Élargir nos horizons : Redéfinir l'accès à la justice au Canada
Annexe B (suite)
De la règle de droit à la philia (suite)
Le droit préventif
La frontière entre l’autorégulation et le droit préventif est, on s’en doute bien, assez floue. Il existe à Montréal un centre de droit préventif qui fut créé à la suite de notre colloque Le droit en question sous l’égide de la Chambre des notaires du Québec. Ce centre a notamment la responsabilité d’un service gratuit d’information juridique. C’est un pas dans la bonne direction. Notons au passage que le notaire, profession inconnue dans l’Amérique anglo-saxonne, est un officier de droit préventif. Nous avions invité à notre colloque un spécialiste américain de la preventive law, le professeur Marc Galanter. Il est reparti avec la conviction que les professions notariales rendraient de grands services aux États-Unis. Tout bon contrat signé devant un notaire qui a bien fait son travail réduit considérablement les risques de litige. Mais au lieu de renforcer cette vénérable profession dans la seule région d’Amérique du Nord où elle existe encore, on semble vouloir l’éliminer au profit de la profession d’avocat qui, elle-même, cesse d’être une profession libérale; l’avocat modèle étant désormais, soit un homme d’affaires, soit un technicien du droit.
Hélas, le centre de droit préventif a refusé d’appliquer, ne fût-ce qu’ à titre expérimental, une idée que j’avais empruntée à un obscur député de la fin du XIXe siècle. Ce député avait fait voter une loi dite de « conciliation » gr âce à laquelle un notable d’une région éloignée pourrait remplir le rôle d’un juge. Songez qu’ à cette époque, deux cultivateurs de la région de Gaspé qui avaient une chicane de clôture devaient se rendre à Kamouraska pour faire entendre leur cause.
La loi Chicoyne réglait un problème d’accès à la justice causé par la distance géographique. Aujourd’hui les distances sont financières ou culturelles. Ne faut-il pas imaginer, pour combler ces distances, des mesures à la fois plus simples, moins professionnalisées et plus efficaces que ne l’est, par exemple, la médiation dans les cas de séparation? C’est dans cet esprit que j’avais proposé au Centre de droit préventif de donner une formation juridique fondamentale à quelques notables bénévoles de village ou de quartier, qu’on aurait ensuite autorisés à donner des services juridiques de première ligne dans leur communauté. Je m’étais intéressé auparavant aux médecines douces. Il me semblait qu’il y avait place pour une justice douce, qui avait déj à commencé spontanément à s’instaurer. On m’avait appris à l’époque qu’en Ontario en particulier, de nombreux policiers à la retraite pratiquaient la justice douce.
Le droit préventif pourrait aussi jouer un rôle dans le secteur administratif. Il y a quelques années, j’étais invité à participer comme conférencier à un congrès de la Commission d’appel de la CSST, (Commission de la santé et de la sécurité au travail). Je savais que le nombre de dossiers en attente était effarant et il n’était pas question que je recommande qu’on accroisse le nombre de commissaires pour régler le problème, avant d’avoir examiné soigneusement la situation. Aucun des nombreux documents mis à ma disposition ne m’avait éclairé. J’ai cependant tout compris quand un haut fonctionnaire, plus libre d’esprit que la moyenne, m’a expliqué que la première entrevue avec les travailleurs victimes d’accident était faite par des préposés sans aucune formation spéciale à qui on demandait d’aider le requérant à remplir un formulaire anonyme. En d’autres termes, on faisait en sorte que les travailleurs se heurtent à un mur en arrivant à la CSST. Le sentiment d’injustice qu’éprouve le travailleur prend forme à cette occasion. Les employés les mieux formés de cette agence, des médecins et des avocats pour la plupart, étaient regroupés au sommet de la hiérarchie. Un observateur cynique en aurait conclu que cette institution avait été organisée de telle sorte que le maximum de litiges afflue au sommet pour tenir occupés le plus grand nombre possible de haut salariés. Mon informateur était persuadé qu’un peu plus d’hospitalité, de souplesse, de jugement à l’accueil aurait éliminé une bonne partie des griefs avant même qu’ils ne prennent forme.
