Article 8 – Fouilles, perquisitions et saisies

Disposition

8. Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.

Dispositions similaires

Bien que le droit à la vie privée constitue l’objet principal de l’article 8 de la Charte, l’article 7 offre également une protection résiduelle à cet égard (R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668 et plus particulièrement, aux paragraphes 77 à 89, 94, 99 et 108, où la Cour suprême intègre l’analyse du droit à la vie privée fondée sur des considérations énoncées à l’article 8 à l’analyse d’un principe de justice fondamental énoncé à l’article 7). La Déclaration canadienne des droits ne reconnaît aucun droit particulier à la vie privée et n’offre aucune protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives, mais l’alinéa 1a) reconnaît à toute personne un droit restreint à la jouissance de ses biens et de ne s’en voir privé que par l’application régulière de la loi.

Un certain nombre d’instruments internationaux liant le Canada contiennent des dispositions qui garantissent certains aspects du droit à la vie privée. C’est le cas de l’article 17 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, de l’article 16 de la Convention relative aux droits de l’enfant, de l’article 22 de la Convention relative aux droits des personnes handicapées et des articles V, IX et X de la Déclaration américaine des droits et devoirs de lhomme.

Voir aussi les instruments internationaux, régionaux et de droit comparés suivants qui, sans lier le Canada, contiennent des dispositions semblables à l’article 8 de la Charte : l’article 12 de la Déclaration universelle des droits de lhomme; l’article 11 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme; l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme; le Quatrième Amendement de la Constitution des États-Unis d’Amérique.

Objet

L’article 8 a essentiellement pour but de protéger les personnes, et non les lieux, contre les intrusions injustifiées dans leur vie privée (Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, à la page 159; R. c. Gomboc, [2010] 3 R.C.S. 211, aux paragraphes 17 et 75). Conformément à ce qui a été établi dans l’arrêt Hunter c. Southam, la protection des personnes englobe autant les sociétés que les personnes morales. L’objet de l’article 8 consiste à prévenir les perquisitions injustifiées avant qu’elles ne se produisent et non simplement à déterminer après le fait si au départ elles devaient être effectuées (Hunter c. Southam à la page 160).

Les valeurs sur lesquelles repose la protection de la vie privée garantie par l’article 8 sont la dignité, l’intégrité et l’autonomie (R. c. Plant, [1993] 3 R.C.S. 281, à la page 292). La protection que l’article 8 accorde à la vie privée – personnelle, territoriale et informationnelle – est essentielle non seulement à la dignité humaine, mais également au fonctionnement de notre société démocratique. Parallèlement, puisque l’article 8 permet les fouilles, les perquisitions et les saisies raisonnables, il reconnaît que le droit légitime de l’État de réaliser ses fins ou d’appliquer ses lois nécessitera parfois une certaine intrusion dans la sphère privée (Goodwin c. Colombie-Britannique (Superintendent of Motor Vehicles), [2015] 3 R.C.S. 250, au paragraphe 55).

La Cour suprême a suggéré que l’article 8 de la Charte pourrait protéger d’autres droits que les droits en matière de vie privée (R. c. A.M., [2008] 1 R.C.S. 569, au paragraphe 33, le juge Binnie citant Hunter c. Southam à la page 159). Cependant, la Cour n’a pas encore donné d’explications sur la nature de ces protections additionnelles. Il reste qu’il peut au minimum y avoir un certain chevauchement entre les garanties offertes par l’article 8 et les autres protections reconnues au titre de la Charte. Par exemple, dans R. c. S.A.B., [2003] 2 R.C.S. 678, la Cour suprême a décidé que le principe interdisant l’auto-incrimination en lien avec le pouvoir d’obtenir un mandat ADN conféré par les articles 487.04 à 487.09 du Code criminel devait être analysé en vertu de l’article 8 de la Charte et qu’il n’était pas nécessaire de faire une analyse distincte fondée sur l’article 7 (voir les paragraphes 1 et 33 à 35; voir également Wakeling c. États-Unis dAmérique, [2014] 3 R.C.S. 549, aux paragraphes 48 à 50).

Analyse

L’article 8 exige une analyse en deux volets :

Ce ne sont pas toutes les enquêtes ni toutes les prises réalisées par le gouvernement qui constituent une « fouille », une « perquisition » ou une « saisie » au point de vue constitutionnel. Une enquête constitue une fouille ou une perquisition et une prise constitue une saisie, lorsqu’une personne a des attentes raisonnables en matière de vie privée relativement à l’objet de l’action de l’État et aux renseignements auxquels cet objet donne accès (R. c. Tessling, [2004] 3 R.C.S. 432, au paragraphe 18; R. c. Evans, [1996] 1 R.C.S. 8, au paragraphe 11).

Une fouille, une perquisition ou une saisie est raisonnable lorsqu’elle est (1) autorisée par la loi; (2) que cette loi est raisonnable; et que (3) la fouille, la perquisition ou la saisie a été effectuée de manière raisonnable (R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, au paragraphe 23; Hunter c. Southam; R. c. Nolet, [2010] 1 R.C.S. 851, au paragraphe  21; R. c. Shepherd, [2009] 2 R.C.S. 527, au paragraphe 15).

Les deux étapes de l’analyse exigent qu’une attention particulière soit accordée au contexte, puisque chaque contexte s’accompagne d’attentes précises en matière de protection de la vie privée, lesquelles donnent lieu, en retour, à différentes exigences à la deuxième étape de l’analyse. En général, pour déterminer le caractère raisonnable et constitutionnel d’une fouille, d’une perquisition ou d’une saisie, il faut tenir compte de « l’importance de l’objectif de l’État et de l’incidence de la mesure sur le droit à la vie privée de l’intéressé » (R. c. Rodgers, [2006] 1 R.C.S. 554; S.A.B., au paragraphe 38; Hunter c. Southam aux pages 159 et 160).

1. Y a-t-il eu fouille, perquisition ou saisie?

(i) Types d’intervention de l’État susceptibles d’être assujettis à l’article 8

Selon la définition établie par les tribunaux aux fins de l’article 8, constitue une « fouille » ou une « perquisition » toute intervention de l’État qui porte atteinte à l’attente raisonnable d’une personne au respect de sa vie privée. Cela englobe la recherche d’éléments qui sont tangibles ou intangibles, comme des paroles et des données électroniques (R. c. Morelli, [2010] 1 R.C.S. 253), ou des odeurs (Evans, aux paragraphes 12 à 21; R. c. Kokesch, [1990] 3 R.C.S. 3).

L’interception et l’enregistrement d’une communication privée doivent, dans tous les cas, être assimilés à une fouille ou une perquisition, sauf si toutes les parties à la conversation ont expressément consenti à l’enregistrement (R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, aux pages 42 à 46).

Le droit d’inspecter des documents dans le cadre d’un régime administratif établi par la loi en vue de réglementer une activité commerciale et industrielle peut constituer une perquisition (Comité paritaire de lindustrie de la chemise c. Potash, [1994] 2 R.C.S. 406, aux pages 440 et 441).

