III. La Cour suprême et le principe de la publicité des débats : Deuxième génération

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Au cours des vingt premières années de la Charte, la jurisprudence liée au principe de publicité des débats a été dynamique et a modelé le principe de la liberté d’expression prévue à l’alinéa 2b), établissant une protection à caractère constitutionnel et, par l’entremise du critère de Dagenais/Mentuck, un niveau de preuve solide à atteindre pour déroger à ce principe11. La doctrine fondamentale de la Cour suprême du Canada en ce qui concerne le principe de la publicité des débats servait principalement à surveiller les interdictions de publication et les limites sur l’accès aux procédures. Ce faisant, la méthode adoptée par la Cour établissait un équilibre entre les intérêts divergents dans l’administration de la justice, comme le droit à un procès équitable et la vie privée des victimes et des autres participants aux processus de justice. En 2005, le juge Fish parlait d’une [traduction] « ligne d’autorité continue Â», qui [traduction] Â« intégrait inextricablement Â» le principe de la publicité des débats aux valeurs fondamentales prévues à l’alinéa 2b). Quelques années plus tard, la juge Abella a dit des préceptes de la presse libre et de la publicité des débats que la jurisprudence avait « reconnu avec ténacité [leur] importance cruciale Â»12.

Depuis la publication du Rapport de 2003, le principe de la publicité des débats a suivi son cours et ce, même au moment où les priorités de la Cour ont commencé à changer13. Depuis 2004 et 2005, la dernière fois où il a reçu une forte justification, l’évolution du principe dans la jurisprudence a été plus mitigée14. Dans huit décisions, la Cour a confirmé le principe à deux reprises, est arrivée à un résultat mixte ou équivoque à deux autres reprises, et a rejeté la revendication à quatre occasions15. La Cour a rendu une décision partagée dans quatre des neuf affaires, et les intérêts en matière de vie privée des jeunes dans le système de justice étaient à l’avant-scène dans deux affaires16.

Certains thèmes se sont dégagés d’un échantillon de décisions relativement petit. Premièrement, les années où le principe était constamment soulevé en vertu de la Charte avaient été laissées derrière; la Cour n’avait pris aucune mesure au cours des dernières années pour approfondir ou élargir son concept de la transparence dans les procédures judiciaires. Deuxièmement, le critère de Dagenais/Mentuck et la protection vigilante du principe que celui-ci exigeait ont également perdu de leur vigueur au cours de cette période. Troisièmement, en maintenant les limites au principe de la transparence, la Cour s’est tournée de façon plus explicite vers le vocabulaire de la vulnérabilité et a soulevé une inquiétude quant à la sérénité des audiences. Enfin, il est curieux de constater que les défis associés au principe de la publicité des débats découlant de l’évolution technologique ne se soient pas concrétisés dans le processus décisionnel de la Cour suprême. À cet égard, la jurisprudence a accusé un retard par rapport aux changements significatifs, voire transformateurs, des perceptions de la vie privée des victimes et des témoins, et dans la justice ouverte dans l’ère 2.0. C’est pourquoi les décisions de la Cour servent plus de toile de fond à l’évolution du droit législatif, de la technologie et de la salle d’audience, et à la culture élargie de la transgression sexuelle.

Deux décisions rendues en 2004 et en 2005 ont confirmé et respecté la tendance suivie par la jurisprudence fondamentale. Les décisions Vancouver Sun (Re) et Toronto Star Newspapers Ltd. c. Ontario ont fermement soutenu le principe de la publicité des débats, en insistant de nouveau sur la suffisance de la preuve pour déloger la présomption de publicité. La décision rendue dans Vancouver Sun, qui assurait l’application du principe des procédures ouvertes dans le contexte d’une audience d’investigation en vertu des dispositions antiterroristes, pourrait bien représenter un point culminant pour la publicité des débats.

