Procédures juridiques concurrentes dans les affaires de violence familiale : Point de vue de la protection des enfants

Notes

^* Professeur, Faculté de droit, Université Queen’s
^** Conseillère principale, Institut national de la magistrature; conseillère juridique, Société d’aide à l’enfance (Toronto), 1999-2007. Les avis exprimés dans le cadre de ce document sont propres aux auteurs et ne traduisent pas nécessairement le point de vue de l’Institut national de la magistrature.

Notes de bas de la page

Note de bas de la page 1

Le terme « instance en matière familiale » tel qu’employé dans le présent document s’entend des procédures civiles dans lesquelles sont impliqués des parents séparés ou divorcés, et sont à distinguer des procédures de « protection de l’enfance » auxquelles prennent part des parents et un organisme de protection de l’enfance. Dans de nombreux ressorts canadiens, les deux types de procédures relèvent du tribunal de la famille (qui peut être soit une cour supérieure soit une cour provinciale.)

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Note de bas de la page 2

Ainsi que nous le verrons par la suite, le nombre de femmes et d’hommes faisant état de violence commise à leur encontre est sensiblement le même. C’est, cependant, la femme qui, le plus souvent, a fait l’objet de violence coercitive et dominatrice alors même que c’est généralement elle qui s’occupe de l’enfant. Ce sont donc surtout les femmes qui risquent de se voir retirer les enfants si les services de protection de l’enfance estiment que la mère n’est pas en mesure d’éviter que les enfants soient exposés à des actes de violence.

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Note de bas de la page 3

L’honorable Donna Martinson et la professeure Margaret Jackson, « Judicial Leadership and Intimate Partner Violence Cases – Judges Can Make a Difference », Institut national de la magistrature, 2012.

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Note de bas de la page 4

Voir, par exemple, le rapport du Representative for Children and Youth (Colombie-Britannique), Honouring Kaitlynne, Max and Cordon : Make Their Voices Heard Now (2012).

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Note de bas de la page 5

Citons, à titre d’exemple, la Catholic Children’s Aid Society de Hamilton, les Jewish Child and Family Services (Toronto), et Dilico Anishinabek Family Care dans le nord de l’Ontario. Entre 2003 et2005, le Manitoba a réorganisé son système de protection de l’enfance transférant les responsabilités pour un nombre considérable d’affaires à des organismes autochtones dans le cadre de la Commission d’enquête sur l’administration de la justice et les Autochtones – Initiative de protection de l’enfance (AJI-CWI). Voir http://www.aji-cwi.mb.ca/fr/index.html.

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Note de bas de la page 6

Birnbaum et Bala, « Toward the Differentiation of High-Conflict Families: An Analysis of Social Science Research and Canadian Case Law », 2010, 48:3 Fam Ct Rev 403, à la page 404.

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Note de bas de la page 7

CAS of Toronto v LH, 2008 CJON 5855, au paragraphe 210, citant Tina Hotton, L’agressivité chez les enfants et l’exposition à la violence à la maison, Ottawa, Statistique Canada et ministère de la Justice, 2003); voir également, par exemple, Ayoub, Deutsch et Maraganore, « Emotional Distress in Children of High-Conflict Divorce: The Impact of Marital Conflict and Violence », 1999, vol. 37, no 3, Fam Ct Rev 297 à la page 298.

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Note de bas de la page 8

Voir par exemple, Jaffe, Johnston, Crooks et Bala, « Custody Disputes Involving Allegations of Intimate Partner Violence: The Need for Differentiated Approaches to Parenting Plans », 2008, 46 Family Court Review, page 500 à 522.

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Note de bas de la page 9

Austin et Drozd, « Intimate Partner Violence and Child Custody Evaluation, Part I: Theoretical Framework, Forensic Model, and Assessment Issues », 2012, 9 Journal of Child Custody, 250-309, à la page 262.

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Note de bas de la page 10

Austin et Drozd, 2012, à la page 274.

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Note de bas de la page 11

Austin et Drozd, 2012, à la page 279.

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Note de bas de la page 12

Birnbaum et Bala, « Toward the Differentiation of High-Conflict Families: An Analysis of Social Science Research and Canadian Case Law », 2010, vol. 48, no 3, Fam Ct Rev 403, à la page 412.

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Note de bas de la page 13

Voir CAS Waterloo v MJD, [2002] OJ 5877 (CS) affaire dans laquelle la mère, principale dispensatrice de soins en l’occurrence, avait proféré des menaces à l’encontre du père, l’a une fois menacé un couteau à la main, mais s’est néanmoins vu accorder la garde des enfants.

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Note de bas de la page 14

Il arrive que les parents soient en profond désaccord sur des questions d’ordre économique mais qu’ils parviennent néanmoins à s’entendre assez pour s’occuper ensemble des enfants. Ces cas ne sont pas du tout examinés dans le cadre de la présente étude.

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Note de bas de la page 15

Voir, par exemple, Fidler, Bala, Saini, A Differential Approach to Children Resisting Post-separation Contact: A Guide for Legal & Mental Professionals, Oxford University Press, New York, 2012; et Fidler & Bala, « Children Resisting Post-separation Contact With A Parent: Concepts, Controversies And Conundrums », 2010, vol. 48, Family Court Review,p. 10-47. Le recours, dans la présente étude, aux concepts d’aliénation parentale et de comportements parentaux d’aliénation n’est pas la reconnaissance d’un syndrome de l’aliénation parentale, concept qui a ses partisans, mais qui n’est pas reconnu en tant que trouble mental distinct par l’American Psychological Association.

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Note de bas de la page 16

Voir par exemple, Children’s Aid Societyof the Regional Municipality of Waterloo v BA, 2005 ONCJ 220, [2005] OJ 2844, le juge Kent; Re J.D. (1978), 8 R.F.L. (2d) 209 (C. prov. Ont.); et Re Fortowsky, [1960] O.W.N. 235, 23 D.L.R. (2d) 569 (C.A. Ont.).

