’alinéa 718.2e) n’a pas été appliqué du fait que Mme Moyan n’avait pas un mode de vie que le juge estimait culturel et traditionnel, ce qui, selon Cameron, n’est pas au cœur des réflexions sur les facteurs historiques et systémiques. Pour déterminer la peine, le juge aurait dû tenir compte de l’incidence des expériences du colonialisme sur Mme Moyan. Quant à Mme Norris, même si l’on a constaté qu’elle était sous le contrôle de son ancien conjoint qui a profité du trafic de drogue auquel elle s’adonnait, le tribunal n’a pas mis en contexte la façon dont sa dépendance et la peur de son ancien conjoint la rendaient [Traduction] « vulnérable aux stratégies criminelles de survie ». 

En dépit du fait que les condamnations avec sursis peuvent maintenant être imposées lors de crimes graves, notamment en cas de violence à l’encontre de femmes autochtones, aucune ordonnance en ce sens n’a été prononcée dans les trois cas, même si ces femmes auraient ainsi conservé leur liberté pour s’occuper de leurs enfants, travailler, poursuivre leurs études ou prendre part à du counselling et des programmes de traitement. Selon Cameron, le fait d’ignorer les facteurs atténuants spécifiques au sexe mène à des décisions injustes parce que les femmes sont [Traduction] « forcées d’endosser l’entière responsabilité des circonstances qui sont manifestement liées à leurs expériences du colonialisme ». Par conséquent, elles sont séparées de leurs enfants, ce qui vient aggraver d’autant plus l’effet cumulé du colonialisme.  

D’autre part, Toni Williams (2008) constate que le système de justice pénale a parfois utilisé l’analyse intersectionnelle de façon à contribuer à la surreprésentation des femmes autochtones en milieu carcéral. Dans les années 1990, on est passé à un modèle d’application de la loi axé sur le risque qui visait à prévoir les actes criminels au lieu de réagir aux infractions individuelles après les faits. Ce faisant, des populations censées être problématiques ou perçues comme telles ont été ciblées. Les mêmes facteurs d’identité qui appellent à l’atténuation des expériences du colonialisme dans Gladue étaient réputés être des sources de besoins ou de risques criminogènes dans le cadre de l’évaluation et de la classification des prisonniers réalisée par le Service correctionnel du Canada. Toni Williams explique le casse-tête que cette situation a créé dans la détermination de la peine : 

[Traduction]

« Lorsqu’il fait face à une femme autochtone qui incarne ce que le processus de criminalisation considère comme des risques ou des besoins criminogènes, le juge chargé de déterminer la peine doit justifier une peine non carcérale en se fondant sur les mêmes aspects de l’identité intersectionnelle de la prévenue qui commandent l’incarcération en vue de gérer son risque de récidive. »

La criminalisation et l’application de la loi, qui divisent nécessairement les gens en « bons » et « mauvais », et en « dangereux » et « innocents », créent une dichotomie trop stricte pour les femmes autochtones, qui sont souvent à la fois la victime et l’agresseur. Dans le cadre d’une analyse de 18 affaires en première instance impliquant des femmes autochtones, Toni Williams constate que l’identité intersectionnelle des femmes autochtones n’aide pas beaucoup à diminuer leur peine parce que les facteurs identitaires ont été appliqués aux décisions en fonction du contrôle des risques.

Dans 18 affaires analysées, 8 se sont soldées par des sanctions carcérales, 9 par des condamnations avec sursis et 2 par des ordonnances de probation distinctes en plus du temps passé sous garde. Celles qui se sont vu imposer une peine d’emprisonnement et une condamnation avec sursis avaient commis des infractions similaires – par exemple, 5 des femmes qui ont été incarcérées et 5 de celles condamnées avec sursis avaient tué une personne. Toutes les prévenues qui ont été déclarées coupables d’homicide et d’agression connaissaient la victime, et presque toutes étaient une conjointe, une ex-conjointe ou une enfant de la victime, ce qui coïncide avec les recherches indiquant que les actes de violence commis par les femmes sont surtout infligés aux membres de leur famille. Même si les juges prennent connaissance d’office de l’histoire du colonialisme, les décisions analysées ne font pas explicitement mention de la discrimination à l’endroit des Autochtones au Canada. La criminalité des femmes dans les affaires analysées est liée aux expériences de violence juvénile, de toxicomanie, au désavantage socioéconomique, au déplacement, et au dysfonctionnement familial, lesquelles ne sont pas expressément imputées à l’héritage du colonialisme et à la discrimination persistante.  

