Séparation et divorce très conflictuels : options à examiner

2004-FCY-1F

6.  ADMINISTRATIONS ÉTRANGÈRES SUITE

6.2  ANGLETERRE

En Angleterre, la loi qui régit actuellement les relations des parents avec leurs enfants lors d’un divorce est la Children Act 1989 (R.-U., c. 41) dont les dispositions sontentrées en vigueur en majeure partie en octobre 1991. Cette mesure ne renferme aucune disposition particulière sur les cas de divorce très conflictuel. Elle repose sur le principe selon lequel les enfants doivent être élevés dans une famille sans faire l’objet d’interventions non nécessaires du tribunal (Sharp, 1998 : 424). Quand le tribunal statue sur une question ayant trait à l’éducation d’un enfant, le bien-être de l’enfant est la considération primordiale.

Si le père et la mère d’un enfant sont mariés l’un à l’autre au moment de sa naissance, tous deux ont des responsabilités parentales envers lui. S’ils ne sont pas mariés à ce moment-là, la mère a des responsabilités parentales envers l’enfant tandis que le père n’en a aucune, sauf s’il en acquiert en vertu de la Children Act. Il peut le faire en obtenant une ordonnance de responsabilités parentales ou en concluant une entente à cet égard avec la mère. Le terme « responsabilités parentales » couvre tous les droits, devoirs et pouvoirs et toutes les responsabilités qui incombent à un parent et l’autorité que lui confère la loi à l’égard de l’enfant et de ses biens. Dans une procédure où une question concernant l’éducation d’un enfant est soulevée, le tribunal doit tenir compte du principe général que tout retard dans le règlement de la question risque de nuire au bien-être de l’enfant (Children Act 1989, art. 1, 2, 3, 4).

Cette loi met de côté les concepts de « garde » et de « droit de visite ». L’article 8 décrit diverses ordonnances qui peuvent être rendues dans les procédures relevant du droit de la famille, à savoir : l’ordonnance de contact (qui exige que la personne avec qui l’enfant vit lui permette de visiter la personne nommée dans l’ordonnance, de demeurer chez elle ou d’avoir des contacts avec elle); l’ordonnance de résidence (qui précise les dispositions à prendre en ce qui concerne la personne avec qui l’enfant vivra) et l’ordonnance sur une question particulière (qui donne des instructions pour régler telle question qui a été soulevée ou pourrait l’être sur un aspect des responsabilités parentales envers un enfant). Il n’y a pas de présomption favorable ou défavorable aux contacts des parents avec les enfants. Lorsqu’il rend une ordonnance en vertu de l’article 8, le tribunal considère une gamme de facteurs, notamment les besoins physiques, émotionnels et éducationnels de l’enfant, l’effet probable des changements de situation sur l’enfant, les préjudices que celui-ci a subis ou risque de subir et la mesure dans laquelle chaque parent peut combler les besoins de l’enfant. Un parent ou tuteur d’un enfant peut demander au tribunal de rendre l’une ou l’autre des ordonnances prévues à l’article 8, dans une instance en matière familiale.

Quand un tribunal envisage de rendre une ordonnance en vertu de la loi à l’endroit d’un enfant, il ne doit le faire que s’il l’estime plus avantageux pour l’enfant. Autrement dit, il y a présomption défavorable au fait de rendre une ordonnance en vertu de la loi. Le but : éviter les ordonnances standard non nécessaires, amener le tribunal à ne faire que des interventions positives et essayer de favoriser la collaboration et l’accord des parents (Sharp, 1998 : 425). Selon le paragraphe 11(7) de la loi, l’ordonnance prévue à l’article 8 peut, entre autres, contenir des directives sur la façon de l’appliquer, imposer des conditions exécutoires à un parent de l’enfant (entre autres) et porter sur une certaine période.

Le tribunal qui examine une question concernant un enfant en vertu de la loi peut demander à un agent de probation ou à une autre personne désignée par une autorité locale d’établir un rapport sur le bien-être (Children Act 1989, art. 7). L’article 16 de la loi permet à un juge de rendre une ordonnance d’aide à la famille, prescrivant à un agent de probation ou à un mandataire d’une autorité locale de se rendre disponible pour conseiller et aider une personne nommée dans l’ordonnance. Cependant, ce genre d’ordonnance ne peut être rendue que dans des circonstances exceptionnelles, avec le consentement de toutes les personnes qui y sont nommées, sauf l’enfant. Par ailleurs, elle ne peut être en vigueur que pendant six mois ou moins.

Dans le contexte de la violence familiale, la Children Act 1989 ne mentionne pas de période d’application. Comme il est signalé dans un récent rapport au grand chancelier, lorsqu’un rapport est exigé d’un agent du bien-être social du tribunal en vertu de l’article 7 de la loi, le tribunal peut prescrire des périodes de contact surveillées par l’agent, dans le cadre de son processus décisionnel. Cependant, de telles ordonnances ne prévoient pas de mécanisme de surveillance à long terme. Le seul autre mécanisme assurant la surveillance des contacts par un professionnel est l’ordonnance d’aide à la famille prévue à l’article 16, mais compte tenu des limites dans lesquelles ces ordonnances peuvent être rendues, elles ne sont pas tellement utilisées dans ces situations. Cependant, le paragraphe 11(7) de la loi précitée :

... prévoit nettement l’ampleur la plus vaste possible pour la protection des parents et des enfants dans les cas de violence familiale, mais il tient néanmoins les contacts comme favorables à l’intérêt de l’enfant. Outre les directives sur le mode d’exécution des ordonnances de contact (p. ex, surveillance, points de transfert neutres), le paragraphe permet d’imposer des conditions qui doivent être remplies avant que les contacts aient lieu (Lord Chancellor’s Department, 1999b : 86-88). [Traduction]