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Note de bas de la page 17

Voir, par exemple, la Loi portant réforme du droit de l’enfance (Ontario),paragraphe 24(4), entré en vigueur en 2006; et, en Colombie-Britannique, le Family Law Act, alinéas 37(2)g) et h) ainsi que l’article 38, entrés en vigueur en 2013.

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Note de bas de la page 18

Le projet de loi d’initiative parlementaire C-252, 39e législature, 1re session, devenu loi (L.C. 2007), ch. 14, a ajouté à la Loi sur le divorce le paragraphe 17(5.1) aux termes duquel la maladie en phase terminale ou l’état critique d’un ex-époux constitue un changement dans la situation de l’enfant à charge et le tribunal rend alors quant à l’accès auprès de l’enfant une ordonnance modificatrice dans l’intérêt de celui-ci.

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Note de bas de la page 19

Cette réforme était recommandée en 1996 dans le Rapport du Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants, « Pour l’amour des enfants », la recommandation étant reprise dans le projet de loi C-22 (2003) qui n’a pas été adopté.

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Note de bas de la page 20

Les allégations d’abus sexuel faites dans le contexte d’une séparation des parents se révèlent beaucoup plus souvent infondées, ou sont plus souvent considérées comme des fabrications par des services d’aide à l’enfance que de telles déclarations faites dans d’autres contextes, même si elles doivent naturellement faire, elles aussi, l’objet d’une enquête. Certaines allégations sont effectivement fondées; voir Bala, Mitnick, Trocmé et Houston, « Sexual Abuse Allegations and Parental Separation: Smokescreen or Fire? », 2007, vol. 13, Journal of Family Studies, p. 26-56.

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Note de bas de la page 21

Voir Ontario Child Welfare Eligibility Spectrum (2006), Section 3, Scale 2 – Child Exposure to Adult Conflict. Ce document, qui n’existe qu’en anglais, expose à l’intention des travailleurs sociaux et agents de protection de la jeunesse de l’Ontario des directives précises quant aux enquêtes portant sur des actes de négligence et de maltraitance des enfants, indiquant les mesures qu’il convient de prendre selon la situation.

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Note de bas de la page 22

Catholic Children’s Aid Society of Toronto v MR, [2003] OJ 4385, paragraphe 11.

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Note de bas de la page 23

Children’s Aid Society of the Regional Municipality of Waterloo v MJD, [2002] OJ No 5877, 2002 CarswellOnt 6133 (C. sup. Ont.).

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Note de bas de la page 24

Loi sur les services à l’enfance et à la famille (Ontario),alinéas 37(2)f) et g).

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Note de bas de la page 25

Par exemple, les victimes d’actes de violence peuvent obtenir une aide juridique à l’occasion d’une instance en matière familiale en Ontario (voir http://www.legalaid.on.ca/fr/getting/type_domesticviolence.asp) et en Colombie-Britannique, dans les affaires de violence entre conjoints et les situations familiales très conflictuelles (voir http://www.lss.bc.ca/legal_aid/familyIssues.php).

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Note de bas de la page 26

Voir ci-après notre examen de la question de l’aide juridique et de la désignation d’un avocat.

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Note de bas de la page 27

Voir, par exemple, Birnbaum, Bala et Bertrand, « The Rise of Self-Representation in Canada’s Family Courts: The Complex Picture Revealed in Surveys of Judges, Lawyers and Litigants », 2013, vol. 91, Revue du Barreau canadien, p. 67‑96. Selon le Code criminel, le tribunal peut nommer un avocat pour procéder au contre-interrogatoire des témoins, ce qui permet d’éviter que, dans une affaire de violence entre conjoints, l’accusé procède au contre-interrogatoire de la victime (par. 486.3(2)); or, on ne trouve aucune disposition analogue dans les textes sur le droit de la famille.

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Note de bas de la page 28

Voir, par exemple, Porter v McLennan, 2011 ONCJ 278, une conférence préparatoire ayant été exigée avant que ne soit entendue une requête en ordonnance de mesure provisoire présentée par le père, alors que la mère avait exclu du foyer matrimonial ce « père au foyer ».

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Note de bas de la page 29

Clement v. Clement [2010] O.J. 653. Voir également P.A.C. v W.D.C., [2012] A.J. 74 (C.A.), la Cour d’appel de l’Alberta confirmant la décision de première instance confiant provisoirement au père la garde des enfants, par crainte que la mère aliène les enfants contre leur père.

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Note de bas de la page 30

Bala et Ringseis, « Review of the Yukon Family Violence Prevention Act », (pour le compte du gouvernement territorial du Yukon, dans le cadre d’un contrat avec le Canadian Research Institute for Law & the Family), juillet 2002.

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Note de bas de la page 31

La Loi sur les foyers familiaux situés dans les réserves et les droits ou intérêts matrimoniaux, L.C. 2013, ch. 20. Ce texte, qui a reçu la sanction royale le 19 juin 2013, n’est pas encore entré en vigueur. Il prévoit que, en cas de violence entre conjoints dans une réserve, le tribunal peut prononcer une ordonnance de protection d’urgence ordonnant entre autres au conjoint du demandeur ou de la demanderesse de quitter provisoirement le foyer familial.

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Note de bas de la page 32

On trouvera un examen des questions liées aux séparations très conflictuelles et aux rapports d’évaluation dans Fidler, Bala, Birnbaum et Kavassalis, Challenging Issues In Child Custody Assessments: A Guide For Legal And Mental Health Professionals, Toronto, Carswell, 2008.

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Note de bas de la page 33

Bala et Leschied, « Court-Ordered Assessments In Ontario Child Welfare Cases: Review And Recommendations For Reform », 2008, vol. 24, Revue canadienne de droit familial, p. 1-56.