Il y a « saisie » au sens de l’article 8 lorsque « les autorités prennent quelque chose appartenant à une personne sans son consentement » (R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, à la page 431; R. c. Colarusso, [1994] 1 R.C.S. 20, à la page 58; R. c. Law[2002] 1 R.C.S. 227, au paragraphe 15). Cela englobe les situations où une personne est tenue de produire un objet (notamment de l’information) sous la contrainte de l’État (R. c. McKinlay Transport Ltd., [1990] 1 R.C.S. 627, à la page 642; Mills, 1999, au paragraphe 77; British Columbia Securities Commission c. Branch, [1995] 2 R.C.S. 3, à la page 34; voir également R. c. White, [1999] 2 R.C.S. 417; R. c. Fitzpatrick, [1995] 4 R.C.S. 154; Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425). Le pouvoir de faire des copies de documents est analogue à celui d’exiger la production de documents et constitue une saisie au sens de l’article 8 (Comité paritaire à la page 439).

Pour constituer une « saisie », il n’est pas nécessaire que la « prise » de l’État soit effectuée directement auprès de la personne dont les droits sont lésés. Par exemple, il y a « saisie » lorsqu’un professionnel de la santé ayant obtenu un échantillon d’une substance corporelle à des fins médicales le remet à la police (Dyment; R. c. Dersch, [1993] 3 R.C.S. 768; Colarusso, à la page 56), peu importe que l’échantillon soit remis à la suite d’une demande de la police ou d’une requête ou sur une base volontaire. Le fait qu’une personne ayant légalement pris possession d’informations pour ses propres besoins les divulgue de sa propre initiative à l’État ne confère pas à celui-ci un pouvoir délégué ou dérivé de s’approprier cette information pour les besoins d’une enquête criminelle (R. c. Cole, [2012] 3 R.C.S. 34, au paragraphe 67).

La protection offerte par l’article 8 contre les saisies ne s’applique pas aux actes de l’État du seul fait que ces actes portent atteinte au droit de propriété. « L’enquête administrative ou criminelle doit [plutôt] avoir une incidence additionnelle sur le droit à la vie privée » (Québec (Procureur général) c. Laroche, [2002] 3 R.C.S. 708, au paragraphe 53). Ainsi, lorsqu’une ordonnance de blocage est prononcée à des fins d’enquête, cette ordonnance constitue une saisie (Laroche, au paragraphe 54). De même, lorsque ce que la police « recherch[e] vraiment » est, en définitive, l’accès aux données contenues dans un ordinateur personnel, la prise de l’ordinateur constitue une saisie parce qu’elle prive les personnes du contrôle sur des renseignements éminemment personnels et en assure la conservation en vue d’une éventuelle inspection par l’État (R. c. Reeves, 2018 CSC 56, aux paragraphes 29-31).

Dans les cas où l’État a saisi des renseignements privés, la Cour suprême a indiqué que la divulgation de ces renseignements à des personnes autres qu’à celles à qui ils avaient été initialement divulgués, ou l’utilisation de ces renseignements dans un but autre que celui pour lequel ils avaient initialement été divulgués, peut porter atteinte à une attente raisonnable en matière de vie privée (Mills, 1999, au paragraphe 108; voir aussi R. c. Quesnelle, 2014 CSC 46, aux paragraphes 28-30, 39-43; Wakeling, aux paragraphes 91-96 selon la juge en chef McLachlin ainsi que les paragraphes 122-125 selon la dissidence de la juge Karakatsanis; voir par contre Wakeling, aux paragraphes 32-40, où le juge Moldaver semble souscrire à une interprétation fondée sur le « sens ordinaire » de l’article 8, qui ne viserait pas la divulgation de renseignements par l’État).

(ii) Critère de « l’ensemble des circonstances »

La question de savoir si l’action gouvernementale a nui à l’attente raisonnable en matière de protection de la vie privée (de manière à ce qu’elle constitue une fouille, une perquisition ou une saisie) est déterminée en fonction de l’ensemble des circonstances. Le critère de « l’ensemble des circonstances » s’intéresse au fond et non à la forme (R. c. Edwards, [1996] 1 R.C.S. 128, au paragraphe 45). Quatre questions guident l’application du critère (Cole, au paragraphe 40; Tessling, au paragraphe 32) :

  1. examiner l’objet de la fouille, de la perquisition ou de la saisie;
  2. déterminer si le plaignant a des droits directs dans l’objet;
  3. déterminer si le plaignant avait une attente subjective en matière de respect de sa vie privée relativement à l’objet;
  4. évaluer si l’attente subjective était objectivement raisonnable (Tessling, aux paragraphes 31-32; Gomboc, aux paragraphes 18, 78; Cole, au paragraphe 40; R. c. Patrick, [2009] 1 R.C.S. 579, au paragraphe 27).

Le critère de l’ensemble des circonstances détermine à la fois l’existence et l’ampleur de l’attente raisonnable en matière de vie privée. S’il n’existe aucune attente raisonnable en matière de respect de la vie privée, la protection de l’article 8 ne s’applique pas et l’analyse prend fin. En présence d’une telle attente raisonnable, quelle qu’en soit l’ampleur, la protection de l’article 8 sera en jeu. L’attente raisonnable en matière de respect de la vie privée ne peut faire l’objet de l’ingérence de l’État, sauf dans le cadre d’un mandat ou en vertu d’une loi raisonnable (Cole, au paragraphe 9).

(a) L’objet de la fouille ou de la perquisition

Il est essentiel de définir dès le départ l’objet de la fouille ou de la perquisition. Dans bien des cas, il sera facile de déterminer cet objet. Dans d’autres cas, par contre, ce ne sera pas si facile. Dans de tels cas, la qualification de l’objet peut contribuer de façon importante à l’analyse (voir par exemple Patrick, aux paragraphes 29-30, où les sacs à ordures en cause pouvaient être plus exactement décrits « comme des [TRADUCTION] “sacs d’informations” dont le contenu, considéré dans son ensemble, donne une idée assez précise et complète des activités de l’occupant et de son mode de vie »; voir également Tessling, aux paragraphes 34, 58; Cole, au paragraphe 41).

Lorsqu’elle est appelée à identifier l’objet d’une fouille ou d’une perquisition contestée, une cour ne doit pas adopter une approche « [TRADUCTION] restrictive qui porte sur les actions commises ou sur l’espace envahi, mais plutôt une approche fondée sur la nature des droits en matière de vie privée auxquels l’action de l’État pourrait porter atteinte ». Il faut donc examiner ce que l’action de l’État a « tendance à révéler » (R. c. Spencer, [2014] 2 R.C.S. 212, aux paragraphes 26, 31).

La nature de l’intérêt en matière de vie privée ne dépend pas de la question de savoir si, dans un cas particulier, le droit à la vie privée masque une activité légale ou une activité illégale. L’analyse porte sur le caractère privé du lieu ou de l’objet visé par la fouille ou la perquisition ainsi que sur les conséquences de cette dernière pour la personne qui en fait l’objet et non sur la nature légale ou illégale de la chose recherchée (Patrick, au paragraphe 32; Spencer, au paragraphe 36).