Dernièrement, le sous-comité du conseil consultatif sur le droit de la famille, chargé de la Children Act, a fait rapport au grand chancelier sur la question des contacts des parents dans les cas où il y a violence dans la famille. Il y a admis que des mesures s’imposaient pour garantir l’examen de la question de la violence familiale lorsqu’elle se pose à l’égard d’une demande d’ordonnance de contact. Le sous-comité a toutefois recommandé qu’au lieu de modifier la Children Act 1989, l’approche à adopter par les tribunaux devrait être énoncée dans des lignes directrices, à l’intention des magistrats de tous les niveaux, quand la violence familiale est invoquée comme motif pour refuser ou limiter les contacts des parents avec leurs enfants. Les lignes directrices prendraient la forme de directives concernant la pratique.

Les lignes directrices recommandées comprennent neuf sections. On y prescrit que le tribunal doit examiner au plus tôt les allégations de violence familiale. On décrit les mesures à prendre quand le tribunal estime que son ordonnance sera affectée si les allégations de violence sont prouvées. Si le tribunal demande un rapport d’agent du bien-être social au sujet d’une requête contestée d’ordonnance de contact avec les enfants, son ordonnance doit fournir à l’agent des directives précises sur la façon de traiter le problème de violence. On décrit les points dont le tribunal doit tenir compte pour trancher toute question de contact provisoire avec l’enfant en attendant une audience complète. On indique les faits que le tribunal doit établir à l’audience finale d’une demande d’ordonnance de contact comportant des allégations de violence familiale contestées et les points dont le tribunal doit tenir compte s’il y a constatation de la violence. On établit ceux dont le tribunal doit tenir compte s’il ordonne des contacts avec l’enfant et s’il y a constatation de la violence (p. ex., si les contacts doivent être surveillés et, le cas échant, par qui). On mentionne que le tribunal doit prendre des mesures pour se renseigner sur les services locaux capables d’aider les parents qui ont commis des actes violents envers leur partenaire et (ou) leurs enfants et, au besoin, poser comme condition des futurs contacts que les parents violents doivent recourir à ces services. Enfin, on prévoit que, dans son jugement ou ses motifs, le tribunal doit toujours expliquer en quoi ses constatations sur la question de la violence familiale ont influé sur sa décision au sujet des contacts. Dans une dixième section qui ne fait pas partie des lignes directrices officielles, on propose que tous les tribunaux qui instruisent des requêtes comportant des allégations de violence familiale examinent leurs installations et fassent tout en leur pouvoir pour avoir des salles d’attente séparées à l’intention des parties dans de tels cas et pour que l’information sur les services de soutien aux victimes et sur les autres organismes d’aide puisse être consultée facilement (Lord Chancellor’s Department, 1999b : 6, 54-59).

Outre la Children Act 1989, certaines dispositions de la Family Law Act 1996 apporteront, une fois promulguées, d’autres changements aux lois qui touchent les enfants. En général, en vertu de la partie II de la Family Law Act, on ne peut présenter une demande d’ordonnance de divorce ou de séparation que si la rupture du mariage est irrémédiable, que l’on a satisfait aux exigences relatives à une réunion d’information et qu’on a exigé des parties qu’elles s’entendent pour l’avenir. Une partie doit faire une déclaration indiquant que la rupture du mariage est irrémédiable, mais avant que les liens du mariage soient considérés comme rompus, les parties doivent se demander, habituellement pendant une période de neuf mois, si leur union peut être épargnée, avoir la possibilité de se réconcilier et envisager les mesures à prendre pour l’avenir.

Avant que l’une des parties fasse une déclaration indiquant qu’il y a eu rupture des liens, elles doivent généralement assister à une séance d’information. Cette séance vise à leur fournir des renseignements pertinents sur les questions soulevées dans les parties II et III de la Family Law Act 1996 et l’occasion de rencontrer un conseiller matrimonial. Les règlements sur la séance doivent prévoir, entre autres, les renseignements à fournir sur la consultation matrimoniale, l’importance à accorder au bien-être et aux souhaits des enfants, la façon dont les parties peuvent être amenées à mieux comprendre les moyens d’aider les enfants à surmonter la dissolution du mariage, la protection offerte contre la violence et la façon d’obtenir de l’aide et de recourir à la médiation (Family Law Act 1996 R.-U., partie II, art. 3, 5(1), 7, 8).

S’il y a difficultés financières, le tribunal peut ordonner que le mariage ne soit pas dissous. Cependant, il ne peut statuer en ce sens que s’il est convaincu que la dissolution causerait des difficultés considérables, d’ordre financier ou autre, à l’autre partie ou à un enfant de la famille et serait une erreur dans toutes les circonstances (entre autres pour la conduite des parties et l’intérêt de n’importe quel enfant de la famille) (Family Law Act 1996, par. 10(1), (2)).

Dans une procédure de divorce ou de séparation, le tribunal doit considérer le bien-être des enfants. Il doit se demander si la famille compte des enfants et, le cas échéant, s’il doit exercer à leur égard l’un ou l’autre de ses pouvoirs en vertu de la Children Act 1989, compte tenu des arrangements proposés. S’il estime que les circonstances de l’affaire l’obligent à exercer l’un ou l’autre de ces pouvoirs et à ne pas le faire sans examiner l’affaire plus à fond et, qu’en vertu de circonstances exceptionnelles, des directives de sa part sont souhaitables dans l’intérêt de l’enfant, le tribunal peut ordonner que l’ordonnance de divorce ou de séparation ne soit pas rendue avant qu’il l’autorise. Au moment de décider s’il doit exercer ses pouvoirs en vertu de la Children Act 1989, le tribunal doit tenir compte du bien-être des enfants avant toute chose. Il doit peser divers facteurs : la conduite des parties en matière d’éducation de l’enfant, le principe général voulant que le meilleur moyen d’assurer le bien-être de l’enfant soit le maintien de contacts réguliers avec ceux qui sont investis des responsabilités parentales et les éventuels risques pour l’enfant imputables au lieu où il vivra ou à la personne avec laquelle il habitera. En tout temps, le tribunal peut aussi ordonner aux parties d’assister à une réunion pour obtenir des services de médiation (Family Law Act 1996, art. 11, 13).