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Note de bas de la page 34

Shahnaz Rahman et Laura Track, Troubling Assessments: Custody and Access Reports and their Equality Implications for BC Women, Vancouver, West Coast LEAF, 2012; et National Council of Juvenile and Family court Judges, Navigating Custody and Visitation Evaluations in Cases with Intimate Partner Violence: A Judge’s Guide, 2004, en ligne : http://www.afccnet.org/Portals/0/PublicDocuments/ProfessionalResources/BenchGuide.pdf

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Note de bas de la page 35

CAS Ottawa v PY, [2007] OJ 1639 (C. sup. Ont.).

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Note de bas de la page 36

Voir Kaplanis v Kaplanis, [2005] OJ 275, 194 OAC 106, 249 DLR (4th) 620 au paragraphe 2. Le juge Weiler de la Cour d’appel a estimé que la juge de première instance avait outrepassé ses compétences en ordonnant la participation à des consultations psychosociales. Malgré cet arrêt, les juges demeurent disposés à ordonner aux parents de prendre part à des cours d’éducation parentale, à des programmes de gestion de la colère ou à des consultations psychosociales, de telles mesures conditionnant l’exercice de leur droit de garde ou de leur droit d’accès.

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Note de bas de la page 37

Florito v Wiggins, 2011 ONSC 1868, 2011 CarswellOnt 5622, W.C. v C.E., 2010 ONSC 3575, [2010] OJ 2738, Filaber v Filaber, [2008] OJ 4449; et J.K.L. v N.C.S., [2008] OJ No 2115.

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Note de bas de la page 38

L.M. v. T.M., [2012] N.B.J. 376 (B.R.).

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Note de bas de la page 39

[2003] OJ No 1418, 37 RFL (5th) 381 (C. sup. Ont.), le juge Henderson.

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Note de bas de la page 40

Nous précisons que la capacité à offrir ce type d’aide aux familles varie sensiblement selon les organismes et les tiers fournisseurs de services.

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Note de bas de la page 41

Mary Rella, BA Dip C.S. « Therapeutic Access: From Supervising Access to Building Parent-Child Relationships. » IMPrint : The Newsletter of Infant Mental Health Promotion, volume 47, hiver 2006-2007, révisée en avril 2010. (Des extraits peuvent être obtenus à l’adresse suivante : http://www.oacas.org/pubs/oacas/journal/2010Fall/access.html

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Note de bas de la page 42

Pour un exemple de disposition législative prévoyant les ordonnances enjoignant à la police d’en assurer l’exécution, voir, par exemple, l’article 35 de la Loi portant réforme du droit de l’enfance de l’Ontario. Pour un examen du pouvoir qu’ont les tribunaux d’enjoindre à la police d’assurer l’exécution d’une ordonnance, voir, par exemple, Allen v. Grenier, [1997] O.J. 1198, 145 D.L.R. (4th) 286 (Div. gén.).

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Note de bas de la page 43

Allen v. Grenier, [1997] O.J. 1198, 145 D.L.R. (4th) 286 (Div. gén.).

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Note de bas de la page 44

2011 ONSC 1868. La compétence parens patriae [terme latin qui veut dire parent de la patrie] des cours supérieures fait que ces juges possèdent le pouvoir de prononcer des ordonnances visant à protéger l’intérêt des enfants dans les cas où aucune disposition législative ne prévoit le problème en cause, ni n’interdit une intervention de la cour. Ce pouvoir est fondé sur la compétence historique du chancelier britannique. Les juges ontariens semblent plus portés à invoquer et à élargir cette compétence historique que les juges d’autres ressorts et, au Québec, il n’est pas en fait certain que la Cour supérieure possède cette compétence historique.

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Note de bas de la page 45

Voir Aliamisse O Mundulai, « Stretching the Boundaries in Child Access, Custody and Guardianship in Canada », 2005, vol. 21, Revue canadienne de droit familial, no 267, à la page 269; Bahjan v Bahjan, 2010 ONCA 714, 104 OR (3d) 368, le juge Weiler; et AA v BB, 2007 ONCA 2, [2007] OJ 2, 83 OR (3d) 561.

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Note de bas de la page 46

En Ontario, l’article 57.1 de la Loi sur les services à l’enfance et à la famille confère aux tribunaux le pouvoir de rendre, en faveur d’un parent et en vertu de la loi provinciale sur la famille, une ordonnance de garde dans le cadre de procédures de protection de l’enfance; il faut, normalement, que l’organisme de protection y consente. Ainsi que nous l’avons vu plus tôt, de manière générale, les dispositions sur la protection de l’enfance l’emportent sur les ordonnances prononcées au titre de la législation sur la famille, mais si l’OPE accepte que soit suspendue la procédure de protection, ou le prononcé d’une ordonnance de garde, l’ordonnance familiale entrera en vigueur.

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Note de bas de la page 47

(1993), 50 R.F.L. (3d) 171 aux pages 181 à 183 (C.A. N.-É.); voir également E.H. v. T.G. (1995), 18 R.F.L. (4th) 21 (C.A. N.-É.); et B.P.M. v. B.L.D.E.M. (1992), 42 R.F.L. (3d) 349 aux pages 359 et 360 (C.A. Ont.).

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Note de bas de la page 48

Voir McGrath v. Thomsen (2000), 11 R.F.L. (5th) 174 (C.A. C.-B.), affaire dans laquelle une mère ayant des antécédents de toxicomanie et de comportement menaçant n’a eu accès aux enfants qu’avec l’autorisation du parent qui en avait la garde.

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Note de bas de la page 49

Voir, par exemple, Salehi v. Haghighi, 2011 ONCJ 731; C.D. v. J.B., [1996] A.Q. 181, Parker v. Hall, [1996] O.J. 756 (C. prov. Ont.) et Alexander v. Creary (1995), 14 R.F.L. (4th) 311 (C. prov. Ont.); voir également Matheson v. Sabourin, [1994] O.J. 991, le juge Hardman, de la Cour provinciale, faisant état de travaux de recherche sur les conséquences que peut avoir sur les enfants le fait d’avoir assisté à de la violence conjugale, travaux qui, semble-t-il, n’avaient pas été produits par un témoin à l’audience.