La question en litige dans ces affaires portait sur une audience d’investigation menée en secret en vertu des dispositions antiterroristes du Parlement après les attentats du 11 septembre 200117. Décrivant l’audience d’investigation judiciaire prévue à l’article 83.28 du Code criminel comme une « procédure sans précédent dans l’histoire du droit canadien Â», les juges Iacobucci et Arbour ont conclu que le principe de la publicité des débats constitue une « caractéristique fondamentale Â» des procédures judiciaires et qu’il ne faut pas l’écarter en faveur du huis clos18. Fermement convaincue que la présomption de transparence ne devrait être écartée qu’après un examen judicieux des intérêts opposés à chaque étape du processus, l’opinion majoritaire commune a conclu que le niveau de secret imposé au départ n’était pas nécessaire, et que la Cour devait « s’écarter le moins possible des principes fondamentaux des procédures judiciaires Â»19. Pour parvenir à cette conclusion, les juges Iacobucci et Arbour n’ont montré que peu de sympathie à l’égard de l’incidencem de la publicité des débats sur les audiences d’investigation. Comme le juge Bastarache l’a fait remarquer dans son opinion dissidente, il serait difficile, dès le début d’un processus de collecte de renseignements, de présenter une « preuve convaincante Â» étayant la fin de l’instance20. Après avoir déclaré que le huis clos est l’antithèse du processus judiciaire, la Cour a établi une norme de transparence qui a rendu difficile, voire impossible, de mener des audiences d’investigation.

Même si l’issue dans la décision Toronto Star Newspapers Ltd. c. Ontario était relativement claire, le juge Fish, s’exprimant au nom de la majorité, a accordé au principe de la publicité des débats une justification explicite et sans faille. Dans cette instance, une requête ex parte afin d’obtenir la mise sous scellés des mandats de perquisition, faisait l’objet du litige, manifestement en vue de protéger un informateur confidentiel21. Dans sa décision défavorable à l’égard des ordonnances, le juge Fish s’est exprimé clairement, à savoir que l’accès du public aux procédures, y compris aux documents liés à l’enquête, ne serait interdit que si la divulgation était « préjudiciable aux fins de la justice ou nuirait indûment à la bonne administration de la justice Â»22. L’allégation générale de la Couronne, selon laquelle la publicité des débats pourrait compromettre l’efficacité de l’enquête, favorisait le secret plutôt que la justice ouverte et constituait, selon le juge Fish, un « résultat tout simplement inacceptable Â»23. S’exprimant avec des termes plus forts, il a insisté, au contraire, sur le fait que les renseignements visés par une présomption de transparence ne peuvent être mis sous scellés qu’en vertu des modalités prévues par le critère de Dagenais/Mentuck. Autrement dit, de telles ordonnances ne peuvent être accordées en l’absence de « motifs particuliers Â» expliquant comment la publicité mettrait en péril une enquête24.

La décision Toronto Star (2005) a insisté sur la présomption de transparence et sur la valeur de celle-ci, en plus de confirmer à plusieurs reprises que le critère de Dagenais/Mentuck s’applique à toutes les ordonnances judiciaires discrétionnaires qui limitent la justice ouverte, la liberté d’expression ou la liberté de la presse25. Le juge Fish a également indiqué, de manière plutôt inconditionnelle, que tout autre argument serait « voué à l’échec en raison de deux décennies de décisions inébranlables Â», une « ligne d’autorité continue » au sein de la Cour , et qu’il porterait atteinte au principe de la publicité des débats qui est « inextricablement intégré aux valeurs fondamentales » de l’alinéa 2b)26. Ses motifs sont tirés de la jurisprudence initiale de la Cour, et en portent les marques. Cette décision marque donc la fin de cette première génération de décisions prises en audience publique. À partir de ce moment-là, la Cour a manifesté un attachement moindre au principe, le critère de Dagenais/Mentuck a été contrôlé, et les limites à la transparence ont été confirmées dans des décisions sur le privilège de l’informateur, sur la publicité dans les audiences sur la libération sous caution, et sur l’accès à l’administration de la justice27.

Les deux décisions suivantes, Personne désignée et Toronto Star (2010) ont été défavorables au principe de la transparence dans le contexte de procédures liées à un informateur confidentiel et à une mise en liberté sous caution respectivement. Dans les deux cas, les membres de la Cour qui n’étaient pas disposés à s’écarter du principe ont rédigé des opinions dissidentes.