Avant la promulgation de la partie II de la Family Law Act 1996, un certain nombre de séances d’information ont été organisées dans le cadre de projets pilotes visant à en évaluer l’efficacité. Un résumé de 1999 sur les études en cours énonce les divers types de séances d’information. L’un des objectifs de la Family Law Act 1996 était de protéger les intérêts des enfants en renseignant les parents sur leurs besoins et sur l’importance de leur fournir des renseignements clairs en fonction de leur âge. À l’une de ces séances, on a fourni aux parents des dépliants destinés aux enfants et de la documentation à leur sujet. Dans le cadre de certains projets pilotes, on a fourni un plan de responsabilités parentales aux personnes présentes (Walker, 1999 : 7). Le plan devait à la fois renseigner les gens sur les besoins des enfants et offrir un modèle permettant aux parents d’inscrire leurs ententes à l’égard des enfants. Cependant, le tribunal ne peut pas faire exécuter le plan qui ne fait pas officiellement partie du processus judiciaire. Il s’agit plutôt d’un outil pour les parents (Walker, 1999 : 9). Comme l’a indiqué un commentateur, pour que les parents remplissent ensemble un plan de responsabilités parentales, un certain degré de confiance, de civilité et de collaboration s’impose. Comme l’a fait remarquer une mère, il y a peu de chances que les parents aux prises avec une relation conflictuelle utilisent ensemble le plan à titre d’outil de négociation (Richards et Stark, 2000 : 487).

À propos de la séance d’information dans le contexte des victimes de violence familiale, voici les leçons que les responsables ont tirées de la recherche : la formation de ceux qui présentent l’information doit les préparer à se pencher sur le problème de la violence familiale, les éveiller à ce problème et les y sensibiliser; les refuges pour femmes sont des endroits qui conviennent bien pour de telles séances et certaines femmes devraient être dispensées d’y assister parce qu’elles ne peuvent y aller à l’insu de leur époux (Walker, 1999 : 14-15).

En 1999, le grand chancelier a annoncé que la mise en œuvre de la partie II de la Family Law Act 1996 avait été retardée parce que les résultats provisoires des projets pilotes sur les réunions d’information avaient été décevants. Seulement 7 p. 100 des personnes qui avaient participé aux projets avaient été dirigées vers la médiation et 39 p. 100 avaient indiqué qu’elles étaient plus enclines qu’auparavant à consulter un avocat (Lord Chancellor’s Department, 1999a). Le conseil consultatif du grand chancelier sur le droit de la famille a désapprouvé cette décision, affirmant qu’on n’avait pas utilisé d’une manière équitable les conclusions de l’ensemble des séances d’information (Lord Chancellor’s Department, 2000). Récemment, le gouvernement a décidé d’abroger la partie II de la Family Law Act parce que la recherche sur les séances d’information, cruciales pour la partie II de la loi, n’avait pas prouvé l’utilité de ces séances à l’échelle nationale (Lord Chancellor’s Department, 2001).

6.3   AUSTRALIE

En Australie, la loi qui régit le divorce est la Family Law Reform Act de1995, dont la partie VII traite des enfants dans le but suivant : veiller à ce qu’ils reçoivent de leurs parents des soins adéquats et convenables pour les aider à s’épanouir pleinement et à ce que les parents s’acquittent de leurs devoirs et responsabilités en ce qui a trait aux soins, au bien-être et au développement de leurs enfants. La loi repose sur les principes suivants : les enfants doivent avoir le droit d’être régulièrement en contact avec leurs deux parents, sauf si cela est contraire à leur intérêt supérieur; les parents ont en commun des devoirs et des responsabilités relatifs aux soins, au bien-être et au développement de leurs enfants et doivent s’entendre au sujet du partage futur des responsabilités envers leurs enfants (Family Law Reform Act 1995, no 167 de 1995 (Cth), art. 60B).

La Family Law Reform Act de1995 prévoit que tout parent a envers son enfant des responsabilités parentales qui peuvent faire l’objet d’ordonnances judiciaires. Responsabilités parentales s’entend de l’ensemble des obligations, pouvoirs et responsabilités qui incombent aux parents à l’égard de leurs enfants en vertu de la loi. Le tribunal peut rendre une ordonnance conférant des responsabilités parentales à quelqu’un ou réduisant ses responsabilités parentales (Family Law Reform Act 1995, par. 61C, 61D).

La loi établit un régime pour les services de counselling à fournir aux parties qui ont des enfants. Le parent d’un enfant peut, par exemple, recourir aux services de counselling du tribunal. De son côté, le tribunal peut ordonner en tout temps que les parties à une poursuite confèrent avec un conseiller pour la famille et les enfants au sujet des soins, du bien-être et du développement de l’enfant dans le but d’essayer de régler leurs désaccords mutuels sur ces questions (Family Law Reform Act 1995, par. 62D, 62E).