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Note de bas de la page 50

J.M. v. A.L., [2013] N.S.J. No. 34 (Fam. Ct.)

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Note de bas de la page 51

2012 NSCA 48, au par. 39

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Note de bas de la page 52

2005 NSSC 256, aux par. 24 et 25.

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Note de bas de la page 53

Voir, par exemple, Rogerson v Tessaro [2006] OJ 1825 (C.A.); Pettenuzzo-Deschene v. Deschene 2007 CarswellOnt 5095, 40 RFL (6th) 681(C.S.J.); C.J.B. v. R.C.J., [2007] BCJ 212 (C.S. C.-B.); T.S. v. A.V.T., [2008] AJ 293 (C.B.R. Alb.); Savage v. Savage, [2007] OJ 312 (C.S.J.); Polsfut v. Polsfut, [2008] SJ (C.B.R. de la Sask.); et Faber v Gallianco, 2012 ONSC 764.

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Note de bas de la page 54

Voir Fidler, Bala, Saini, A Differential Approach to Children Resisting Postseparation Contact: A Guide for Legal & Mental Professionals, Oxford University Press, New York, 2012; et Fidler & Bala, « Children Resisting Post-separation Contact With A Parent: Concepts, Controversies And Conundrums », 2010, 48 Family Court Review 10-47.

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Note de bas de la page 55

Voir l’examen de la question ci-après.

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Note de bas de la page 56

Voir, par exemple, Bailey v. Bailey [1996] OJ 4891; Roda v. Roda [2000] OJ 3786 (C.S.J.); et El-Murr v. Kiameh [2006] OJ 1521 (C.J.O.)

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Note de bas de la page 57

Voir, par exemple, P. (J.E.) v. W. (H.J.) (1987), 11 R.F.L. (3d) 136 (C.B.R. de la Sask.), affaire dans laquelle une petite fille de six ans avait une aversion pour son père en raison de l’hostilité que sa mère témoignait à son conjoint. La mère s’opposait aux visites, malgré les efforts de médiation. La cour a refusé d’ordonner l’accès, tout au moins en attendant que l’enfant soit sensiblement plus âgé. Voir également l’affaire R.G.A. v K.A.C, 2011 Carswell Ont 4462 (C.J.O.), dans laquelle la cour estimait que la mère qui avait la garde de l’enfant avait un comportement aliénant, mais a conclu cependant qu’étant donné que le père n’avait pas demandé la garde, il n’y avait aucun moyen réaliste de faire exécuter le droit d’accès, et a refusé d’en contraindre l’exercice.

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Note de bas de la page 58

Voir, par exemple, les paragraphes 4(1) et 4(6) du Child, Youth and Family Enhancement Act, de l’Alberta, RSA 2000, c C-12, ainsi que les paragraphes 14(1), (3) et (6) du Child, Family and Community Service Act, de la Colombie-Britannique, RSBC 1996, c 46.

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Note de bas de la page 59

En 2008, dans 34 % des enquêtes confirmant les faits allégués, la principale cause de maltraitance était le fait pour un enfant d’avoir assisté à de la violence entre conjoints (environ 29 259 cas, soit 4,86 enquêtes pour chaque tranche de 1 000 enfants) : Nico Trocmé et al., Étude canadienne sur l’incidence des signalements de cas de violence et de négligence envers les enfants, 2008, Agence de la santé publique du Canada, 2011.

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Note de bas de la page 60

Family and Children's Services of St. Thomas and Elgin County v F(W), 2003 CanLII 54117 (C.J. de l’Ont.).

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Note de bas de la page 61

FH c McDougall, 2008 CSC 53, [2008] 3 RCS 41, qui cite une affaire britannique de protection de l’enfance, In re B (Children), [2008] 3 WLR 1, [2008] UKHL 35; DCW (PEI) v AH and JD, 2009 PECA 19; Nova Scotia (Community Services) v CM, 2011 NSSC 112; SJB et al v Child and Family All Nations Coordinated Response Network, 2009 MBQB 12; PCI v Saskatchewan (Social Services), 2009 SKQB 335; Catholic Children's Aid Society of Metropolitan v AD (1994), 1 RFL (4th) 268 (Div. gén. C. Ont.).

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Note de bas de la page 62

Par exemple, C.L.M. v. D.G.W., [2004] A.J. No. 329, 2004 ABCA 112. Pour le point de vue contraire, voir Children’s Aid Society of Niagara Region v. D.M., [2002] O.J. No. 1421 (C. sup.).

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Note de bas de la page 63

Voir, par exemple, la Loi sur les services à l’enfance et à la famille (Ontario), LRO 1990, c C.11, art. 5.

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Note de bas de la page 64

Children’s Aid Society Region of Halton v. O.(J.) 2013 ONCJ 191, 2013 O.J. 1691au par. 29.

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Note de bas de la page 65

On trouvera dans Children’s Aid Society Region of Halton v. O.(J.), précité, la nécessité de témoignages d’experts démontrant que l’enfant souffrirait d’être appelé à témoigner.

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Note de bas de la page 66

Children's Aid Society of Hamilton-Wentworth v KR and CW, (2001) OJ No 5754; Alberta (Child, Youth and Family Enhancement Act, Director) v. C.M. and D.L. (2005), 23 R.F.L. (6th) 10; Newfoundland and Labrador (Manager of Child, Youth and Family Services) v. A.C. [2012] N.J. No. 54.

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Note de bas de la page 67

B. (R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 RCS 315, 1995 CanLII 115 (CSC); Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), 3 RCS 46, 1999 CanLII 653 (CSC).