Avant de chercher à prévenir les litiges, comme dans le cas de la CSST, il faut se demander s’il est possible de créer ou de recréer des solutions alternatives.
Les alternatives
Vous aurez remarqué que je distingue le droit préventif de ce que j’appelle les alternatives. Je range dans les alternatives la médiation, l’arbitrage et d’une manière générale, ce qu’on appelle aux États-Unis la justice informelle. Je me limiterai sur ce point à citer les conclusions d’un expert américain en la matière.
Après en avoir relevé toutes les contradictions, Richard Abel fait l’éloge de la justice informelle : « [...] elle exprime des valeurs qui suscitent une adhésion méritée : l’harmonie plutôt que le conflit; des mécanismes accessibles au grand nombre plutôt que des privilèges offerts à quelques-uns. Elle fonctionne rapidement et à bon compte; elle permet à tous les citoyens de participer aux prises de décisions plutôt que de limiter l’autorité aux professionnels; elle est conviviale plutôt qu’ésotérique; son but est de rendre toute la réalité de la justice à des gens qui autrement en seraient réduits à se satisfaire d’une justice de pure forme. »
Le tribunal
Au sommet de la pyramide de la justice, il y a le tribunal et les juges. À propos de ces derniers, nous avons déj à, après tant d’autres, préconisé un redressement consistant à réduire le plus possible l’importance des critères politiques dans le processus de nomination.
Ne faudrait-il pas aussi souhaiter que des juges de plus en plus compétents aient de plus en plus de temps à consacrer à des causes exemplaires? Les jugements qu’ils rendraient alors pourraient, à la base du système, devenir une source d’inspiration pour les spécialistes du droit préventif.
C’est seulement de cette façon que l’on peut espérer inverser la tendance actuelle où le tribunal est perçu comme la base de la pyramide alors qu’il devrait en être le sommet.
Pour rendre nos tribunaux plus accessibles, psychologiquement et moralement, nous pourrions tirer quelques leçons de l’exemple athénien. L’accès à la justice n’était pas un problème pour les citoyens quand ils étaient eux-mêmes au cœur de l’institution juridique, étant leur propre avocat et devant agir comme juge à l’occasion. Je recommande à tous les distingués juristes qui ont la patience de m’écouter de lire attentivement la pièce d’Aristophane intitulée Les Guêpes. Si on faisait de véritables efforts pour faciliter les choses aux citoyens qui veulent assurer eux-mêmes leur défense, on réglerait peut-être du même coup le problème de l’éducation. Si, en effet, les Athéniens ont appris à lire à écrire et à parler en public, c’est en partie parce qu’ils avaient besoin de toutes ces compétences pour jouir de tous les avantages de la citoyenneté.
Locke ou Aristote?
Les changements que je propose ne pourraient s’accomplir que dans un climat philosophique approprié. Ce climat peut-il être le libéralisme que monsieur Kingwell évoque au début de son document de travail? Je n’en étais pas sûr quand j’ai écrit Le Procès du Droit. Aujourd’hui après avoir lu The English speaking Justice de George Grant, je suis convaincu que non seulement on ne peut pas trouver de remède à l’intérieur du libéralisme, mais que les idées de Hobbes et de Locke, empirées par John Rawls, sont la cause lointaine, mais omniprésente, des maux sociaux qui sont à l’origine de l’inflation dans la demande de services juridiques.
Une bonne société est faite d’ordre, de justice et de cette amitié propre aux communautés qu’Aristote appelait la philia.
Quand la justice, sous la forme de l’institution juridique, occupe trop de place par rapport à la philia, la situation devient malsaine et propice aux litiges. Que pouvons-nous faire pour redonner à la philia l’importance qu’elle a perdue?
Pour pouvoir répondre à cette question, il faut faire au préalable un périlleux détour par la philosophie.