En outre, la loi invite à recourir aux plans de responsabilités parentales. Elle incite les parents à se mettre d’accord sur les questions qui concernent l’enfant au lieu de demander une ordonnance judiciaire. Le plan de responsabilités parentales peut avoir trait à la personne avec qui l’enfant vivra, aux contacts qu’il aura avec une autre personne, à la pension alimentaire pour enfants et à tout autre aspect des responsabilités parentales. Aucun article de la loi ne porte sur les plans de responsabilités parentales dans les cas de divorce très conflictuel. Sur demande, le plan peut être enregistré auprès du tribunal, à condition que celui-ci estime la chose souhaitable dans l’intérêt supérieur de l’enfant (Family Law Reform Act 1995, par. 63B, 63C(2), 63E).

Comme en Angleterre, la loi met de côté les termes « garde » et « droit de visite ». Le tribunal peut plutôt rendre une ordonnance parentale précisant avec qui l’enfant vivra (ordonnance de résidence), les contacts qu’il aura avec une autre personne (ordonnance de contact), les détails de la pension alimentaire pour enfants (ordonnance alimentaire) ou d’autres aspects des responsabilités parentales (ordonnance sur une question particulière). En général, dans les procédures pour une ordonnance parentale, le tribunal doit ordonner que les parties confèrent avec un conseiller pour la famille et les enfants. Il est interdit à un parent d’aller à l’encontre d’une ordonnance de résidence et de retirer l’enfant à la personne qui s’en occupe. Il lui est aussi interdit d’enfreindre les conditions d’une ordonnance de contact et d’empêcher une personne et l’enfant d’avoir des contacts. Il est interdit à un parent d’enfreindre les conditions d’une ordonnance sur une question particulière et de nuire à la personne qui s’occupe de l’enfant en vertu de cette ordonnance. Le tribunal peut délivrer un mandat pour l’arrestation du présumé contrevenant afin que celui-ci soit traité conformément à l’article 112AD de la loi comme une personne qui a enfreint la loi (Family Law Reform Act 1995, par. 64B, 65F, 65M, 65N, 65Q).

Lorsqu’il statue sur l’intérêt supérieur de l’enfant, le tribunal doit considérer plusieurs facteurs :

La loi comporte aussi des dispositions visant à régler les contradictions qui pourraient résulter de la délivrance d’une ordonnance de contact dans les cas où un État ou un territoire a décerné une ordonnance concernant la « violence familiale » (Family Law Reform Act 1995, art. 68E, section 11, violence familiale).

Récemment, le gouvernement de l’Australie a modifié cette loi. Le tribunal peut désormais obliger une personne qui enfreint une ordonnance concernant des enfants à participer à un programme visant à aider les parents séparés à régler leurs différends en matière de responsabilités parentales. Il peut aussi rendre une autre ordonnance parentale permettant les contacts qui n’ont pas eu lieu du fait de la violation. Le tribunal doit cependant prendre d’autres mesures contre la personne si, pour ce qui est de la première violation, elle s’est comportée d’une manière qui manifeste un grave désintérêt envers ses obligations parentales ou si, pour les violations ultérieures, il ne convient pas de l’obliger à participer à un programme pour parents séparés (Family Law Amendment Act 2000, no 143, 2000 (Cth), art. 60C).

Les modifications obligent en outre les spécialistes (conseillers, médiateurs et avocats) qui aident les personnes à établir un plan de responsabilités parentales à leur expliquer, en un langage facile, à comprendre les obligations que crée le plan et les conséquences auxquelles elles s’exposent si l’une d’elles ne respecte pas certaines obligations (Family Law Amendment Act 2000, art. 63DA).

Les modifications établissent un régime de conformité comportant trois étapes. La première étape s’applique lorsqu’un tribunal rend une ordonnance parentale. Celui-ci a le devoir d’y exposer en détail les obligations que crée l’ordonnance et les conséquences d’une éventuelle violation de l’ordonnance. Si la personne n’est pas représentée par un avocat, le tribunal doit lui expliquer que certains programmes peuvent l’aider à comprendre les responsabilités qui lui incombent d’après l’ordonnance parentale. Si un avocat la représente, le tribunal peut demander qu’il aide à expliquer ces questions à la personne. Les explications doivent être données de manière à être facilement comprises par l’intéressée (Family Law Amendment Act 2000, art. 65DA).

Une personne liée par une ordonnance (de résidence ou de contact) qui omet intentionnellement de s’y conformer ou qui ne fait pas d’effort raisonnable pour le faire est considérée comme ayant violé l’ordonnance. Toutefois, la modification donne une longue liste d’excuses raisonnables pour la violation de l’ordonnance. Exemples : la personne n’a pas compris les obligations que lui imposait l’ordonnance; elle a violé une ordonnance de résidence ou de contact, croyant la chose nécessaire pour protéger la santé ou la sécurité d’une personne, dont l’enfant. La norme de preuve repose sur la prépondérance des probabilités (Family Law Amendment Act 2000, par. 70NC, 70ND, 70NE).

Selon l’étape deux du régime concernant l’observation des ordonnances parentales, une personne qui viole une ordonnance sans motif raisonnable peut être contrainte par le tribunal à suivre un programme pour parents séparés afin qu’on puisse l’évaluer et déterminer si elle est apte à suivre le programme. Si elle est apte, le tribunal peut l’obliger à le suivre. Il peut aussi rendre une ordonnance parentale compensatoire pour les contacts qui n’ont pas eu lieu du fait de la violation. Si la personne n’est pas apte à suivre le programme, celui qui le donne a le devoir d’en informer le tribunal. Il doit aussi l’informer si la personne n’assiste pas aux séances ou devient inapte à participer au programme. Le procureur général de l’Australie doit publier une liste annuelle des programmes destinés aux parents séparés (Family Law Amendment Act 2000, par. 70NF, 70NG, 70NH, 70NIB.)