Toni Williams constate que les juges ayant imposé des peines non carcérales l’ont fait de deux manières. Certains ont considéré les peines non carcérales comme visant la guérison plutôt que la punition. Bien que l’identité des femmes autochtones soit mise en adéquation avec les niveaux élevés de risque et de besoin qu’elles présentent, les juges ont estimé que les peines axées sur l’approche réparatrice et la réadaptation étaient mieux adaptées. Les autres ont considéré les peines non carcérales comme tout aussi punitives. Les risques que présentent les délinquantes peuvent être maîtrisés par des peines, comme des ordonnances de sursis. En ce qui concerne les peines d’emprisonnement, le risque criminogène et les objectifs punitifs sont marqués. L’identité autochtone est soit minimisée, ou liée à des risques et des besoins plus grands. Dans une des affaires, du fait que la délinquante était considérée comme présentant un risque élevé, la prison a été décrite dans la décision comme un lieu offrant la sécurité, la stabilité et le soutien permettant à la délinquante de se soustraire à sa communauté dangereuse. Bien sûr, cette caractérisation ne faisait pas mention de la discrimination et du manque de services culturellement appropriés dans les prisons, mentionnés dans Gladue.

D’une part, il semble qu’en mettant l’accent sur l’identité des femmes autochtones, il est plus probable que l’alinéa 718.2e) réduise la peine imposée. D’autre part cependant, si l’histoire du colonialisme n’est pas mise en contexte, l’utilisation des facteurs identitaires dans la détermination de la peine risque de perpétuer le récit stéréotypé voulant que les femmes autochtones, de par leur nature, vivent dans le dénuement et la dysfonction familiale et communautaire; aient des problèmes de toxicomanie; et subissent de la violence masculine —des facteurs qui constituent tous un risque de criminalité élevé. Toni Williams craint que cette situation ne dépeigne les infractions commises par les femmes autochtones comme étant [Traduction] « surdéterminées par l’origine, l’identité et les circonstances; exactement le type de représentation morale compromise qui nourrit les stéréotypes en matière de criminalité. » Autrement dit, il y a un risque d’essentialisation de l’identité des femmes autochtones. Il est donc d’autant plus important d’affecter des ressources à la rédaction de rapports Gladue, lesquels contextualisent efficacement les facteurs communautaires et identitaires avec les facteurs sociétaux et systémiques dans lesquels ils se situent.

3.3 Autres considérations

3.3.1 Application aux délinquants atteints de troubles du spectre de l’alcoolisation fœtale

En se fondant sur le principe reconnu dans Ipeelee selon lequel les facteurs historiques et systémiques peuvent atténuer la culpabilité des délinquants autochtones, Milward (2014) soutient que les tribunaux doivent tendre vers une détermination de la peine axée sur les besoins pour les accusés autochtones atteints de troubles du spectre de l’alcoolisation fœtale (TSAF). L’emprisonnement des délinquants atteints de TSAF est théoriquement problématique du fait que la prévalence des TSAF dans les collectivités autochtones est une conséquence du colonialisme. En pratique, l’emprisonnement est problématique parce que jusqu’à 60 à 75 % des personnes atteintes de TSAF sont prédisposées à des troubles d’attention et à l’impulsivité – ce qui complique l’effet dissuasif de l’emprisonnement pour les délinquants atteints de TSAF, surtout si l’on tient compte du manque de programmes de traitement spécifiques aux TSAF dans les établissements correctionnels. 

Dans son analyse de la jurisprudence, Milward (2014) constate que de nombreux juges appliquent les facteurs visés à l’arrêt Gladue pour déterminer la peine – reconnaissant ainsi que les TSAF sont causés par la toxicomanie, laquelle est une conséquence des politiques coloniales. Les difficultés, comme le souligne le juge Watson de la Cour d’appel de l’Alberta dans R. c. Ramsay, consistent à déceler avec précision le degré de culpabilité morale du délinquant, et de [Traduction] « mettre en balance la protection du public et la faisabilité de la réinsertion du délinquant dans la communauté » (para 50). Pour parvenir à une telle évaluation équilibrée, il faut obtenir des renseignements détaillés au sujet de la condition de l’accusé – ce qui est conforme aux exigences de l’arrêt Gladue et relève du champ d’application des rapports Gladue. En outre, sachant que le non-respect des conditions d’une ordonnance de probation constitue une infraction criminelle, il faut porter une attention particulière à la peine imposée, puisqu’il est possible que la personne atteinte de TSAF ne soit pas en mesure de respecter les conditions d’une ordonnance de probation ou d’une condamnation avec sursis en raison de son impulsivité. Les agents de probation et les autres membres du personnel judiciaire doivent mieux connaître les TSAF.