La Cour suprême a fait la distinction entre trois aspects du droit à la vie privée visés par l’article 8 selon qu’ils ont trait à la personne, aux lieux ou à linformation. La distinction entre ces trois catégories nous fournit des outils d’analyse utiles, mais dans une affaire donnée, bien sûr, divers aspects peuvent se recouper (Tessling, au paragraphe 24; voir également Gomboc, au paragraphe 19).

Aspect personnel de la vie privée

« La vie privée qui a trait à la personne peut le plus fortement prétendre à une protection constitutionnelle parce qu’elle protège l’intégrité corporelle et plus particulièrement le droit de refuser toute palpation ou exploration corporelle qui dévoilerait des objets ou des matières qu’une personne veut dissimuler » (Tessling, au paragraphe 21). Elle est le plus souvent en cause dans le cadre des enquêtes criminelles lorsque l’État veut procéder à des procédures invasives comme les tests de dépistage de drogues et les examens des cavités corporelles.

La Cour suprême a souligné à plusieurs reprises qu’il existe un lien étroit entre la vie privée qui a trait à la personne et la dignité humaine (voir par exemple Tessling, au paragraphe 21; R. c. Golden, [2001] 3 R.C.S. 679, aux paragraphes 87 et 98-99; Dyment, aux paragraphes 431-32; R. c. Pohoretsky, [1987] 1 R.C.S. 945, au paragraphe 949; R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607, au paragraphe 42).

Aspect territorial/spatial de la vie privée

La notion initiale de la vie privée qui a trait aux lieux ([TRADUCTION] « la maison de chacun est pour lui son château et sa forteresse » (Semaynes Case, [1558-1774] All E.R. Rep. 62 (1604), page 63) a évolué pour faire place à une hiérarchie plus nuancée visant d’abord la vie privée dans la résidence, le lieu où nos activités les plus intimes et privées sont le plus susceptibles de se dérouler (Evans, au paragraphe 42; R. c. Silveira, [1995] 2 R.C.S. 297, au paragraphe 140; R. c. Feeney, [1997] 2 R.C.S. 13, au paragraphe 43); puis, dans une moindre mesure, dans le périmètre entourant la résidence (Kokesch; R. c. Grant, [1993] 3 R.C.S. 223 (Grant (1993 ), aux paragraphes 237, 241); R. c. Wiley, [1993] 3 R.C.S. 263, au paragraphe 273); dans les locaux commerciaux (Thomson Newspapers, aux paragraphes 517-19; McKinlay Transport, au paragraphe 641ff); dans les véhicules privés (R. c. Wise, [1992] 1 R.C.S. 527, au paragraphe 533; R. c. Mellenthin, [1992] 3 R.C.S. 615 ); dans une école (R. c. M. (M.R.), [1998] 3 R.C.S. 393, au paragraphe 32); et même, au bas de l’échelle, dans les prisons (Weatherall c. Canada (procureur général), [1993] 2 R.C.S. 872, au paragraphe 877) (Tessling, au paragraphe 22).

Cette hiérarchie des lieux n’est pas contraire au principe sous-jacent selon lequel l’article 8 protège « les personnes et non les lieux », mais elle emploie la notion de lieu comme instrument d’évaluation du caractère raisonnable de l’attente en matière de vie privée (Tessling, au paragraphe 22).

Aspect informationnel de la vie privée

Étant donné les valeurs sous-jacentes de dignité, d’intégrité et d’autonomie qu’il consacre, il est normal que l’article 8 de la Charte protège un ensemble de renseignements biographiques d’ordre personnel que les particuliers pourraient, dans une société libre et démocratique, vouloir constituer et soustraire à la connaissance de l’État. Il pourrait notamment s’agir de renseignements tendant à révéler des détails intimes sur le mode de vie et les choix personnels de l’individu (Plant à la page 293). Le droit au respect du caractère privé des renseignements personnels a été défini comme « [TRADUCTION] le droit revendiqué par des particuliers, des groupes ou des institutions de déterminer eux-mêmes le moment, la manière et la mesure dans lesquels des renseignements les concernant sont communiqués » (Tessling, au paragraphe 23; voir également Patrick Gomboc, Cole, A.M.).

En ce qui concerne la vie privée qui a trait aux renseignements personnels, elle englobe au moins trois facettes qui se chevauchent, mais qui se distinguent sur le plan conceptuel. Il s’agit de la confidentialité, du contrôle et de l’anonymat. Le caractère privé des renseignements personnels est souvent assimilé à la confidentialité, puisque la personne qui divulgue ses renseignements s’attend à ce que ceux-ci demeurent confidentiels. Le droit à la vie privée comprend également la notion connexe, mais plus large, de contrôle sur l’accès à l’information et sur l’utilisation des renseignements. Cette facette de la vie privée « découle du postulat selon lequel l’information de caractère personnel est propre à l’intéressé, qui est libre de la communiquer ou de la taire comme il l’entend » (Spencer, au paragraphe 40). Lanonymat permet aux personnes d’avoir des activités publiques tout en préservant la confidentialité de leur identité et en se protégeant contre la surveillance. Cette facette de la vie privée revêt une importance particulière dans le contexte de l’utilisation d’Internet (Spencer, aux paragraphes 41-43). Étant donné qu’Internet a augmenté de façon exponentielle la qualité et la quantité des renseignements stockés concernant les utilisateurs, et puisque l’utilisateur n’est pas en mesure d’exercer un contrôle total à l’égard de la personne qui peut observer le profil de ses activités en ligne, c’est en préservant son anonymat que l’utilisateur peut en grande partie être assuré que ses activités demeurent confidentielles (Spencer, au paragraphe 46).

Ces préoccupations en matière de vie privée sont à leur plus haut degré lorsque des aspects de l’identité d’une personne sont en jeu, comme dans le cas des renseignements « relatifs au mode de vie d’une personne, à ses relations intimes ou à ses convictions politiques ou religieuses » (Mills, 1999, au paragraphe 81; Thomson Newspapers, au paragraphe 517; Branch, au paragraphe 62).

(b) La question de savoir si le demandeur a des intérêts directs dans l’objet de la perquisition

Pour avoir la qualité pour agir afin de présenter une demande en vertu de l’article 8 de la Charte, l’action de l’État doit avoir porté atteinte au droit à la vie privée du demandeur (et non au droit d’un tiers) (Edwards, aux paragraphes 43, 45 à 47; R. c. Marakah, 2017 CSC 59, au paragraphe 12). Dans le contexte de l’article 8, la Cour suprême assimile parfois la question de la qualité pour agir à l’existence d’une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée (voir p. ex. Marakah, aux paragraphes 54 et 55). Dans d’autres cas, la Cour semble interpréter la question de la qualité pour agir dans le sens plus restreint décrit précédemment, c’est-à-dire comme un moyen de limiter les arguments fondés sur les droits constitutionnels des tiers (voir p. ex., Edwards, au paragraphe 34; R. c. Ferguson, 2008 CSC 6, au paragraphe 61).

Il existe une exception à la règle générale selon laquelle il incombe au demandeur qui invoque la Charte de prouver qu’il y a eu violation de la Charte. En effet, le tribunal peut, lorsqu’il examine la demande fondée sur l’art. 8, tenir pour avéré tout fait que la Couronne allègue ou entend alléguer dans la poursuite (R. c. Jones, 2017 CSC 60, aux paragraphes 32 et 33).