La troisième étape du régime sur l’observation des ordonnances parentales s’applique si, pour la première violation de l’ordonnance, le tribunal estime que la personne s’est comportée d’une manière manifestant un grave désintérêt envers ses obligations en vertu de l’ordonnance ou si elle a enfreint l’ordonnance sans motif raisonnable, après la première violation. Le tribunal peut rendre diverses ordonnances. Il peut exiger que la personne fournisse un cautionnement pouvant être assorti de diverses conditions, dont le recours à des services de counselling pour la famille et les enfants. Si la personne a enfreint une ordonnance parentale, le tribunal peut modifier l’ordonnance. Le cas échéant, il doit tenir compte d’autres facteurs, outre l’intérêt supérieur de l’enfant. Il doit, par exemple, voir si la personne qui a enfreint l’ordonnance l’a fait après avoir participé à un programme pour parents séparés, après avoir refusé d’y participer ou omis d’assister aux séances ou après avoir été jugée inapte à suivre le programme. Il peut aussi ordonner qu’une personne soit incarcérée pendant au plus douze mois ou jusqu’à ce que, durant cette période, elle respecte l’ordonnance judiciaire. Cependant, avant de condamner une personne à l’emprisonnement, le tribunal doit être convaincu qu’il n’y a pas d’autre solution (Family Law Amendment Act 2000, par. 70NJ, 70NM, 70NO).

Une étude triennale publiée dernièrement a donné des résultats intéressants en ce qui concerne les effets de la Family Law Reform Act 1995. Rien n’a prouvé que le partage des responsabilités parentales était devenu une réalité pour les enfants depuis l’entrée en vigueur de la loi. La plupart des répondants ont convenu que les mères continuaient de fournir la majeure partie des soins après la séparation. Les parents concluaient des ententes de résidence partagée souples et pratiques après la séparation, mais ils le faisaient sans l’aide du système judiciaire et sans avoir été renseignés sur la loi. Les réformes avaient créé une incertitude et semé la confusion relativement à la loi. Les nouveaux termes et concepts demeuraient étrangers à la plupart des parents qui se séparaient puisque ceux-ci considéraient encore la question en fonction de la garde et du droit de visite, mais certains parents n’ayant pas la garde estimaient que le nouveau régime de partage des responsabilités parentales leur donnait le « droit » d’être consultés à propos des décisions courantes concernant l’enfant. En outre, le concept de partage des responsabilités parentales avait fait croire à certains parents, notamment à des pères, que les enfants étaient tenus de passer la moitié de leur temps avec chaque parent, selon la loi. En général, ces parents manifestaient de la colère et de la frustration lorsqu’on leur indiquait que ce n’était pas le cas. En outre, le manque de clarté de la loi a fourni de nouveaux motifs de conflit entre parents. L’étude a laissé supposer que les réformes avaient accru les risques qu’un parent violent n’ayant pas la garde harcèle le principal fournisseur de soins à l’enfant ou lui nuise en s’opposant à ses décisions et choix. Le concept de responsabilités parentales continues était devenu un nouvel outil de contrôle pour les parents violents n’ayant pas la garde. Cela a laissé présager des conflits continuels et un cycle interminable d’ordonnances judiciaires (Rhoades et coll., 2000 : 1-2). L’une des conséquences a été l’augmentation du nombre d’ordonnances sur des questions particulières et des détails qui qualifient et quantifient l’autorité et les responsabilités du parent ayant la garde. Cela pourrait aussi créer d’autres sources de conflit :

Les ordonnances sur des questions particulières sont maintenant plus courantes que lors de l’entrée en vigueur de la Reform Act et elles sont généralement beaucoup plus détaillées et différentes des ordonnances prises avant les réformes. Exemple : on recourt maintenant aux ordonnances pour déléguer certaines responsabilités aux parents (à qui il revient de conduire l’enfant à ses activités sportives cette semaine, etc.) et parfois pour imposer des normes d’éducation des enfants au parent ayant la garde (l’une des ordonnances examinées stipulait que la mère devait s’assurer que les vêtements de l’enfant pour l’école soient bien lavés). Auparavant, on recourait à des ordonnances de ce genre seulement pour régler des questions à long terme, par exemple pour que le parent ayant la garde envoie chaque année copie du bulletin scolaire à l’autre parent (Rhoades et coll., 2000 : 3). [Traduction]

Le rapport fait aussi état de craintes à l’égard de la sécurité des enfants. Exemple : dans les cas d’allégations de violence familiale, on a noté une tendance, aux audiences provisoires, à ne plus suspendre les contacts comme moyen d’assurer la sécurité de l’enfant jusqu’au procès et à privilégier un système de transfert en terrain neutre. Après l’adoption de la Family Law Reform Act, la solution la plus courante dans les jugements rendus dans les cas d’allégations de violence consistait à exiger des contacts non surveillés entre le père et l’enfant et à recourir, par exemple, à un point de transfert évitant aux parties de se retrouver face à face. Les contacts surveillés servaient beaucoup moins souvent de mécanismes de sécurité que les points de transfert neutres. Les dossiers ultérieurs à l’adoption de la Family Law Reform Act et prévoyant des contacts surveillés comportaient des actes de violence plus graves que ceux qui prescrivaient une surveillance avant les réformes. L’étude a montré que, contrairement à la situation antérieure à la Family Law Reform Act 1995, les ordonnances de résidence accordant à chaque parent des périodes égales de temps avec les enfants étaient rendues dans des cas de contestation et dans des circonstances caractérisées par un degré élevé de conflit entre les parties. L’une des constatations les plus notables de l’étude est la forte augmentation du nombre de requêtes soumises par des parents n’ayant pas la garde qui prétendaient qu’une ordonnance de contact avait été violée. Bon nombre de ces requêtes n’étaient pas fondées et visaient à harceler ou à défier l’autre parent (Rhoades et coll., 2000 : 6-9). Enfin, les entrevues avec les parents ont laissé supposer que des ordonnances de contact imprudentes étaient rendues sur consentement :