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Note de bas de la page 68

Chatham-Kent Children's Services v JK, [2009] OJ No 5423. Si, dans les affaires de protection de l’enfance, les tribunaux répugnent à exclure certaines preuves, dans certaines circonstances les juges invoquent les dispositions de la Charte afin d’exclure des preuves dont la fiabilité n’est pas avérée : voir, par exemple, C.A.S of Toronto v D.M. , [2001] O.J. 4425 (C. J.); et Catholic C.A.S. of Toronto v J.L., [2003] O.J. 1722 (C. J.), le juge Jones.

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Note de bas de la page 69

Chatham-Kent Children's Services v JK, précité au par. 63.

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Note de bas de la page 70

International Institute for Child Rights and Development, Université de Victoria. Family Group Conferencing Literature Review. Rapport préparé pour le Child and Youth Officer de Colombie-Britannique, octobre 2005. http://www.rcybc.ca/groups/Project%20Reports/fgc_lit_review.pdf

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Note de bas de la page 71

Voir, par exemple, Angela Cameron, « Sentencing Circles and Intimate Violence: A Canadian Feminist Perspective », 2006, vol. 18, no 2, revue Femmes et droit, p. 479-512.

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Note de bas de la page 72

Problem-solving in Canada’s Courtrooms: A Guide to Therapeutic Justice. Institut national de la magistrature, 2011, p. 30; Kierstead, Shelley M., « Therapeutic Jurisprudence and Child Protection », 30 décembre 2011. Barry Law Review, vol. 17, no 1, p. 31, 2011; Osgoode CLPE Research Paper, no 34, 2012.

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Note de bas de la page 73

Voir Children’s Aid Society Region of Halton v. O.(J.), précité, au par. 43.

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Note de bas de la page 74

Le principe voulant que l’acquittement obtenu à l’issue de poursuites pénales ne fasse pas obstacle à l’engagement d’une procédure civile fondée sur les mêmes circonstances est examiné dans l’arrêt Polgrain Estate v. Toronto East General Hospital, [2008] O.J. No. 2092 (C.A.).

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Note de bas de la page 75

Voir, par exemple, Bala, Birnbaum et Bertrand, « Controversy about the Role Children’s Lawyers: Advocate or Best Interests Guardian? Comparing Attitudes & Practices in Alberta & Ontario – Two Provinces with Different Policies » (à paraître dans le numéro d’octobre 2013), Family Court Review.

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Note de bas de la page 76

Dans les cas où la preuve ne justifie pas une déclaration de culpabilité, ou lorsqu’a été démontrée une violation des dispositions de la Charte et que les preuves produites sont exclues au titre du paragraphe 24(2) de la Charte, le retrait de l’accusation ou l’acquittement sont, bien sûr, l’issue à laquelle la poursuite pénale doit juridiquement aboutir. Notre inquiétude concerne la protection des enfants dans les affaires où un risque de violence continue à se poser.

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Note de bas de la page 77

Voir, par exemple, DCP v. J.P., J.L., et L.M., 2013 PESC 6.

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Note de bas de la page 78

R. v. Heikamp, [1999] O.J. No. 5382. L’accusation a été retirée dès l’enquête préliminaire.

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Note de bas de la page 79

Voir, par exemple, Children's Aid Society of Ottawa v MB, [2007] OJ No 1054 (C. J. Sup.); Children's Aid Society of Ottawa v CW, 2008 CanLII 13181 (C.S. de l’Ont.); Children's Aid Society of Hamilton v EO [2009] OJ No 5534 (C. sup.); CB v Alberta (Child, Youth & Family Enhancement Act, Director), 2008 ABQB 165; Winnipeg (Child and Family Services) v LMT, 1999 CanLII 14177 (C.B.R. du Man.).

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Note de bas de la page 80

OACAS Child Welfare Report, 2012, p. 10

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Note de bas de la page 81

For the Good of Our Children and Youth: Report of the Saskatchewan Child Welfare Review Panel, novembre 2010, p. 29, http://saskchildwelfarereview.ca/CWR-panel-report.pdf

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Note de bas de la page 82

Ken Fowler, PhD, Children in Care in Newfoundland and Labrador, septembre 2008, p. 89, http://www.gov.nl.ca/cyfs/publications/childcare/InCareReport.pdf

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Note de bas de la page 83

Closing the Gap Between Vision and Reality: Strengthening Accountability, Adaptability andContinuous Improvement in Alberta’s Child Intervention System. Final Report of the Alberta Child Intervention Review Panel, 30 juin 2010, p. 70, http://cwrp.ca/sites/default/files/publications/en/AB-Child_Intervention_Panel.pdf.

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Note de bas de la page 84

Voir, par exemple, le rapport du Vérificateur général en 2008 (http://www.oag-bvg.gc.ca/internet/francais/parl_oag_200805_04_e_30700.html#hd5i) et en 2011 (http://www.oag-bvg.gc.ca/internet/francais/parl_oag_201106_04_e_35372.html#hd5h).

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Note de bas de la page 85

[1999] 3 R.C.S. 46.

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Note de bas de la page 86

Voir, par exemple, Re V, 2009 SKQB 50; et Huron-Perth CAS v JJ, [2006] OJ 5372 (C. J. de l’Ont.), la cour ayant jugé que [traduction] « Il est raisonnable de penser que le programme d’aide juridique de la province est en mesure d’évaluer logiquement, humainement et avec bon sens, l’admissibilité financière ».

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Note de bas de la page 87

Kate Kehoe et David Wiseman, « Reclaiming a Contextualized Approach to the Right to State-Funded Counsel in Child Protection Cases », (2012) 63 Revue de droit de l’Université du Nouveau-Brunswick, 166.

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Note de bas de la page 88

C’est l’approche retenue par la Cour suprême de la Colombie-Britannique, (Director of Child, Family & Community Service) v. L.(T.), 2010 BCSC 105.

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Note de bas de la page 89

Signalons les exceptions, car des cours en matière de protection de l’enfance sont offerts à l’Université d’Ottawa, à l’Université de Toronto, Osgoode Hall et à l’Université Queen’s.