Lorsque un tiers présent dans un endroit où une perquisition ou une saisie a lieu (p. ex. un passager dans un véhicule arrêté ou un invité dans une résidence), cela peut restreindre son droit en matière de vie privée au lieu et au contenu qui se trouve dans cet endroit (R. c. Belnavis, [1997] 3 R.C.S. 341, aux paragraphes 22, 24; Edwards, aux paragraphes 45-47, 49). L’atteinte aux droits d’un tiers à la vie privée peut toutefois être pertinente au second stade de l’analyse fondée sur l’article 8, lorsqu’il s’agit de savoir si la perquisition ou la saisie était raisonnable (Edwards, aux paragraphes 35-38; voir « 2. Dans l’affirmative, la fouille, la perquisition ou la saisie était-elle raisonnable ? » ci-dessous).

Pour une discussion plus approfondie de la question de la qualité d’agir au titre de la Charte, voir de façon générale les fiches relatives, aux paragraphes 24(1) et 52(1) de la Charte.

(c) La question de savoir si le demandeur a une attente subjective en matière de vie privée

À l’étape du volet subjectif de l’analyse, la question ne porte pas sur le « caractère raisonnable » de l’attente (Patrick, au paragraphe 37). Il s’agit plutôt de déterminer si l’appelant avait — ou était présumé avoir — une attente en matière de respect de sa vie privée à l’égard de l’objet de la fouille ou de la perquisition (Patrick, au paragraphe 37; Jones, aux paragraphes 19 à 22). Ce critère n’est pas très exigeant. Par exemple, dans le cas de renseignements sur des activités se déroulant dans une maison, il existe une présomption favorable à l’appelant quant à l’existence d’une telle attente (Plant, au paragraphe 37; Gomboc, au paragraphe 25). De même, il est raisonnable de s’attendre subjectivement au respect de sa vie privée relativement aux messages textes qui sont envoyés à un destinataire visé (Jones, au paragraphe 15).

L’attente subjective en matière de vie privée a son importance, mais il ne faudrait pas utiliser trop rapidement son absence pour écarter la protection des valeurs d’une société libre et démocratique qu’offre l’article 8. Une personne qui craint que son téléphone soit sur écoute n’a plus d’attente subjective en matière de vie privée, mais cela ne signifie pas qu’elle ne peut plus de ce fait revendiquer la protection de l’article 8. L’attente en matière de vie privée est de nature normative et non descriptive (Tessling, au paragraphe 42 ; R. c. Jarvis, 2019 SCC 10, au paragraphe 68).

(d) La question de savoir si l’attente subjective en matière de vie privée est objectivement raisonnable

L’analyse de la question à savoir si l’attente subjective en matière de vie privée est objectivement raisonnable dépend du contexte et « peut varier selon la nature de ce qu’on veut protéger, les circonstances de l’ingérence de l’État et l’endroit où celle-ci se produit, et selon les buts de l’ingérence » (Patrick, au paragraphe 38; Colarusso, au paragraphe 53; voir également R. c. Buhay, [2003] 1 R.C.S. 631, aux paragraphes 22, 23 et 24).

Il n’existe pas de liste définitive des facteurs à examiner pour répondre à cette question, bien que l’on puisse trouver dans la jurisprudence pertinente une liste non exhaustive de facteurs qui sont potentiellement pertinents (Cole, au paragraphe 45).

Endroit où la prétendue « perquisition » a eu lieu

L’analyse de ce facteur peut prendre en considération les éléments suivants : (i) la présence au moment de la perquisition; (ii) la possession ou le contrôle du bien ou du lieu faisant l’objet de la fouille ou de la perquisition; (iii) la propriété du bien ou du lieu; (iv) l’usage historique du bien ou de l’article; (v) l’habilité à régir l’accès au lieu, y compris le droit d’y recevoir ou d’en exclure autrui (Edwards, au paragraphe 45; Belnavis, au paragraphe 20; M.(M.R.), au paragraphe 31; Buhay, au paragraphe 18).

Les maisons d’habitation, contrairement à d’autres endroits, sont liées à des attentes plus élevées en matière de respect de la vie privée (Kokesch, aux paragraphes 16-18; Feeney, au paragraphe 43-45; voir également R. c. Landry, [1986] 1 R.C.S. 145). L’espace entourant ces maisons possède la même protection constitutionnelle (Plant, au paragraphe 291; Wiley, au paragraphe 273; Grant (1993); Gomboc, au paragraphe 79).

Les policiers sont implicitement autorisés à s’approcher de la porte d’une résidence et à y frapper dans le but restreint de communiquer avec l’occupant. Toute conduite des policiers qui va au-delà des termes de l’autorisation implicite (p. ex. essayer de sentir une odeur de marijuana ou ouvrir la porte) viole l’attente raisonnable en matière de respect de la vie privée liée à la maison (Evans, au paragraphe 15; R. c. MacDonald, [2014] 1 R.C.S. 37, aux paragraphes 26-27).

Cette attente élevée en matière de vie privée pour ce qui touche les résidences privées s’atténue dans le contexte d’une inspection administrative, où la résidence sert également de lieu de travail d’une industrie réglementée (Comité paritaire à la page 424).

L’intérêt que présente pour le public le maintien d’un système d’intervention d’urgence efficace (p. ex. les appels au 911) est suffisamment important pour porter atteinte au droit à la vie privée de l’occupant (R. c. Godoy, [1999] 1 R.C.S. 311, au paragraphe 22).

Les bureaux privés sont généralement associés à des attentes élevées en matière de vie privée (R. c. Rao (1984), 12 C.C.C. (3d) 97, (C.A. Ont.) autorisation de pourvoi refusée, [1984] 2 R.C.S. ix; Buhay, aux paragraphes 23-24).

Parmi les locaux commerciaux, ceux des médias ont droit à une attention toute particulière en raison de l’importance de leur rôle dans une société démocratique (voir p. ex. Société Radio-Canada c. Lessard, [1991] 3 R.C.S. 421; Société Radio-Canada c. Nouveau-Brunswick (procureur général), [1991] 3 R.C.S. 459; R. c. National Post, [2010] 1 R.C.S. 477, au paragraphe 31; R. c. Vice Media Canada Inc., 2018 CSC 53, aux paragraphes 13-14, 82).

Il faut également prendre des précautions lors des perquisitions des bureaux d’avocats, puisque l’attente raisonnable à l’égard de la confidentialité des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat est invariablement élevée, peu importe le contexte ([2015] 1 R.C.S. 401, au paragraphe 38; voir également Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (procureur général); White, Ottenheimer & Baker c. Canada (procureur général); R. c. Fink, [2002] 3 R.C.S. 209; Maranda c. Richer, [2003] 3 R.C.S. 193; Canada (procureur général) c. Chambre des notaires du Québec, [2016] R.C.S. 336).

Une personne conserve une attente réduite, mais tout de même réelle, quant au respect de sa vie privée dans un hôtel, un casier public ou un autre endroit, même s’il existe un « passe-partout » (R. c. Wong, [1990] 3 R.C.S. 36; Buhay).