La plupart des parents que nous avons interrogés dans le cadre de cette étude ont dit qu’ils craignaient des actes de violence au moment de conclure leurs ententes en matière de contact. Nous avons constaté que bon nombre de femmes avaient accepté une entente qui ne leur apportait pas le degré de protection souhaité. Elles y avaient été forcées par leur avocat (qui les avait informées de l’approche « habituelle » du tribunal aux audiences provisoires faces aux allégations de violence concernant le père) ou elles avaient cru qu’il n’y avait pas d’autre option acceptable par le père et n’avaient pas les moyens ou la volonté de « lutter ». Bon nombre d’entre elles avaient accepté les contacts non surveillés une fin de semaine sur deux avec échange en terrain neutre, mais elles auraient voulu que les contacts soient surveillés (Rhoades et coll., 2000 : 10). [Traduction]

Le tribunal de la famille de l’Australie peut recourir à des services internes pour le règlement des différends par la médiation, la conciliation ou les poursuites. Il a conçu des lignes directrices visant à assurer la gestion des dossiers traités par le tribunal. Il y a trois filières de gestion différentes : la filière directe, la filière normale et la filière complexe. La filière directe est la voie procédurale que suivent les affaires portant sur un litige ténu et dont le temps d’audience ne devrait pas dépasser une journée. La filière complexe vaut pour les affaires qui comportent des questions complexes de fait, de droit et de preuve et dont l’audience dure au moins six jours. La filière normale est réservée aux affaires qui ne remplissent les critères d’aucune des deux premières (Family Court of Australia, 1997a).

La directrice principale des services de counselling du tribunal de la famille en Australie, Browne (1997), a signalé que le tribunal s’efforce d’appliquer sans retard des méthodes de règlement extrajudiciaire des différends pour répondre aux besoins des clients. À propos des trois degrés d’impasse dans les cas de divorce très conflictuel mentionnés par Johnston (niveaux interne, interactionnel et externe), elle a affirmé que, dans la plupart des cas, l’impasse peut être surmontée ou évitée si l’on s’attaque tôt au problème. « En fait, au tribunal de la famille de l’Australie, le taux de règlement des cas de counselling-conciliation et de médiation volontaires ainsi que de recours hâtif aux services de counselling-conciliation ordonné par le tribunal confirme la valeur d’une intervention rapide et la proportion d’ententes sur au moins une question importante est de 73 p. 100 à 74 p. 100 ». [Traduction] Browne reconnaît cependant que les cas comportant un niveau élevé de conflit commandent des stratégies différentes :

Ces cas difficiles exigent le recours à des stratégies différentes, par exemple des processus de groupe, un plan de gestion clinique faisant intervenir plus d’un conseiller ou médiateur et peut-être l’intervention de membres de la famille élargie et des enfants. Pour que la gestion clinique de ces cas soit fructueuse, il est essentiel de trouver le motif de l’impasse, car le type d’intervention varie en fonction de ce facteur. L’autre élément nécessaire à la gestion de ces cas est le dépistage hâtif et le renvoi des affaires complexes à une intervention clinique appropriée (Browne, 1997 : 5‑7). [Traduction]

En 1999-2000, le système de gestion de cas appliqué par le tribunal a continué de favoriser la conciliation par le processus primaire de règlement des différends. Environ 20 p. 100 seulement des affaires soumises au tribunal sont passées au stade des poursuites; les 80 p. 100 restants ont été réglés par le processus primaire de règlement des différends (Family Court of Australia, 2000a : 23).

Depuis le 1er janvier 2000, les services primaires de règlement des différends du tribunal de la famille de l’Australie s’appellent services de « médiation » au lieu de « conciliation » et de « counselling ». Ce changement visait à réduire la confusion pour les clients qui recouraient à ces services. Le tribunal met aussi sur pied un système simplifié d’évaluation des cas pour déterminer s’ils se prêtent aux divers types de médiation offerts. L’une de ses principales caractéristiques sera l’évaluation et la surveillance individuelles des cas. Ceux qui comportent des allégations de violence envers les enfants seront gérés de manière à assurer la liaison avec les services compétents du bien-être social de l’État ainsi que la coordination des interventions des divers professionnels (Family Court of Australia, 2000a : 8-9).

Dans le rapport intitulé Future Directions Report, le tribunal soulignait que la gestion efficace des cas requérait le dépistage des affaires les plus susceptibles de bénéficier d’un type particulier d’intervention, comme une décision judiciaire, ou d’en nécessiter un. Il proposait des changements au système de gestion pour accélérer le processus, notamment la tenue des dossiers par le personnel du tribunal, l’établissement de résumés de cas qui fourniraient un relevé des faits convenus et de ceux contestés par le juge de première instance et qui, dans la mesure du possible, permettraient que les mêmes professionnels du tribunal s’occupent d’une question particulière. L’auteur proposait des réformes pour réduire la partialité des experts appelés à témoigner. Il en proposait aussi pour garantir une meilleure observation des ordonnances préparatoires au procès. La date d’un procès, par exemple, ne serait fixée que si l’ordonnance a été observée, ce qui éliminerait les risques rattachés au coût élevé du temps consacré au procès si l’une des parties ne respecte pas les ordonnances préparatoires. L’auteur reconnaissait que de nombreuses familles bénéficieraient d’une aide continue pour l’application des ordonnances une fois le procès terminé, notamment celles dont la situation est chaotique, et il recommandait la création d’un groupe de travail chargé d’examiner les moyens d’aider ces familles à s’acquitter assidûment de leurs responsabilités parentales et à observer les ordonnances judiciaires (Nicholson, 2000).