Le principe de la transparence a fait surface dans la décision Personne désignée, qui portait sur la participation d’un informateur à une procédure d’extradition. Le juge de première instance a cherché à trouver un équilibre prudent entre le besoin de l’administration de la justice de protéger l’informateur et les demandes de transparence; la Cour a toutefois répondu de façon claire et catégorique. En particulier, la Cour a clairement indiqué que le privilège de l’informateur fait en sorte que toute divulgation de l’identité de l’indicateur est « absolument interdite Â»28. L’opinion de la majorité, rédigée par le juge Bastarache, a adopté un ton qui sous-entendait un changement d’orientation. On y indiquait que la publicité des débats revêt « indubitablement » une importance vitale dans le système de justice; elle ne peut toutefois s’appliquer « si elle porte atteinte fondamentalement au système de justice pénale Â»29. Il a déclaré qu’il fallait veiller à ne pas étendre la portée du critère de Dagenais/Mentuck « au-delà des limites voulues Â», et que celui-ci ne s’appliquait pas, car le privilège de l’informateur est assujetti aux exceptions les plus limitées, dans le cas où l’innocence est en jeu, et qu’il ne s’agit pas d’une question de discrétion judiciaire30.

Il est révélateur que le juge LeBel, qui allait aussi rédiger une opinion distincte afin de défendre le principe de la transparence dans R. c. N.-É., ait exprimé sa dissidence en partie dans Personne désignée31. Il s’est opposé à l’approche inconditionnelle adoptée par l’opinion exprimée par la majorité qui, selon lui, ne tenait pas « suffisamment compte du statut constitutionnel du principe de la publicité des débats Â»32. Le juge LeBel a renoué avec la tradition de la publicité des débats : il a rappelé que la Cour avait déjà accepté ces limites « avec réserve et prudence », avait examiné les valeurs qui sous-tendent le principe et le rôle de la presse, et avait expliqué pourquoi le droit du public à la publicité des débats était plus « directement affecté Â» dans les procédures d’extradition en litige que dans le scénario classique33. Dans ces circonstances, il a exhorté la Cour à ne pas appliquer le privilège de l’informateur de façon mécanique ou automatique34. Lors d’une décision rendue à huit contre un, le juge LeBel était le seul membre de la Cour à adopter une opinion protectrice à l’égard du principe de la publicité des débats.

La décision Personne désignée a été suivie par la décision Toronto Star c. Canada (2010), qui confirmait l’interdiction de publication prévue dans le Code criminel aux procédures de mise en liberté sous caution, qui est obligatoire à la demande de l’accusé35. La Cour a une fois de plus conclu que le critère de Dagenais/Mentuck ne s’appliquait pas, car l’interdiction était obligatoire en vertu de l’article 517 du Code criminel. Autrement, la juge Deschamps a conclu que la disposition législative était justifiable en vertu de l’arrêt Oakes; en cas d’une atteinte minimale, elle a rejeté l’option moindre d’une interdiction discrétionnaire en raison de la vulnérabilité de l’accusé à cette étape du processus pénal. Elle était d’avis qu’un délinquant pouvait devenir plus vulnérable quand la publicité des débats est en litige et qu’il est nécessaire de tenir une audience pour déterminer si une interdiction doit être ordonnée36. Entretemps, la juge Abella, seule membre dissidente, a souligné le lien entre la confiance du public à l’égard du système de justice et l’accès en temps utile à des renseignements pertinents37. Étant donné que l’imposition d’une interdiction pour les enquêtes sur remise en liberté provisoire visait des renseignements à un moment où ceux-ci posaient la plus grande préoccupation et suscitaient le plus grand intérêt au sein du public, la juge Abella a conclu que les répercussions salutaires de l’interdiction n’étaient pas proportionnelles aux effets préjudiciables sur le principe de la publicité des débats38.