Finalement, une étude d’entretiens qualitatifs menés avec des professionnels de la justice ayant une expérience des TSAF – notamment des avocats autochtones, des juges de tribunaux provinciaux et des psychologues et enseignants en milieu correctionnel – a établi la nécessité pressante d’octroyer des ressources supplémentaires (Milward 2014). Milward souligne précisément l’importance d’allouer des ressources aux collectivités autochtones afin que celles­ci soient en mesure de fournir des programmes et des services aux Autochtones qui sont aux prises avec des TSAFFootnote 19.

3.3 Application à la mise en liberté sous caution

Comme il a été mentionné précédemment, en dehors de la détermination de la peine, les principes énoncés dans l’arrêt Gladue s’appliquent chaque fois que la liberté d’un Autochtone est en jeuFootnote 20. Dans le contexte de la mise en liberté sous caution, l’arrêt Gladue s’est révélé pertinent en Colombie-Britannique dans R. c. Wesley, et en Ontario dans R. c. Pittawanakwat en première instance, et dans R. c. Robinson en appel. Actuellement, le passé d’un accusé autochtone est pris en compte dans la procédure décisionnelle relative à la mise en liberté sous caution dans huit provinces et territoires (Ministère de la Justice du Canada 2013)Footnote 21.

Le droit à une mise en liberté assortie d’un cautionnement raisonnable est garanti par l’alinéa 11e) de la Charte, et est étroitement lié à d’autres droits constitutionnels garantis, comme la présomption d’innocence [alinéa 11d)], le droit à la protection contre la détention ou l’emprisonnement arbitraires (article 9) et le droit à la liberté et à la sécurité (article 7). L’alinéa 11e) signifie à la fois que les restrictions applicables à la mise en liberté sous caution, comme le montant de la caution, doivent être raisonnables, et qu’un accusé a droit de ne pas être privé sans « juste cause » de la mise en liberté sous caution (Rogin 2014)Footnote 22. Pour assurer le respect de ce droit, les tribunaux doivent veiller à ce que la mise en liberté avant le procès soit la règle et non l’exception, et à n’ordonner des restrictions strictes à la mise en liberté sous caution et la détention avant le procès qu’en dernier recours (R c. Hall). En effet, le « principe de l’échelle », qui oriente les pratiques en matière de liberté sous caution au Canada, favorise la mise en liberté à la première occasion raisonnable et aux conditions les moins sévères possible. Les échelons subséquents de l’échelle sont la mise en liberté assortie de conditions non monétaires, la mise en liberté assortie de conditions monétaires diverses, et en dernier recours, la détention. Les poursuivants doivent faire valoir des motifs justifiant chaque échelon de l’échelle (R. c Anoussis).

En dépit de ces principes, au cours des 10 dernières années, le nombre d’adultes en détention provisoire a constamment dépassé le nombre d’adultes en détention après condamnation au Canada – une situation que beaucoup qualifient de crise de la mise en liberté sous caution (Statistique Canada 2016; Rogin 2014). En 2014-2015, 57% de la population carcérale était en détention provisoire en attente de l’enquête sur le cautionnement ou de son procès (Statistique Canada 2016). Les accusés autochtones sont surreprésentés au sein de cette population. Après avoir analysé 25 affaires relatives à la mise en liberté sous caution impliquant un Autochtone accusé entre 2002 et 2014, Rogin (2014) soutient que non seulement la crise de la mise en liberté sous caution affecte de manière disproportionnée les Autochtones, mais aussi que la façon dont les facteurs énoncés dans l’arrêt Gladue ont été appliqués a aggravé la crise.

Comme l’a reconnu la Cour suprême dans Gladue, les accusés autochtones sont plus susceptibles de se voir refuser un cautionnement, notamment en raison de préjugés à leur endroit dans le système de justice pénale (para 65)Footnote 23. Rogin soutient que les pratiques de cautionnement actuelles ne respectent pas le principe de l’échelle, surtout pour les personnes marginalisées. Le jugement personnel appliqué à la mise en liberté sous caution introduit des [Traduction] « préjugés inhérents et des attitudes discriminatoires », parce que l’évaluation du risque de fuite et du risque pour la sécurité publique est [Traduction] « influencée par des facteurs comme la race, la classe sociale, l’origine autochtone et les capacités » (p. 44). Ce risque perçu est géré par l’utilisation de cautions et de conditions de libération conditionnelle de plus en plus sévères (Rogin 2014, p. 44). En raison des conditions socioéconomiques et des antécédents criminels de nombreux accusés autochtones, ceux-ci sont souvent incapables d’obtenir la libération conditionnelle ou sont libérés sous des conditions de libération excessivement sévères (Kellough et Wortley 2002; Rudin 2005).