En mai 2000, le gouvernement de l’Australie a annoncé la création du Family Law Pathways Advisory Group, groupe consultatif de haut niveau chargé de l’aider dans ses tentatives visant à maximiser les résultats positifs pour les familles prises dans les dédales du système du droit de la famille. Pour encadrer son rapport au gouvernement, ce groupe demandait aux intéressés de lui soumettre des observations, entre autres sur les façons d’aider les familles à réduire les conflits. En juillet 2001, ce groupe a publié l’important rapport Out of the Maze: Pathways to the Future for Families Experiencing Separation. Il avait pour mandat d’établir une vision d’un système intégré et souple de droit de la famille, qui augmenterait les moyens des personnes et des collectivités de parvenir aux meilleurs résultats possibles pour les familles. Il devait d’abord formuler une série de recommandations sur les façons d’adopter des mesures plus vigoureuses et plus claires permettant d’aider rapidement les personnes aux prises avec la rupture de leur relation en les aiguillant vers les services qui répondent le mieux à leurs besoins. Il devait également aider les familles à réduire les conflits, à mieux gérer les changements et à remplir leurs obligations et engagements nouveaux. Le groupe envisageait un système intégré de droit de la famille dans lequel les membres des familles en instance de séparation pourraient trouver facilement et rapidement de l’aide en cas de besoin. L’objectif primordial du système devait être de faciliter la prise de décisions et de soutenir les familles. Le système devait être réceptif et coordonné. Il devait fournir au plus tôt une aide appropriée aux membres des familles et traiter tous les demandeurs d’une manière juste (Family Law Pathways Advisory Group, 2001).

Selon le rapport, ce système intégré de droit de la famille devait remplir cinq fonctions principales : éduquer la collectivité et les professionnels; donner accès à l’information; prévoir une évaluation et un renvoi convenables à tous les points d’entrée du système; offrir des options pour les services et les interventions afin d’aider les familles à prendre des décisions; et fournir un soutien continu. Ces fonctions devaient offrir aux familles trois types de solutions privilégiant l’initiative personnelle, le soutien et les poursuites. Les familles appliqueraient la solution choisie. La solution privilégiant l’initiative personnelle conviendrait aux parents dont la relation permet de prendre des décisions sur les responsabilités parentales avec une aide extérieure minimale, voire sans aide aucune. Ces parents devraient avoir accès à l’information sur la façon de faire passer leurs enfants en premier, de partager leurs responsabilités et de prendre leurs propres décisions. La solution reposant sur le soutien devrait convenir aux parents susceptibles d’avoir des difficultés mais qui, moyennant un soutien approprié, pourraient gérer leur séparation et leurs responsabilités parentales. Ces parents recevraient de l’information sur le système au premier point de contact et seraient ensuite renseignés et conseillés sur les questions particulières qui les concernent. L’objectif — inciter les deux parents à prendre des décisions d’une manière non antagoniste — pourrait requérir une série d’interventions touchant leur relation et leur capacité d’assumer leur rôle de parents avant qu’ils puissent conclure une entente. Ces parents pourraient aussi recourir à certains services, notamment aux cours sur les responsabilités parentales qui mettent l’accent sur ce que vivent les enfants lorsqu’il y a séparation et médiation. La poursuite devrait être une solution de derniers recours. Elle pourrait convenir aux parents qui ne peuvent absolument pas parvenir à une entente et aux familles pour lesquelles une solution rapide s’impose aux problèmes de violence, de mauvais traitements envers les enfants ou d’enlèvement d’enfants. Pour le groupe relativement réduit de parents séparés qui sont aux prises avec des conflits aigus et qui ne peuvent guère gérer leurs responsabilités parentales, la solution de la poursuite pourrait être la plus indiquée.

Outre les renseignements, les parents qui choisissent la solution axée sur les poursuites peuvent avoir besoin de conseils juridiques, de services de soutien pour certaines questions, d’un avocat pour les représenter et d’aide pour négocier les processus juridiques et notamment les mécanismes judiciaires. Pour ces familles, le conflit est si profond que même des renseignements ou des interventions de soutien à forte dose ne procurent pas aux ex-conjoints un résultat mutuellement acceptable. La solution axée sur la poursuite devrait être rapide. Tout retard risque d’aggraver le conflit et de rendre plus difficile la recherche d’un moyen pour que, une fois la décision rendue, les rapports entre les parents soient raisonnables, à défaut d’être coopératifs. Un soutien continu devrait être possible après l’ordonnance définitive, vu qu’au moins un des parents peut ne pas être d’accord. Un tel soutien est encore plus important si les parents ont réellement examiné en vain les options de règlement primaire des différends. Il ne sert à rien de renvoyer ces affaires à des services offrant d’autres types d’interventions parce que le règlement rapide des points en litige s’impose (Family Law Pathways Advisory Group, 2001).