Les décisions Personne désignée et Toronto Star (2010) ont été suivies par deux affaires visant la Société Radio-Canada (SRC) en provenance du Québec (SRC no 1; SRC no 2), qui soulevaient toutes deux des questions sur les droits des médias à être présents dans les locaux de palais de justice et de les utiliser pour faire leurs reportages, ainsi que pour diffuser certains éléments de preuve39. L’affaire SRC no 1 contestait les restrictions à la liberté des médias d’utiliser des espaces ouverts dans des palais de justice afin de mener des entrevues, entre autres, ainsi qu’une interdiction de diffusion de tout enregistrement d’une audience40. En particulier, l’audience, y compris la comparution des témoins et les plaidoiries, couvrait une période impressionnante de 17 jours devant la Cour supérieure du Québec. Sur appel devant la Cour suprême du Canada, la réclamation a été rejetée pour les deux affaires. La juge Deschamps a rejeté l’argument invoqué par les médias selon lequel le critère de Dagenais/Mentuck établissait une norme de justification plus élevée, et qu’il devrait s’appliquer afin de déterminer le caractère permissible des limites, en concluant plutôt que le critère est « Ã©quivalent Â» au critère établi dans l’arrêt Oakes41. Elle a ensuite conclu que les restrictions imposées aux médias quant à l’utilisation des locaux de palais de justice visaient à maintenir une « saine administration de la justice Â» et la sérénité des audiences. Ce faisant, elle a indiqué en particulier que la présence des médias constituait une source de stress pour les témoins et leur famille, en plus de renvoyer à la « vulnérabilité des nombreuses parties impliquées Â»42. Même si les restrictions portent moins atteintes par définition, la juge Deschamps a conclu que le seuil de l’atteinte minimale avait été atteint, car les règles relatives à l’accès n’étaient pas aussi restrictives qu’une interdiction complète43. En ce qui concerne la deuxième question, elle a confirmé l’interdiction de diffusion des enregistrements officiels de la Cour afin de protéger l’intégrité du processus de la recherche de la vérité et de la vie privée des témoins44. Ce qui ressort de la décision, et particulièrement dans le contexte de la jurisprudence antérieure, est le portrait négatif que fait la juge Deschamps de la presse, ainsi que l’accent qu’elle met sur le stress que subissent les participants à cause de la présence de la presse aux palais de justice et dans les salles d’audience45.

Ses motifs dans la décision SRC no 2, le cas complémentaire, étaient aussi peu favorables au principe de la justice ouverte. Dans cette affaire, il s'agissait de déterminer si l'interdiction de diffusion d'un enregistrement vidéo qui était une pièce à conviction et qui a été montré au procès était admissible46. Dans cette affaire, la juge Deschamps a accepté l’application du critère de Dagenais/Mentuck, mais a conclu que l’acquittement du délinquant avait rendu l’appel discutable. Elle a néanmoins soutenu que l’accusé serait « particulièrement affecté Â» par la diffusion de sa déclaration dans la salle d’audience en raison de sa « déficience intellectuelle Â» et de sa « vulnérabilité particulière Â»47. Pour parvenir à cette conclusion, la juge Deschamps n’a pas jugé nécessaire d’expliquer le fondement probatoire de celle-ci. Au lieu d’appliquer le critère de Dagenais/Mentuck de façon robuste, comme le montrait la jurisprudence antérieure, SRC no 2 a tout simplement présenté sa conclusion48. Même la décision rendue par la Cour dans Cour suprême de la Nouvelle-Écosse (Protonotaire) c. Vickery était plus rigoureuse; quoiqu’elles aient été tranchées selon la doctrine de la common law au lieu de la Charte, les opinions de la Cour ont donné lieu à un examen approfondi de questions de nature similaire49.

Les décisions qui ressortent de SRC no 1 et SRC no 2 sont la représentation négative de la presse faite par la juge Deschamps, son manque de rigueur dans l’application du critère de Dagenais/Mentuck, son emphase sur la sérénité des audiences, la vulnérabilité des participants et d’autres justifications invoquées pour limiter la justice ouverte, ainsi que l’absence de motifs dissidents ou concordants dans les deux cas. Dans les circonstances, il est difficile de ne pas conclure qu’en 2011, le principe de la publicité des débats ne revêtait plus la priorité qu’on lui avait jadis accordée, et que l’équilibre avait basculé vers l’imposition de limites au principe.