Contrairement à une maison ou à un bureau, les véhicules motorisés comportent de faibles attentes en matière de vie privée, puisque l’utilisation des autoroutes publiques est une activité hautement réglementée (Wise à la page 535; Belnavis, aux paragraphes 23-24; Nolet, au paragraphe 31).
Les voyageurs qui utilisent les transports publics conservent une attente en matière de vie privée en ce qui a trait à leurs bagages (R. c. Kang-Brown, [2008] 1 R.C.S. 456; R. c. Chehil, [2013] 3 R.C.S. 220).

L’attente raisonnable en matière de vie privée d’un élève à l’école est considérablement réduite. Les élèves savent que leurs enseignants et autres autorités scolaires ont la responsabilité de procurer un environnement sûr et de maintenir l’ordre et la discipline dans l’école. Ils doivent savoir que cela peut parfois commander la fouille d’élèves et de leurs effets personnels de même que la saisie d’articles interdits. Néanmoins, les fouilles personnelles des élèves (p. la fouille de leur personne ou des articles qu’ils transportent) violent l’attente raisonnable en matière de vie privée (M.(M.R .), aux paragraphes 32-33). Les élèves ont également des attentes raisonnables en matière de vie privée à l’égard du contenu de leur sac à dos à l’école (A.M.).

La question de savoir si l’objet était à la vue du public

Nul ne saurait avoir d’attente raisonnable en matière de vie privée relativement à ce qu’il expose sciemment au public, ou à une partie du public, ou à ce qu’il abandonne dans un endroit public (Tessling, au paragraphe 40; voir également R. c. Boersma, [1994] 2 R.C.S. 488; Stillman, aux paragraphes 62, 226; Evans, au paragraphe 50; Baron c. Canada, [1993] 1 R.C.S. 416, à la page 53; Dyment à la page 435; R. c. Monney, [1999] 1 R.C.S. 652, au paragraphe 45; Patrick, aux paragraphes 27, 40 et 53; et Gomboc, au paragraphe 119).

Le simple fait qu’une personne pénètre dans un lieu public ne signifie pas qu’elle s’attend à être identifiée personnellement et soumise à une surveillance intensive (Spencer, au paragraphe 44).

Le contrôle de l’objet de la fouille ou de la perquisition et la capacité de régir l’accès à ce bien

Une personne peut continuer d’avoir une attente raisonnable en matière de protection de sa vie privée à l’égard d’un bien ou d’une chose même s’ils ne sont plus en sa possession (Mills, 1999, au paragraphe 108; Colarusso, au paragraphe 74). Dans une société moderne, le droit à la protection de la vie privée comporte l’attente raisonnable que les renseignements privés ne resteront connus que des personnes à qui ils ont été divulgués et qu’ils ne seront utilisés que dans le but pour lequel ils ont été divulgués (Dyment à la page 429; Mills, 1999, au paragraphe 108).

Le contrôle de l’objet de la fouille ou de la perquisition et la capacité de régir l’accès à cet objet sont des facteurs pertinents qui peuvent aider à déterminer s’il était objectivement raisonnable de s’attendre au respect de la vie privée. Cependant, le contrôle n’est pas un indicateur absolu de l’existence d’une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée, pas plus que l’absence de contrôle ne porte un coup fatal à la reconnaissance d’un intérêt en matière de vie privée (Marakah, au paragraphe 38).

Dans le contexte de conversations électroniques, chacun exerce un contrôle important sur les renseignements qu’il ou elle transmet en choisissant comment, quand et à qui il ou elle les divulguent. (Marakah, au paragraphe 39). Même lorsque la « réalité technologique » l’empêche d’exercer un contrôle exclusif sur ses renseignements personnels, une personne peut malgré tout s’attendre raisonnablement à ce que ses renseignements soient à l’abri du regard scrutateur de l’État (Marakah, au paragraphe 41; Jones, au paragraphe 45; Cole, au paragraphe 54). Par exemple, le fait que les messages textes impliquent nécessairement la création d’un dossier permanent que le destinataire pourrait divulguer à la police n’empêche pas l’auteur de s’attendre raisonnablement à ce que l’État ne s’immisce pas dans la conversation électronique non divulguée (Marakah, au paragraphe 40).

Il est raisonnable de demander aux citoyens de supporter le risque qu’un « rapporteur » relate à la police ce qu’ils ont dit. Cependant, accepter ce risque n’équivaut pas à accepter le risque d’un autre ordre de consentir à ce que la police fasse un enregistrement électronique de ses paroles (Duarte, à la page 48; Reeves, au paragraphe 42). De même, accepter le risque qu’une partie à une conversation électronique puisse en divulguer le contenu à la police ne revient pas à accepter le risque que l’État s’immisce dans la conversation électronique sans une telle divulgation (Marakah, au paragraphe 40).

Une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée peut persister dans des situations où la perte de contrôle sur l’objet de la fouille est involontaire, comme lorsqu’une personne est en garde à vue, lorsque l’objet de la fouille est volé par un tiers ou lorsque la personne est empêchée d’y accéder par une ordonnance judiciaire (Reeves, au paragraphe 38).

La question de savoir si l’objet avait été abandonné

Une personne ne conserve généralement pas d’attente en matière de protection de sa vie privée lorsqu’elle se défait volontairement de certains biens ou objets, y compris des renseignements. La question de savoir si un objet a été abandonné — c’est-à-dire si la personne a renoncé à l’intérêt privé qu’elle avait dans cet objet — doit être tranchée en fonction des circonstances particulières de l’affaire. Dans le cas d’ordures ménagères, par exemple, la question de l’abandon sera fonction à la fois du lieu (l’endroit où les ordures sont déposées) et de l’intention de la personne qui s’en est défait (Patrick, aux paragraphes 54-55, 62).

On ne saurait prétendre que des échantillons de substances corporelles ont été abandonnés volontairement lorsque la personne dont ils ont été prélevés est sous garde ou en détention (Stillman, aux paragraphes 59-64).

Un article qui a été volé n’est pas nécessairement abandonné. Même si un propriétaire doit s’attendre raisonnablement à ce qu’on se livre à un certain examen de son article volé (p. ex. examen en vue de recueillir des preuves pertinentes au vol de l’article ou pour des raisons de sécurité), il n’a pas renoncé à son droit en matière de vie privée. Il conserve une attente raisonnable que la police n’effectuera pas une perquisition dans le cadre d’une enquête distincte qui n’a aucun rapport avec la première (Law, au paragraphe 28).

Nature de la relation entre la partie divulguant l’information et la partie en réclamant la confidentialité

Bien que l’attente raisonnable au respect de la vie privée ne se limite pas aux relations de confiance, confidentielles ou thérapeutiques, la nature de la relation est un élément pertinent du contexte général (Quesnelle, au paragraphe 27; voir aussi Plant, à la page 293; Tessling, au paragraphe 18).

Les rapports entre médecin et patient sont hautement confidentiels. Les échantillons de substances corporelles recueillis à des fins médicales sont soumis à l’obligation de respecter la vie privée et la dignité du patient et ne peuvent généralement pas être remis à la police sans autorisation judiciaire préalable (Dyment, aux paragraphes 28-30; Colarusso).