Ce rapport contenait 28 recommandations, dont les suivantes :

6.4  NOUVELLE-ZÉLANDE

En Nouvelle-Zélande, la loi qui régit la garde d’enfants est la Guardianship Act, 1988. Cette loi, adoptée il y a longtemps, ne renferme pas de dispositions sur les cas de divorce très conflictuel, sauf en ce qui touche à la violence familiale. Le terme « custody » (garde) signifie le droit de garder l’enfant et de s’en occuper. Le terme « guardianship » (tutelle) signifie la garde d’un enfant et inclut le droit d’exercer un contrôle sur son éducation. En général, le père et la mère de l’enfant sont ses tuteurs. Lorsqu’ils sont en désaccord à propos de la garde, ils peuvent demander des directives au tribunal qui peut rendre une ordonnance sur ce qui lui paraît convenable. Un enfant de 16 ans ou plus que vise une décision ou un refus de consentement d’un parent ou tuteur sur un point important peut adresser une requête au juge du tribunal de la famille qui peut examiner la décision ou le refus et rendre l’ordonnance qu’il juge convenable (Guardianship Act, 1988, Statutes of New Zealand, version modifiée, art. 3, 6, 13, 14).

Dans une ordonnance rendue au sujet de la garde d’un enfant, le tribunal peut, s’il le juge opportun, tenir compte du droit de visite d’un parent n’ayant pas la garde. Celui-ci peut s’adresser au tribunal pour obtenir une ordonnance de droit de visite. Dans certaines circonstances, le tribunal peut aussi rendre une ordonnance qui donne le droit de visite à des proches. Sur requête d’une personne visée par l’ordonnance concernant la garde, le droit de visite ou l’éducation de l’enfant, il peut aussi modifier ou révoquer cette ordonnance. Est coupable d’une infraction punissable sur déclaration sommaire de culpabilité la personne qui entrave ou empêche l’accès à un enfant par une personne qui y a droit en vertu d’une ordonnance judiciaire. Le tribunal ne peut rendre une ordonnance pour la garde d’un enfant âgé de 16 ans ou plus, sauf dans des circonstances spéciales (Guardianship Act 1988, art. 15, 16, 17, 20A, 24).

Lorsqu’une partie à une procédure est accusée d’actes violents contre l’enfant ou un enfant de la famille ou contre l’autre partie à la procédure, le tribunal doit établir le plus tôt possible si l’allégation de violence est prouvée, en se fondant sur les éléments de preuve qui lui ont été présentés. Si le tribunal est convaincu qu’une partie à une procédure a commis des actes violents contre l’enfant ou contre l’autre partie à la poursuite, il ne peut rendre une ordonnance accordant à la partie violente la garde de l’enfant ou un droit de visite, sauf des visites surveillées, à moins qu’il ne soit convaincu que l’enfant sera en sécurité lorsque la partie violente en aura la garde ou le visitera, selon le cas. Lorsqu’il prend une décision sur la sécurité de l’enfant, le tribunal doit considérer plusieurs facteurs, à savoir : la nature et la gravité des actes violents, le caractère récent ou non de ceux-ci, leur fréquence, la probabilité de récidive, le préjudice physique ou émotionnel causé à l’enfant par ces actes, les désirs de l’enfant s’il est en mesure de les exprimer, compte tenu de son âge et de sa maturité, et toute mesure prise par la partie violente pour prévenir la récidive. Si le tribunal ne peut établir que l’allégation de violence est prouvée mais qu’il est convaincu de l’existence d’un risque réel pour la sécurité de l’enfant, il peut rendre l’ordonnance qu’il juge appropriée pour la sécurité de l’enfant. Le terme « supervised access » (visite surveillée) est défini dans la loi (Guardianship Act 1988, par. 16B, 16A).

Le juge qui a des raisons de croire qu’une personne est sur le point d’emmener un enfant hors de la Nouvelle-Zélande dans le but d’aller à l’encontre de la requête d’une personne qui a fait ou fera sous peu une demande portant sur la garde de l’enfant ou le droit de visite, ou d’empêcher l’exécution d’une ordonnance judiciaire à cet égard, peut délivrer un mandat ordonnant à un policier ou à un travailleur social de prendre l’enfant. Le juge peut aussi ordonner la remise au tribunal des titres de voyage de l’enfant ou de la personne qu’il estime être sur le point d’emmener l’enfant en dehors de la Nouvelle-Zélande. La personne qui emmène ou tente d’emmener un enfant hors de la Nouvelle-Zélande en sachant qu’une procédure est en cours ou sera entreprise sous peu en vertu de la Guardianship Act, ou dans le but d’empêcher l’exécution d’une ordonnance sur la garde ou sur le droit de visite, est coupable d’une infraction punissable sur déclaration sommaire de culpabilité. Toutefois, cet acte ne constitue pas un outrage au tribunal (Guardianship Act 1988, art. 20).

Le gouvernement de la Nouvelle-Zélande a entrepris de réviser les lois sur la tutelle, sur la garde des enfants et sur le droit de visite. Dans un récent document de travail intitulé Responsibilities for Children, Especially When Parents Part, il a fait état des orientations stratégiques suivantes au sujet des enfants et de la famille : accroître le bien-être des enfants, aider les parents à s’acquitter de leurs responsabilités envers leurs enfants et fournir un cadre stratégique et juridique pour faciliter les moyens auxquels recourent les parents et d’autres personnes pour s’acquitter de leurs responsabilités envers leurs enfants. Plusieurs questions sont posées dans le document de travail : dans les lois, y a-t-il lieu de remplacer les termes « tutelle », « garde » et « droit de visite » par une gamme plus vaste de concepts que les tribunaux pourraient considérer? Les lois devraient-elles refléter une approche plus consensuelle en matière de garde et de droit de visite? Devraient-elles privilégier l’insistance sur les responsabilités continues des deux parents? Par quel autre moyen pourrait-on encourager les parents à prendre davantage de responsabilités envers leurs enfants? Entre autres, les intéressés sont invités à formuler leurs opinions sur les plans de responsabilités parentales convenus par les deux parties et approuvés par le tribunal. Les mémoires au gouvernement sur le document de travail devaient être soumis au plus tard le 30 novembre 2000 (Nouvelle-Zélande, 2000).