Il nous faudrait d’abord être disposé à faire confiance à la nature humaine laquelle, selon Aristote, est foncièrement bonne. Cela suppose pour la plupart d’entre nous une douloureuse remise en question des idées modernes dont nous sommes pétris. L’homme, pensait Aristote, est un zoon politikon, littéralement un animal qui vit en cité, un animal sociable, ce que l’on peut interpréter de la façon suivante : ne faites pas obstacle à l’expression de sa nature et il manifestera spontanément de la philia à l’égard de ses semblables.
Cette idée de l’homme a servi de fondement à une conception de la justice qui a été au centre de la tradition occidentale pendant plus d’un millénaire. Dans cette conception, d’où est venu en droite ligne le droit romain, l’idée de justice était subordonnée à l’idée de bien, et la nature humaine à Dieu.
Mais de même qu’il y eut une révolution copernicienne en cosmologie et en philosophie, il y en eut une en droit, et ce furent deux philosophes anglo-saxons qui en furent les initiateurs: Hobbes et Locke. Trop de crimes sans doute avaient été commis au nom d’une justice ayant des origines divines. Une approche plus terre à terre a paru plus sage. Si bien que, depuis Hobbes, l’homme appara ît comme un loup pour l’homme et que depuis Locke, jusqu’ à John Rawls, la justice ne gravite plus autour de Dieu, mais autour des intérêts de l’individu d’abord préoccupé par sa survie, c’est- à-dire par sa sécurité. Dans English speaking Justice, George Grant, montre bien que, pour Rawls comme pour Locke, la justice est la « fairness in the self-interest. »
Comment traduire le mot anglais fairness? Puisqu’il s’agit du respect des termes d’un contrat social, lesquels sont analogues aux règles d’un jeu, on peut utiliser le mot honnêteté. Le bon joueur est celui qui ne triche pas, qui est honnête. L’honnêteté dans la défense de ses intérêts personnels! Cette définition est celle de John Rawls, et même s’il se présente comme un continuateur de Locke et de Kant, il appartient d’abord à la sphère de la philosophie analytique anglo-saxonne. Il n’y a plus de nature humaine en cause, ni de référence à une idée transcendante de la justice, mais seulement le constat déj à fait par John Locke, le fondateur du libéralisme, que la première chose qu’un être vivant raisonnable cherche à assurer, c’est sa propre survie. Il s’agit au fond pour l’auteur de The Theory of Justice, de préciser les conditions dans lesquelles chacun peut assurer le mieux possible sa survie dans un contexte social où tous font le même calcul.
Plus fondamental que l’honnêteté, il y a, dans cette conception de la justice, l’accent mis sur l’individu et sur sa sécurité. C’est l’un des paradoxes du libéralisme que d’être ainsi fondé sur le contraire de la liberté. Poussons un peu plus loin notre analyse de la juridicisation des sociétés et nous découvrirons que c’est presque toujours le besoin de sécurité qui est en cause, directement ou indirectement, un besoin de sécurité qui s’exacerbe au fur et à mesure que l’homme, s’éloignant de Dieu, devient l’absolu. Depuis qu’il ne trouve plus la sécurité en Dieu, l’homme a divinisé la sécurité. Pendant ce temps, la peur de l’autre s’accentue, peur de l’autre sexe, peur de l’autre génération, peur de l’autre ethnie. «L’enfer c’est les autres»
, ce mot que Sartre a emprunté à Hobbes, était prophétique. Si la médicalisation est provoquée par la peur du microbe, la juridicisation est provoquée par la peur de l’autre… (et souvent aussi de ses microbes.) L’un et l’autre phénomène a pour cause ultime un besoin excessif de sécurité. On n’échappe individuellement et collectivement à l’emprise de la médecine seulement si, acceptant sa condition de mortel, on se rend à cette évidence : ma carcasse n’a pas un prix illimité. On échappe à l’emprise de l’institution juridique de la même manière.