La Cour a aussi eu l’occasion de se pencher sur la participation des jeunes au système de justice. À deux reprises, l’opinion majoritaire rédigée par la juge Abella avait confirmé et renforcé la nécessité de protéger les mineurs qui sont impliqués dans des procédures judiciaires50. Même s’il ne s’agit pas d’une affaire liée au principe de la justice ouverte en soi, la décision D.B. a conclu que les dispositions de la Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents (LSJPA) qui imposaient le fardeau aux jeunes délinquants en ce qui concerne les peines présumées applicables aux adultes et les interdictions de publication contrevenaient aux principes de justice fondamentale prévus à l’article 7. La juge Abella a conclu que le caractère moralement blâmable réduit qui est applicable aux jeunes délinquants est un principe de justice fondamentale, et que les dispositions de la LSJPA qui leur impose le fardeau de prouver le caractère approprié d’une sentence applicable aux jeunes étaient inconstitutionnelles51.L’interdiction de publication était une question connexe découlant de l’application de ces dispositions; bien que la publicité des débats n’était pas en litige, la Cour a confirmé les valeurs sous-jacentes liées à la protection de la vie privée inscrites dans la LSJPA et a annulé la disposition du fardeau prévue à l’article 752. A. B. c. Bragg Communications Inc. n’a pas été tranchée en vertu de la LSJPA, mais elle a déclenché l’application du principe de la justice ouverte quand une mineure a demandé une ordonnance dans le cadre d’une instance civile afin d’exiger d’un fournisseur de services Internet qu’il divulgue l’identité de la personne (ou des personnes) qui l’intimidai(en)t en ligne53. Au moment de poursuivre sa revendication, A.B. a demandé de garder l’anonymat afin de protéger son identité, ainsi qu’une interdiction de publication à l’égard du contenu d’un faux profil Facebook. Après avoir accordé la priorité à la demande d’anonymat présentée par A.B., la juge Abella a conclu que l’interdiction de publication, qui aurait davantage dérangé le principe de la publicité des débats, n’était pas nécessaire54. En faisant référence à ses sources, y compris le Rapport MacKay, elle a fait ressortir la vulnérabilité inhérente des enfants et le préjudice distinctif de la revictimisation susceptible d’accompagner la publication de l’identité d’une victime55. Comme elle l’a expliqué, le fait de ne pas protéger la vie privée contre « l’humiliation constamment envahissante liée à l’intimidation à caractère sexuel en ligne Â» pourrait dissuader des victimes comme A.B. d’obtenir une aide thérapeutique56. En outre, et en citant la documentation à ce sujet, la juge Abella a mentionné que la publication de l’identité de jeunes victimes pourrait aussi avoir des répercussions sur l’accès à la justice et sur l’application de la loi lorsque les transgressions ne sont pas signalées57. Il convient de mentionner que dans cette affaire également, les exigences plus rigoureuses du critère de Dagenais/Mentuck ont été assouplies; en s’écartant de la jurisprudence, la juge Abella a conclu qu’il n’était pas nécessaire de présenter d’éléments de preuve, parce que le préjudice constituait une caractéristique inhérente et incontestée de l’âge d’A.B. Enfin, en concluant que l’anonymat était essentiel, la juge Abella a indiqué que le fait que l’identité d’une victime d’agression sexuelle ait « relativement peu d’importance Â» représentait une réponse complète à la réclamation liée à la publicité des débats dans l’affaire d’A.B.58.