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Note de bas de la page 90

http://www.canadianlawyermag.com/law-commission-calls-on-schools-to-instruct-students-on-realities-of-violence-against-women.html?print=1&tmpl=component

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Note de bas de la page 91

Le chapitre ontarien de l’Association of Family & Conciliation Courts (AFCC-O) se penche actuellement sur les carences de la formation professionnelle en matière de protection de l’enfance, et a offert, à l’automne 2013, un programme de formation de quatre jours à Toronto.

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Note de bas de la page 92

Le professeur Nicholas Bala a évoqué ce problème lors de son témoignage dans le cadre de l’enquête sur la médecine pédiatrique en Ontario, Rapport sur la médecine légale pédiatrique en Ontario, le 21 février 2008. La transcription du témoignage du professeur Bala est affichée en ligne à : http://mail.tscript.com/trans/pfp/feb_21_08/index.htm.

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Note de bas de la page 93

Honouring Kaitlynne, Max and Cordon – Make Their Voices Heard Now. Report of the BC Representative for Children and Youth, 2012, p. 72; P Jaffe et M. Juodis, « Children as victims and witnesses of intimate partner homicide: Lessons learned from intimate partner violence death review committees », [2006] Juvenile and Family Court Journal, p. 13–27.

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Note de bas de la page 94

Honouring Kaitlynne, Max and Cordon – Make Their Voices Heard Now, p. 54, 59

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Note de bas de la page 95

Voir, par exemple, W.C. v C.E., 2010 ONSC 3575.

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Note de bas de la page 96

La violation d’une ordonnance de protection de l’enfance constitue une infraction provinciale, mais de telles infractions ne sont pas toujours sanctionnées énergiquement en raison d’une insuffisance de moyens. Les infractions exposent l’auteur à des sanctions allant de six mois / 1 000 $ d’amende en Ontario à 24 mois / 50 000 $ d’amende, au Manitoba. Toute personne qui viole les conditions d’une ordonnance de libération sous caution, de probation ou de sursis peut, en revanche, être immédiatement mise en détention conformément aux dispositions du Code criminel.

Les parents qui n’ont pas la garde de leurs enfants et qui, en plus, ont des antécédents de violence entre conjoints (le partenaire violent est le plus souvent l’homme) peuvent ainsi être moins portés à respecter les conditions d’une ordonnance de protection de l’enfance.

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Note de bas de la page 97

Voir Children’s Aid Society Region of Halton v. O. (J.), précité, où la cour, ayant permis que soit produite en preuve la transcription du témoignage livré par les enfants à l’audience préliminaire dans le cadre des procédures pénales intentées contre leurs parents pour agression, a autorisé l’avocat des parents à contre-interroger les enfants.

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Note de bas de la page 98

Helen How, citée dans Di Luca et al, Best Practices Where There is Family Violence (Criminal law Perspective) (mars 2012) p. 15; voir également l’affaire Peguis Child and Family Services v. C.S., [2009] M.J. No. 302 (C.B.R.), dans laquelle la police s’était opposée à la remise à un organisme de protection de l’enfance des dossiers concernant des mineurs, estimant que l’organisme de protection de l’enfance qui demandait que ces dossiers lui soient communiqués n’accorderait pas à ces mineurs le traitement qui convient.

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Note de bas de la page 99

Children’s Aid Society of Algoma v. P.(D.), 2006 ONCJ 170 aux par. 44 à 51 (Mise en évidence dans l’original.)

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Note de bas de la page 100

Children’s Aid Society of Algoma v. B. (S). [2008] OnCJ 358 (CanLII), aux par. 13 à 16; voir également Peguis Child and Family Services v. C.S., [2009] M.J. No. 302 (C.B.R.).

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Note de bas de la page 101

Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G(.J.), [1999] 3 R.C.S. 46, au par. 76, arrêt prononcé par le juge en chef Lamer.

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Note de bas de la page 102

Di Luca et al, Best Practices Where There is Family Violence (Criminal Law Perspective) (mars 2012) p. 29.

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Note de bas de la page 103

R. c. Nedelcu, 2012 CSC 59.

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Note de bas de la page 104

Children’s Aid Society of Huron County v. R.G., [2003] O.J. No. 3104 (C.J.O.)

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Note de bas de la page 105

Di Luca et al, Best Practices Where There is Family Violence (Criminal Law Perspective) (mars 2012) p. 15. Le juge Thompson de la Cour du banc de la Reine du Manitoba (Division de la famille) a répondu à l’argument voulant que les acteurs de la justice pénale saisissent mieux que les agents de protection de l’enfance les besoins de l’enfant : Peguis Child and Family Services [2009] M.J. No. 302 (C.B.R.): [traduction] « On comprend mal comment il pourrait en être ainsi. L’organisme Peguis Child and Family Services est investi d’une mission de protection de l’enfance et, s’agissant de cas d’enfants en difficulté, il a une meilleure formation et davantage d’expérience que les membres du Service ».

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Note de bas de la page 106

On entend par déclaration K.G.B., la déposition d’un témoin ou d’une victime, recueillie par la police et pouvant servir à démontrer la culpabilité de l’accusé même si le témoin ou la victime revient sur ses déclarations. Pour être recevable, il faut qu’une telle déclaration ait été recueillie dans les conditions prévues par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. K.G.B., [1993] 1 R.C.S. 740, qui exige un enregistrement fiable (qui sera en général un enregistrement sur bande vidéo), que l’auteur de la déclaration ait été averti de l’importance de dire la vérité et des conséquences d’un mensonge.

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Note de bas de la page 107

Honouring Kaitlynne, Max and Cordon, p. 33, 38, 41

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Note de bas de la page 108

Honouring Kaitlynne, Max and Cordon, p. 49

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Note de bas de la page 109

Di Luca et al, Best Practices Where There is Family Violence (Criminal Law Perspective) (mars 2012) p. 15.

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Note de bas de la page 110

Honouring Kaitlynne, Max and Cordon, p. 57.