Le client a une attente raisonnable au respect du caractère privé de tous les documents en la possession de son avocat, lesquels constituent des renseignements dont l’avocat est tenu, sur le plan de l’éthique, de préserver la confidentialité (Lavallee, au paragraphe 35; Chambre des notaires, au paragraphe 35).

Les dossiers qui sont accessibles au public ne sont pas soumis à l’obligation de confidentialité (Plant, au paragraphe 22).

Le cadre législatif et contractuel, y compris les modalités ou les dispositions qu’ils contiennent, peut être pertinent quant à la question de savoir s’il existe une attente raisonnable en matière de vie privée. Dans le cadre de contrats d’adhésion qui régissent les relations avec les clients, la prudence est de mise lorsqu’il s’agit de juger des conséquences que peuvent avoir les dispositions de ces contrats sur le caractère raisonnable d’une attente en matière de respect de la vie privée (Spencer, au paragraphe 54; Gomboc, aux paragraphes 31-33, 94-95, 138-42). Il faut également tenir compte du principe selon lequel l’attente en matière de vie privée est « de nature normative et non descriptive » (Tessling, au paragraphe 42; Gomboc, aux paragraphes 34, 115; Spencer, au paragraphe 18; Jones, aux paragraphes 47 à 51).

La plupart des relations entre adultes et enfants méritent la protection de l’article 8, entre autres celles avec des membres de la famille, des amis, des professionnels et des conseillers religieux (Mills, 2019, au paragraphe 24). Toutefois, les adultes ne peuvent avoir en ligne d’attente raisonnable relative au respect de leur vie privée avec des enfants qu’ils ne connaissent pas. Cela prend en compte le critère normatif de l’article 8, vu la vulnérabilité particulière des enfants à des crimes sexuels, les possibilités qu’offre Internet d’exploiter des enfants et l’importance de protéger les enfants contre ces types d’infractions (Mills, 2019, au paragraphe 23). Il reste à déterminer si la même conclusion s’appliquerait à d’autres types de relations, compte tenu de la nature de la relation en question et des circonstances de la fouille alléguée (Mills, 2019, au paragraphe 26; voir aussi les motifs minoritaires du juge Karakatsanis aux paragraphes 42 à 52, qui adopte une interprétation plus large des circonstances dans lesquelles l’article 8 ne s’appliquerait pas aux conversations en ligne avec un policier infiltré).

Caractère envahissant de la technique ou de la technologie

Dans le contexte de la vie privée de la personne, le caractère envahissant dépend des circonstances, y compris de la durée de la technique de fouille, du fait qu’il y a ou non prélèvement à l’intérieur du corps, du niveau de douleur ou d’inconfort que provoque la technique et du fait que des substances doivent être prélevées ou non du corps (Stillman, aux paragraphes 45-46; R. c. Beare; R. c. Higgins, [1988] 2 R.C.S. 387; R. c. Saeed, [2016] 1 R.C.S. 518, au paragraphe 49).

Une fouille sommaire, qui comprend l’examen des poches d’une personne, mais qui ne comprend pas l’utilisation de force physique ou le retrait des vêtements, est relativement peu envahissante (Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158). Une fouille à nu, même si elle est réalisée de façon très délicate, est hautement envahissante. Le type de fouille le plus envahissant est l’examen des cavités corporelles (Golden; Saeed). Pour de plus amples détails, consultez « Les fouilles accessoires à l’arrestation légale » ci-dessous.

Le prélèvement forcé de substances corporelles et des empreintes dentaires envahit de façon considérable la vie privée de la personne (Pohoretsky à la page 949; Dyment à la page 436; Colarusso à la page 53; Stillman, au paragraphe 42; R. c. Grant, [2009] 2 R.C.S. 353 (Grant (2009 )), au paragraphe 109). En général, la police doit avoir le consentement de la personne ou un mandat pour obtenir ses échantillons ou ses empreintes dentaires (Stillman).

Lorsque la fouille s’effectue en vertu d’un mandat ADN correctement délivré, l’importance de l’atteinte à l’intégrité physique de la personne est « relativement faible ». Les techniques utilisées (prélèvement de cellules épithéliales, échantillons de sang obtenus au moyen d’une piqûre à la surface de la peau et prélèvement de poils) ne sont pas particulièrement envahissantes au sens physique (S.A.B., au paragraphe 44).

La prise d’empreintes digitales dans le cadre d’une arrestation légitime est relativement peu envahissante (Beare à la page 413; Grant (2009 ), au paragraphe 109). Quand l’arrestation n’est pas légale, les attentes en matière de vie privée sont nettement plus élevées pour ce qui touche les empreintes digitales (Feeney, au paragraphe 60).

En ce qui concerne les personnes déclarées coupables pour des infractions graves, il faut comparer les renseignements d’identification tirés des échantillons d’ADN avec la prise d’empreintes digitales et de photographies et les autres moyens d’identification (Rodgers, aux paragraphes 35-44).

La prise d’échantillon d’haleine est relativement peu envahissante (Goodwin, aux paragraphes 51, 76; Grant (2009 ), au paragraphe 111). Les conducteurs de véhicules ont une certaine attente en matière de vie privée concernant leur haleine, même si elle est réduite (Goodwin, au paragraphe 51).

Le prélèvement par écouvillonnage du pénis est, à certains égards, moins envahissant que la prise d’empreintes dentaires ou que le prélèvement de force de cheveux et de poils. Bien que l’accusé soit tenu d’exposer une partie intime de son corps aux fins du prélèvement, la procédure employée pour effectuer celui-ci est rapide et indolore. Il se fait sans introduction de quoi que ce soit dans le corps. La technique vise à obtenir des renseignements sur l’ADN de la personne, et non des renseignements personnels concernant l’accusé (Saeed, aux paragraphes 47-49).

Dans le contexte des outils de surveillance technologiques, le degré de sophistication de la technologie utilisée, qui se mesure par la qualité des renseignements qu’elle génère, est un facteur important. Au stade actuel de leur développement, les appareils utilisés pour la mesure du profil thermique d’une maison ne sont guère intrusifs et sont inoffensifs pour ce qui est des données qu’ils produisent (Tessling, aux paragraphes 54-55). Les informations produites par une balise électronique installée dans une voiture sont suffisamment intrusives pour déjouer l’attente raisonnable relative à la protection de la vie privée, malgré le caractère rudimentaire de la technologie employée (Wise aux pages 534-538).

L’intrusion dans notre vie privée qui survient lorsqu’une personne nous entend parler ou nous observe en passant est fondamentalement différente de l’intrusion qui se produit lorsque la même personne fait simultanément un enregistrement permanent de nous et de nos activités. L’enregistrement visuel peut saisir un niveau de détail que l’œil humain ne peut saisir, et il peut le faire sur un support permanent qui peut être consulté, modifié, manipulé et étudié par la personne qui a créé l’enregistrement et qui peut être transmis à d’autres personnes. Il ne s’ensuit pas toutefois que les enregistrements visuels faits dans des lieux publics porteront toujours atteinte aux attentes raisonnables au respect de la vie privée (Jarvis, 2019).