Dans son analyse de cas, Rogin a conclu que l’application des principes Gladue à la mise en liberté sous caution était sporadique et obscure; étant parfois jugée pertinente dans certaines instances, mais n’étant pas expressément reconnue dans d’autres. Étant donné que l’arrêt Gladue constitue un cadre pour la détermination de la peine, son application sans adaptation aux enquêtes sur le cautionnement pourrait violer le principe de la présomption d’innocence. Par exemple, l’examen des facteurs historiques qui ont amené la personne devant le tribunal est inapproprié dans le contexte de la mise en liberté sous caution parce que ces preuves visent à réduire la culpabilité morale du délinquant dans le cadre de la détermination de la peine. Non seulement plus de temps serait nécessaire pour fournir de tels renseignements – ce qui viendrait prolonger la période que passent les prévenus autochtones en détention préventive comparativement aux prévenus non autochtones – mais cette situation présuppose également que le prévenu sera jugé coupable. Rogin critique de la même façon les références à la réinsertion sociale et à la justice réparatrice dans les décisions relatives à la mise en liberté sous caution, lesquelles justifient des conditions de libération sévères [Traduction] « qui visent davantage à “réformer” le prévenu qu’à respecter les dispositions législatives concernant la libération sous caution » (p. 80). Il y a matière à réflexion si les conditions de mise en liberté sous caution prennent l’allure d’une ordonnance de probation ou d’une condamnation avec sursis, étant donné qu’à ce stade, le prévenu n’a pas été accusé d’une infraction et n’a donc pas à [Traduction] « s’amender »Footnote 24.

Faisant écho à Gevikoglu (2013), Rogin constate aussi que les tribunaux ont tendance à insister indûment sur l’origine autochtone au moment d’appliquer les principes Gladue, sans établir de liens avec les conséquences du colonialisme. Enfin, Rogin craint qu’une mauvaise application des principes Gladue perpétue les mêmes stéréotypes et préjugés qui contribuent à la surreprésentation des Autochtones dans le système de justice pénale :

[Traduction]

« Même non intentionnelle, l’érosion de la présomption d’innocence pour les prévenus autochtones renforce les préjugés selon lesquels les Autochtones sont des “criminels”; ils ont davantage tendance à commettre des actes criminels et ils sont plus susceptibles d’être coupables que leurs homologues non autochtones. » (p. 55)

En outre, le fait de se voir refuser la mise en liberté sous caution conduit à la criminalisation par l’entremise de la détention préventive. Il se peut que les prévenus accusés d’infractions mineures attendent des mois en détention préventive, alors qu’ils passeront peu ou pas de temps en prison s’ils plaident coupables (Rogin 2014; Rudin 2015). Les raisons qui incitent un prévenu à plaider coupable sont troublantes : un prévenu innocent pourrait être criminalisé dans le cadre de la détention préventive, et si à l’avenir il est accusé d’une infraction, il aura moins de chance d’obtenir une libération sous caution. Il va sans dire que cette situation vient exacerber la crise de la mise en liberté sous caution et de la surreprésentation des Autochtones en milieu carcéral.

Rogin conclut en recommandant que les principes Gladue soient appliqués à la mise en liberté sous caution. Au lieu d’examiner les facteurs qui ont mené le prévenu devant la justice et d’envisager des façons d’aider un délinquant à se réhabiliter ou d’embrasser la justice réparatrice, les tribunaux saisis des demandes de libération sous caution devraient tenir compte des facteurs et des pratiques qui affectent de façon disproportionnée les Autochtones et qui contribuent à leur surreprésentation en milieu carcéral. Parmi ces facteurs, mentionnons les préjugés raciaux, les interventions policières excessives à l’endroit des Autochtones, le recours excessif aux cautions et l’imposition de conditions de libération trop sévères. Pour appliquer les principes Gladues aux fins prévues, le cadre doit être adapté au processus de mise en liberté sous caution de façon à ne pas transgresser le principe de présomption d’innocence pour les prévenus autochtones, et d’une manière qui reconnaît les préjugés systémiques dans le cadre du processus de mise en liberté sous caution.