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Note de bas de la page 111

Comité d’examen des décès dus à la violence familiale (Ontario), Rapport annuel 2011, p. 8–9. http://www.mcscs.jus.gov.on.ca/stellent/groups/public/@mcscs/@www/@com/documents/webasset/ec160943.pdf

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Note de bas de la page 112

Jaffe, P. et Juodis, M., 2006, Children as victims and witnesses of intimate partner homicide: Lessons learned from intimate partner violence death review committees. Juvenile and Family Court Journal, p. 13-27.

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Note de bas de la page 113

Au Manitoba, aucune sanction n’est prévue en cas de non-déclaration, mais les membres des professions réglementées qui ne respectent pas cette obligation peuvent faire l’objet d’une plainte auprès de l’organisme dont ils relèvent. La Loi sur les services à l’enfance et à la famille, C.C.S.M., ch. C80, art. 18. L’Île-du-Prince-Édouard, la Saskatchewan, le Québec et le Yukon n’imposent aucune sanction et ne prévoient pas non plus la possibilité d’une plainte devant l’organisme dont relève la personne à qui l’on reproche de ne pas avoir signalé une telle situation. Child Protection Act, R.S.P.E.I. 1988, ch. C-5.1., art. 22; Loi sur les services à l’enfance et à la famille, S.S. 1989-1990, ch. C-7.2; Loi sur la protection de la jeunesse, RLRQ, chapitre P-34.1; Loi sur les services à l’enfance et à la famille, L.Y. 2008, ch. 1.

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Note de bas de la page 114

Honouring Kaitlynne, Max and Cordon, p.78

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Note de bas de la page 115

D.P. v. Wagg (2002), 61 O.R. (3d) 746 (C. div.)

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Note de bas de la page 116

Children’s Aid Society of Algoma v. P.(D.), 2006 ONCJ 170, conf. [2007] O.J. No. 3601 (C.S. de l’Ont.); Peguis Child and Family Services v. C.S., [2009] M.J. No. 302 (C. B.R.).

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Note de bas de la page 117

Children’s Aid Society of Algoma v. P.(D.), 2006 ONCJ 170, conf. [2007] O.J. No. 3601 (C.S. de l’Ont.); Awasis Agency of Northern Manitoba v. B.D.B., [2009] M.J. No. 419; 2009 MBQB 316 (C.B.R. du Man. Division de la famille).

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Note de bas de la page 118

Peguis Child and Family Services v. C.S., [2009] M.J. No. 302 (C.B.R.), au paragraphe 41, le juge M.A. Thompson.

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Note de bas de la page 119

W.H. v. H.C.A., 2006 CanLII 27865.

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Note de bas de la page 120

R. v. Miller (2000), 147 C.C.C. (3d) 156 (C.A. de la C.-B.); R. v. R.A.M., [1994] M.J. No. 597 (C.A. du Man.).

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Note de bas de la page 121

Le juge n’est pas tenu d’accepter l’accord intervenu entre l’accusé et le ministère public, l’accusé étant autorisé à plaider coupable à une accusation moins grave. Cela dit, [traduction] « Dans la plupart des cas, le juge de première instance accorde, comme il convient de le faire, beaucoup de poids à la décision du procureur de la Couronne d’accepter que l’accusé plaide coupable à une infraction moindre ou incluse, compte tenu des lourdes responsabilités exercées par le représentant de la société ». À condition que le ministère public démontre que le plaidoyer est compatible avec l’exercice raisonnable du pouvoir discrétionnaire du poursuivant, « compte tenu de l’intérêt que la société a à une bonne administration de la justice », il est, de la part d’un juge, raisonnable d’accepter le plaidoyer : R. v. Naraindeen (1990), 80 C.R. (3d) 66) (C.A. de l’Ont.) au par. 29.

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Note de bas de la page 122

R c McNeil [2009] 1 R.C.S. 66, 2009 C.S.C. 3.

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Note de bas de la page 123

Children’s Aid Society of Algoma v. P.(D.), 2006 ONCJ 170, conf. [2007] O.J. No. 3601 (C.S. de l’Ont.).

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Note de bas de la page 124

Colombie-Britannique, Family Law Act, alinéas 37(2)g) et h) et article 38; Ontario, Loi portant réforme du droit de l’enfance; Nouvelle-Écosse, Maintenance and Custody Act, alinéa 18(6)j).

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Note de bas de la page 125

Colombie-Britannique, Family Law Act, alinéa 37(2)j).

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Note de bas de la page 126

Ontario, Loi sur les services à l’enfance et à la famille, art. 59.2.

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Note de bas de la page 127

Colombie-Britannique, Family Law Act, art. 1; Nouvelle-Écosse, Maintenance and Custody Act, par. 2(da).

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Note de bas de la page 128

Voir, par exemple, Colombie-Britannique, Family Law Act, art. 38; Nouvelle-Écosse, Maintenance and Custody Act RSNS 1989 c 160, par. 18(7).

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Note de bas de la page 129

Ontario, Loi portant réforme du droit de l’enfance, art. 35; Colombie-Britannique, Family Law Act, alinéa 188(1)b). La violation d’ordonnances de non-communication n’étant pas érigée en infraction provinciale dans le cadre de ces dispositions, de telles violations peuvent maintenant être réprimées en vertu de l’article 127 du Code criminel. De telles ordonnances peuvent également être prononcées en Ontario par des tribunaux de protection de l’enfance : Loi sur les services à l’enfance et à la famille, par. 57.1(3) et (4).

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Note de bas de la page 130

Manitoba, Loi sur les services à l’enfance et à la famille, par. 18.4(1.1).

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Note de bas de la page 131

Ontario, Loi portant réforme du droit de l’enfance, alinéa 21(2)b)

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Note de bas de la page 132

Nouveau-Brunswick, Loi sur les services à la famille,LN-B 1980, c F-2.2, alinéa 7a).