Pour que la philia revienne l à où elle a disparu, il faut avant tout un climat philosophique tel que la sécurité cesse d’être l’absolu qu’elle est en ce moment. Un tel climat existe dans la famille de mes voisins, qui ont 12 enfants. Peu de temps après l’accident d’autobus de Nicolet, le père a été interpellé par un policier parce que sur la banquette arrière de sa Chrysler, il y avait cinq enfants, dont trois seulement étaient attachés. On devine la réponse du père: « que voulez-vous monsieur le policier, il n’y a que trois ceintures »
. La policier l’a averti : la prochaine fois, il sera sans merci et l’amende sera élevée. À ce compte-l à, mes voisins ne pourront bientôt voyager qu’en convoi ou en autobus!
Commentant l’affolement suscité par l’accident, mes voisins se sont élevés à une sagesse digne d’Aristote : « on dirait, m’ont-ils dit, que les gens ont oublié qu’ils sont mortels et que lorsqu’un accident exceptionnel le leur rappelle, ils veulent éloigner d’eux le spectre de la mort en exigeant des mesures utopiques de sécurité. »
Au moment précis où ils me tenaient ces propos, à leur cabane à sucre, je vois appara ître une petite tache colorée descendant une colline de l’autre côté d’un ruisseau. C’était le petit dernier, Robert, trois ans, qui venait seul retrouver ses parents, à plus de 500 mètres de la maison. « Ça lui fera un merveilleux souvenir »
, ont dit les parents, au lieu de s’angoisser par crainte des accidents qui auraient pu lui arriver.
Une fois ce climat philosophique rétabli, une foule de mesures simples d’allégement du fardeau juridique deviennent possibles. Il s’agir en somme de pratiquer l’hippocratisme social. La nature se guérit d’elle-même, enseigne Hippocrate. Il faut seulement s’efforcer de ne pas lui nuire. Primum non nocere. Ainsi en est-il pour la nature sociable de l’homme. Enlevez les obstacles et la philia réappara îtra.
Il existe une ligue des droits et libertés et on ne compte plus les organismes chargés de veiller sur la sécurité des citoyens. L’heure est venue de veiller sur la philia, en favorisant, par exemple, des regroupements de citoyens se donnant pour t âche de limiter la peur de l’autre et ses effets corrosifs sur les communautés. Comment? Ce pourrait être en repérant les lois et règlements qui nuisent à la vie sociale et en proposant des abrogations ou des amendements.
C’est dans cet esprit qu’avec des amis de Vancouver s’occupant des handicapés nous avons, avec l’appui de la Fondation McConnel lancé un projet qui s’appelle Philia et qui a pour but de recréer les conditions sociales de la philia.
La pyramide de la justice
Ce tableau, avons-nous dit, suggère la proposition générale suivante : qu’ à défaut d’avoir été empêché d’éclater par la vertu des citoyens, le litige soit, autant que possible, réglé spontanément par la société; que dans les situations où, malgré tout, le risque de litige est grand, on ait recours à un spécialiste du droit préventif, c’est- à-dire soit à un notaire qui par son statut d’officier public est en réalité un juge avant le fait, soit à un avocat qui se donne comme but de jouer un rôle semblable à celui du notaire.
Si le litige éclate malgré toutes ces précautions, il faut d’abord tenter de le résoudre par des procédés qui, tout en garantissant le maximum de justice, sont plus légers et plus doux que le recours aux tribunaux. Ces procédés sont dans l’ordre : la conciliation, la médiation et l’arbitrage. Les règlements à l’amiable viennent en dernier lieu parce que c’est le procédé qui offre le moins de garanties contre le recours à la force.
Ne se rendraient dans ces conditions jusqu’aux tribunaux que des litiges qu’il aurait été absolument impossible de régler autrement et qui, autant que possible, auraient une valeur exemplaire.
Sur l’élévation morale et sur la qualité du tissu social qui empêcheront le litige d’éclater, nous devons ici nous limiter à répéter qu’ à défaut d’un tel remède, qui para ît vague et lointain, toutes les solutions à première vue plus précises et plus concrètes s’avéreront vite décevantes.
Cela ne signifie pas qu’il faille renoncer à tout effort de redressement. Cela signifie plutôt que les nécessaires efforts seront d’autant plus fructueux qu’ils s’accompagneront d’un renouveau moral plus radical.
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