Il faudra attendre jusqu’en 2018 pour qu’une autre décision soit rendue sur le principe de la « transparence », et sur celle se situant au croisement de la technologie et des interdictions de publication prévues au Code criminel. Dans R. c. Société Radio‑Canada (2018), on demandait si la Société pouvait être accusée d’outrage au tribunal de nature criminelle pour ne pas avoir retiré des articles publiés avant l’émission d’une ordonnance d’interdiction de publication en vertu du paragraphe 486(4)(2.2) du Code criminel59. Même si la SRC avait clairement le droit d’afficher au départ des renseignements qui permettaient d’identifier une victime d’homicide âgée de 14 ans, la question était de savoir si la Société avait été coupable d’outrage au tribunal pour ne pas avoir retiré les documents une fois l’interdiction émise. La réponse portait sur le fait de savoir si les mots « publier[é] Â» et « diffuser[é] de quelque façon que ce soit Â» de l’article 486 visaient les articles mis en ligne avant le prononcé de l’interdiction qui demeuraient en ligne de façon passive, ou s’ils s’appliquaient de façon limitée aux documents affichés après le prononcé d’une ordonnance de publication60.

Plus précisément, la Cour devait déterminer si la Couronne était en droit d’obtenir une injonction interlocutoire obligatoire exigeant que la SRC retire les articles qui enfreignaient l’interdiction. En l’absence de l’existence d’une « forte présomption d’outrage criminel Â», la Cour a statué contre la Couronne. Plutôt que de se pencher sur le sens du mot « publier Â» à l’article 486, la Cour a conclu, à la lumière d’autres interprétations, que la Couronne n’avait pas satisfait à la norme contraignante pour une ordonnance de ce genre61. Une question qui ne s’est pas suffisamment cristallisée pour que la Cour la tranche est essentielle pour la portée et l’efficacité des interdictions de publication. Comme il en est question ci-dessous, la Cour d’appel de l’Alberta a maintenant répondu à la question d’interprétation que la Cour a choisi de ne pas examiner, dans sa décision récente où elle acquitte la SRC62.

Sinon, et pour terminer l’examen, on peut ajouter deux remarques. Premièrement, la Cour a rejeté l’autorisation de pourvoi dans R. c. McClintic, laissant la place à une interdiction de publication partielle sur les détails sensationnalistes sur l’homicide d’une jeune victime63. Deuxièmement, la décision rendue dans R. c. N.S. est intéressante; ici, la Cour suprême a proposé un critère afin de déterminer si les droits prévus à l’alinéa 2a) d’un témoin portant le niqab doivent céder la place à l’article 7 et aux autres droits juridiques de la personne accusée d’une infraction pénale64. Bien que la juge en chef McLachlin ait mis en application le critère de Dagenais/Mentuck afin de régler la question des intérêts opposés de la liberté de religion et les droits juridiques d’un accusé, le juge LeBel a invoqué le principe de la publicité des débats afin de rejeter la revendication en vertu de l’alinéa 2a). Selon lui, la demande d’accommodement du témoin en vertu de l’alinéa 2a) était manifestement en contradiction avec les valeurs et principes fondamentaux du processus pénal, y compris, et en particulier, le processus de la publicité des débats65.

Bref, la jurisprudence liée à la publicité des débats depuis 2005 a été ordinaire en majeure partie. Même si la Cour a accepté que le droit canadien a « reconnu avec ténacité [l’] importance cruciale Â» du principe, les limites qui ont été contestées au cours de cette période n’ont pas attaqué ses valeurs sous-jacentes, selon la Cour. Comme il a été indiqué, la Cour a invoqué de façon explicite la vulnérabilité des participants et la sérénité des audiences afin de confirmer les restrictions à la publicité des débats. Elle a aussi résisté à l’invitation à étendre la portée du critère de Dagenais/Mentuck, et a assoupli la norme de preuve définissant son application dans la jurisprudence antérieure.

Même si la jurisprudence a maintenu le statu quo et que la Cour a choisi de ne pas approfondir son engagement à l’égard de la transparence, le processus législatif, en conjonction avec les changements systémiques de nature technologique et culturelle, est devenu dominant. La pression en faveur du changement, qu’elle soit exercée en réponse aux perceptions liées à la participation au système de justice, à l’incidence de la technologie, ou aux changements radicaux dans la culture populaire et en ligne liés aux infractions et aux inconduites de nature sexuelle en général, se concentrait dans d’autres domaines.

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