L’interception et l’enregistrement des communications privées effectués subrepticement sont une violation importante des droits en matière de vie privée des personnes touchées (Duarte; Wong aux pages 47-49; R. c. Tse, [2012] 1 R.C.S. 531, au paragraphe 17) et doivent généralement avoir été autorisés au préalable par le tribunal (Duarte aux pages 42-43; R. c. Fliss, [2002] 1 R.C.S. 535, aux paragraphes 47-49; R. c. Pires; R. c. Lising, [2005] 3 R.C.S. 343, au paragraphe 8).

La surveillance vidéo sans autorisation préalable dans une maison, une chambre d’hôtel, ou tout autre endroit pour lequel il existe une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée, constitue une fouille, une perquisition ou une saisie abusive (Wong aux pages 50 et 51). 

Dans une décision sur l’accès continu et prospectif de la police aux messages textes du fournisseur de services de la personne visée par une enquête, la Cour suprême a décidé que la communication par messages textes, dans ce contexte, présente plusieurs caractéristiques de la communication orale traditionnelle : elle se veut un moyen de conversation, la transmission du message est généralement instantanée et l’on s’attend à ce que la communication demeure privée. Les différences techniques intrinsèques des nouvelles technologies ne devraient pas déterminer l’étendue de la protection accordée aux communications privées et les normes élevées des autorisations relatives aux interceptions de communications devraient s’appliquer (R. c. TELUS Communications Co., [2013] 2 R.C.S. 3, aux paragraphes 1, 5, 32).

Le jugement rendu par la Cour suprême dans l’affaire TELUS n’a pas servi à déterminer les répercussions de l’accès par la police à des anciens messages textes archivés sur les droits en matière de vie privée. La jurisprudence des cours d’appel est contradictoire sur la question de savoir si la personne qui fait l’objet d’une enquête peut avoir des attentes raisonnables en matière de vie privée pour ce qui touche les messages textes qui se trouvent dans l’appareil d’une tierce partie (comparer R. c. Pelucco, 2015 BCCA 370 et R. c. Marakah, 2016 ONCA 542; ce dernier est devant la Cour suprême au moment de la mise à jour des présentes analyses). Les répercussions de l’accès aux anciens messages textes archivés par le fournisseur de services de la personne faisant l’objet d’une enquête sur les droits en matière de vie privée font également actuellement l’objet de litige (R. c. Jones, 2016 ONCA 543, porté en appel devant la Cour suprême).

Autre élément pertinent : la mesure dans laquelle la technique d’enquête peut réduire la sphère d’intimité dont jouissent les citoyens. Dans l’affaire Mills (2019), la création d’un profil en ligne pour un enfant fictif a permis à la police de savoir dès le départ que la technique d’enquête ne saisissait que les communications envoyées par des adultes à la recherche d’enfants en ligne qui leur étaient étrangers – des communications qui ne font pas l’objet d’une attente raisonnable au respect de la vie privée. Une distinction doit être établie en cette technique et des techniques qui permettraient de capter des communications privées, comme le fait de passer au peigne fin des communications avant de pouvoir déterminer la nature de la relation, ou la surveillance de communications dans l’espoir de découvrir un contenu illégal (Mills, 2019, aux paragraphes 27-30).

Nature de l’information

Dans le cas de renseignements personnels et confidentiels, ou qui révèlent des renseignements biographiques d’ordre personnel, l’attente à l’égard du respect de leur caractère privé suffit pour qu’on leur accorde la protection constitutionnelle (Mills, 1999, à la page 81; Plant aux pages 292-294). Cette garantie s’étend aux renseignements susceptibles de révéler certains détails intimes sur le mode de vie d’une personne ou sur ses choix individuels (Plant à la page 293; Tessling, au paragraphe 62).

Les ordinateurs personnels sont liés à des attentes très élevées en matière de vie privée en raison de la grande quantité d’information qu’ils contiennent, y compris de la correspondance intime, les détails de la situation financière, médicale et personnelle de l’utilisateur, l’historique de ses recherches dans Internet et des renseignements sur lesquels l’utilisateur n’a aucun contrôle, dont il ignore l’existence ou qu’il a supprimé (Morelli, au paragraphe 105; R. c Vu, [2013] 3 R.C.S. 657 , aux paragraphes 24, 40-45). En raison des attentes particulières et accrues au respect de la vie privée à l’égard de données informatiques personnelles, une autorisation judiciaire expresse est présumée nécessaire avant la saisie d’un ordinateur personnel dans un domicile (Reeves, au paragraphe 35).

En établissant un lien entre des renseignements particuliers et une personne identifiable, les renseignements relatifs à labonné peuvent compromettre les droits en matière de vie privée de cette personne non seulement parce qu’ils révèlent son nom et son adresse, mais aussi parce qu’ils l’identifient en tant que source, possesseur ou utilisateur des renseignements visés. La demande de la police – visant à obtenir des renseignements relatifs à l’abonné qui correspondaient à des activités entreprises sur Internet de façon anonyme et observées en particulier – fait intervenir, dans une grande mesure, l’aspect informationnel du droit à la vie privée (Spencer, aux paragraphes 47, 51).

Les documents commerciaux suscitent généralement des attentes moins élevées à l’égard de leur caractère privé (Branch à la page 35; Plant aux pages 293-294; 143471 Canada Inc. c. Québec (procureur général); Tabah c. Québec (procureur général), [1994] 2 R.C.S. 339 aux pages 377-378), en particulier pour les documents dont la loi exige la conservation ou la production (Comité paritaire aux pages 444-445). Une attente raisonnable peut néanmoins être associée aux documents commerciaux et l’article 8 peut donc s’appliquer à ce contexte (voir p. ex. Hunter c. Southam; McKinlay Transport; Thomson Newspapers; et Baron).

L’information qui n’a pas été élaborée ou créée dans un contexte confidentiel et à laquelle les membres du grand public peuvent accéder aux fins d’inspection, notamment les dossiers informatisés publics, peut ne pas susciter une attente raisonnable en matière de vie privée (voir p. ex. Plant).

Les images qui capturent l’énergie thermique ou la chaleur qui émane d’un immeuble et qui sont de trop mauvaise qualité pour permettre de tirer des conclusions sur les activités précises engendrées par la chaleur ne suffisent pas pour susciter une attente raisonnable en matière de vie privée (Tessling, aux paragraphes 54­-55). Les cycles de consommation d’électricité mesurés à l’aide d’un ampèremètre numérique muni d’un enregistreur – qui sert à mesurer la quantité de courant que consomme une maison, ce qui peut révéler l’existence d’une culture de marijuana dans la maison – sont suffisamment révélateurs des activités qui ont lieu dans la maison pour susciter une attente raisonnable en matière de vie privée (Gomboc, aux paragraphes 36­-38, 80-81 et 142; mais voir également Plant, où des dossiers moins précis sur la consommation d’électricité ne permettaient pas de susciter une attente raisonnable en matière de vie privée).