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Note de bas de la page 133

Ontario, Loi sur les services à l’enfance et à la famille, art. 57.1.

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Note de bas de la page 134

Ontario, Loi sur les services à l’enfance et à la famille, par. 72(2). Un avis de pratique a été rédigé en réponse à ces modifications afin de préciser l’étendue de l’obligation qu’a le ministère public de signaler ce genre de cas à la Société d’aide à l’enfance en Ontario. Avis de pratique en date du 31 mars 2000.

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Note de bas de la page 135

Nouveau-Brunswick, Loi sur les services à la famille, (al. 31(1)f)) et Alberta, Child, Youth and Family Enhancement Act, (sous-sous-al. 1(3)a)(ii)(C)) qui prévoit, comme motif d’une intervention en protection de l’enfance, le fait d’avoir assisté à de la violence entre conjoints.

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Note de bas de la page 136

Le BC Representative for Children and Youth a relevé les difficultés que les agents des OPE éprouvent lorsqu’il s’agit de décider si le fait que l’enfant a assisté à des actes de violence permet de conclure qu’il a besoin d’être protégé, la loi applicable en la matière ne le prévoyant pas de manière précise. Honouring Kaitlynne, Max and Cordon, p. 64.

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Note de bas de la page 137

Ce que prévoit actuellement le Family Law Act de la Colombie-Britannique, en son alinéa 183(3)c) et son paragraphe 188(2).

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Note de bas de la page 138

Voir, par exemple, Comité d’action sur l’accès à la justice en matière civile et familiale, des changements concrets en matière de droit de la famille : Au-delà des sages paroles : Rapport final du Comité d’action sur l’accès à la justice en matière civile et familiale, (avril 2013), recommandation 19.

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Note de bas de la page 139

Avis de pratique concernant le Tribunal intégré pour l’instruction des causes de violence familiale au 311, rue Jarvis à Toronto, 26 avril 2013, http://www.ontariocourts.ca/ocj/legal-professionals/practice-directions/toronto-region/integrated-intimate partner-violence-court/

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Note de bas de la page 140

http://www.ontariocourts.ca/ocj/integrated-intimate partner-violence-court/overview/

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Note de bas de la page 141

Ainsi que la Cour de justice de l’Ontario l’explique sur son site Web : http://www.ontariocourts.ca/ocj/integrated-intimate partner-violence-court/

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Note de bas de la page 142

www.nycourts.gov/courts/problem_solving/idv/home.shtml

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Note de bas de la page 143

www.lawschool.cornell.edu/womenandjustice/Featured-Judges/Judge-John-Rowley-IDV.cfm

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Note de bas de la page 144

www.yukoncourts.ca/courts/territorial/dvtoc.html; Canadian Research Institute for Law and the Family. The Intimate partner Violence Treatment Option (DVTO), Whitehorse, Yukon: Final Evaluation Report, octobre 2005, http://people.ucalgary.ca/~crilf/publications/Final_Outcome_Analysis_Report.pdf.

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Note de bas de la page 145

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Note de bas de la page 146

http://www.ucalgary.ca/resolve/reports/2011/2011-01.pdf

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Note de bas de la page 147

http://caringdads.org/pros/res/ap/130-response-to-respect

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Note de bas de la page 148

L’honorable Donna Martinson, One Assault Allegation, Two Courts: Can We Do A Better Job of Coordinating the Family and Criminal Proceedings, Managing the Intimate partner Violence Case, Conférence de l’Institut national de la magistrature, Québec, du 16 au 19 novembre 2010.

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Note de bas de la page 149

Notamment, la Nouvelle-Écosse et la Colombie-Britannique.

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Note de bas de la page 150

Pour un examen de la manière dont se déroule une conférence entre deux tribunaux canadiens, voir Giesbrecht v Giesbrecht, 2013 MBQB 115, le juge Diamond.

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Note de bas de la page 151

Native Child and Family Services of Toronto v. P.(S.) et al., 2009 ONCJ 473.

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Note de bas de la page 152

Ainsi que l’a fait valoir le juge Glenn dans l’affaire Children’s Aid Society of Huron County v. R.G., [2003] O.J. No. 3104 (C.J.O.) au par. 9.

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Note de bas de la page 153

C’est ainsi qu’un travailleur social relevant de l’organisme de protection de l’enfance de Pembroke est détaché au bureau des services de police de Pembroke, http://www.oacas.org/criticalconnections/resources/h1.pdf

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Note de bas de la page 154

On pourra consulter à l’adresse suivante les exposés qui ont été présentés : http://www.oacas.org/criticalconnections/

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Note de bas de la page 155

http://www.endviolence.ca/about-us/

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Note de bas de la page 156

www.fvpwaterloo.ca/en/

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Note de bas de la page 157

http://www.oacas.org/criticalconnections/resources/h2.pdf, http://www.wwlhin.on.ca/uploadedFiles/Celebrating%20Success%20-%20Family%20Violence%20Project.doc.pdf

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Note de bas de la page 158

www.children.gov.on.ca/htdocs/English/topics/childrensaid/childprotectionstandards.aspx#receipt

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Note de bas de la page 159

Honouring Kaitlynne, Max and Cordon, p. 45.

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Note de bas de la page 160

Lisa Tomlinson, Differential Response in Intimate Partner Violence Cases, exposé présenté devant l’Institut national de la magistrature, octobre 2012.

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Note de bas de la page 161

Tomlinson, ibid.

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Note de bas de la page 162

CAS York v AS, 2010 ONSC 1287 (CS), conf. 2011 ONSC 1732 (C. div.).

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Note de bas de la page 163

CAS Waterloo v KAL, 2010 ONCJ 80, le juge McSorley.

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Note de bas de la page 164

Barreau du Haut-Canada, Code de déontologie, commentaire sur la Règle 4.01.

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Note de bas de la page 165

La seule exception au secret professionnel concerne le cas où des affaires présentent un danger de blessures graves ou de mort : Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455.

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Note de bas de la page 166