Le policier qui demande à voir un permis de conduire ne procède pas à une fouille au sens de l’article 8. Il n’y a pas d’atteinte à l’attente raisonnable en matière de vie privée lorsqu’une personne est requise de produire une licence ou un permis, ou une autre preuve documentaire d’un statut ou du respect de quelque exigence légale constituant une condition licite de l’exercice d’un droit ou d’un privilège (R. c. Hufsky, [1988] 1 R.C.S. 621 aux pages 637-638; Mellenthin à la page 622).

Contexte de la fouille

Le contexte de la fouille ainsi que les activités qui amènent une personne à interagir avec l’État peuvent avoir une incidence sur ses attentes raisonnables en matière de protection de la vie privée.

Les attentes en matière de protection de la vie privée diminuent généralement lorsqu’il s’agit de fouilles administratives ou de saisies effectuées dans un cadre réglementaire, où le motif de l’intrusion est de s’assurer de la conformité avec la loi, plutôt que d’intenter des poursuites pour actes criminels (voir à ce sujet Comité paritaire; 143471 Canada Inc.; McKinlay Transport; Branch). Dans les sociétés industrielles modernes, il est généralement reconnu que de nombreuses activités auxquelles peuvent se livrer des particuliers doivent être plus ou moins réglementées par l’État. Cela en vue de veiller à ce que la poursuite des intérêts des particuliers soit compatible avec les intérêts de la collectivité en ce qui a trait à la réalisation des aspirations et des buts collectifs. Dans de nombreux cas, cette réglementation doit nécessairement comprendre l’inspection, par des mandataires de l’État, de documents privés ou du domicile d’un particulier. En effet, la conformité ne peut être vérifiée que par l’inspection des locaux ou des documents commerciaux. Il s’ensuit qu’il ne peut y avoir qu’une attente relativement faible en matière de vie privée à l’égard de locaux ou des documents utilisés, ou des produits utilisés dans le cadre d’activités qui, bien que légitimes, sont assujettis à la réglementation de l’État (voir Thomson Newspapers; Fitzpatrick; White; Branch).

Toutefois, ce principe n’est pas absolu. En ce qui concerne les communications assujetties au secret professionnel, l’attente raisonnable en matière de vie privée est invariablement élevée, que le contexte soit criminel ou réglementaire (Fédération des ordres professionnels de juristes, au paragraphe 38; Chambre des notaires).

L’attente raisonnable en matière de vie privée est moins élevée aux douanes, que dans d’autres situations d’application de la loi, car les voyageurs s’attendent à être fouillés (R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495 à la page 528; Monney, au paragraphe 34; R. c. Jacques, [1996] 3 R.C.S. 312, au paragraphe 18).

Le niveau d’attente à l’égard du respect de la vie privée est moindre à l’école, compte tenu de la responsabilité qu’ont les enseignants et autres autorités scolaires d’assurer un environnement sécuritaire, et de maintenir l’ordre et la discipline dans l’école (M. (M.R.)).

C’est également le cas en prison (Weatherall; R. c. Conway, [1989] 1 R.C.S. 1659). Cependant, cela ne justifie pas le prélèvement sans mandat de substances corporelles lors d’un examen médical (R. c. Dorfer (1996), 104 C.C.C. (3d) 528 (C.A. C.-B.)).

Relation entre le motif pour lequel les renseignements ont été divulgués ou recueillis au départ et le motif pour lequel ils seront utilisés ou divulgués par la suite

Le droit à la vie privée n’est pas un droit absolu. Ce droit comporte l’attente raisonnable que les renseignements privés ne resteront connus que des personnes à qui ils ont été divulgués et qu’ils ne seront utilisés que dans le but pour lequel ils ont été divulgués (Mills, 1999, au paragraphe 108; Dyment à la page 429; Colarusso à la page 71). Par conséquent, une personne peut avoir une protection de la vie privée résiduelle et continue qui la protège contre l’utilisation ou la divulgation subséquente, voire la conservation, de renseignements divulgués dans un but précis ou à des fins limitées (Law, au paragraphe 23; Dyment aux pages 432 à 435; Mills, 1999, au paragraphe 94; R. c. Dore (2002), 166 C.C.C. (3d) 225 (C.A. Ont.); Wakeling, au paragraphe 39).

Cependant, il n’est pas possible de se soustraire aux exigences de la Constitution en employant un mandataire de l’État pour une fin relativement à laquelle les exigences en matière de fouille et de perquisition sont peut-être moins sévères et en permettant ensuite à un autre mandataire de l’État – qui est responsable de l’application de la loi – de bénéficier des fruits de la fouille ou de la perquisition « sans égard aux conditions préalables légitimement sévères à remplir dans le cas de fouilles ou de perquisitions à ces fins » (Colarusso, au paragraphe 42; R. c. Jarvis, [2002] 3 R.C.S. 757; R. c. Ling, [2002] 3 R.C.S. 814; Law, au paragraphe 23).

Lorsqu’un organisme gouvernemental est investi à la fois de pouvoirs administratifs ou réglementaires et de pouvoirs d’enquête relativement à des infractions pénales en vertu du régime réglementaire ou administratif, les normes au titre de la Charte ne seront pas les mêmes selon que l’action gouvernementale consiste en une inspection administrative ou réglementaire ou en une enquête criminelle. En particulier, lorsqu’un examen a pour objet prédominant d’établir la responsabilité pénale et qu’il crée la relation contradictoire entre le contribuable et l’État, les fonctionnaires doivent alors renoncer à leur faculté d’utiliser les pouvoirs d’inspection administratifs ou réglementaires. Au contraire, à ce stade, « toute la panoplie » des droits garantis par la Charte entre en jeu et les fonctionnaires doivent se limiter à utiliser les pouvoirs d’enquête propres au contexte pénal, ce qui exige normalement une autorisation judiciaire (Jarvis, 2002, aux paragraphes 88, 96 à 98; voir aussi Ling). Dans une enquête de nature pénale, les enquêteurs peuvent cependant utiliser les renseignements obtenus de façon régulière à la suite d’une inspection réglementaire ou administrative avant le début de l’enquête. Il est possible de mener, en parallèle, une enquête administrative ou réglementaire si les enquêteurs n’utilisent aucune information obtenue dans le cadre de cette enquête après l’ouverture de l’enquête sur la responsabilité pénale (Jarvis, 2002, au paragraphe 97).

Pour établir si l’objet prédominant d’une enquête est de déterminer la responsabilité pénale d’une personne, il est nécessaire de prendre en considération tous les facteurs qui ont une incidence sur la nature de l’enquête (Jarvis, 2002, au paragraphe 93). Mis à part une décision claire d’entreprendre une enquête criminelle, aucun facteur n’est intrinsèquement déterminant dans cette analyse. Même lorsqu’il existe des motifs raisonnables de soupçonner la perpétration d’une infraction, il n’est pas toujours exact de dire que l’objet prédominant de l’enquête est d’établir la responsabilité pénale du contribuable (Jarvis, 2002, au paragraphe 89). Une enquête réglementaire légale ne devient pas illégale ou abusive du seul fait que les agents s’attendent également à ce que la perquisition mette à jour les preuves d’un acte criminel (voir à ce sujet Del Zotto c. Canada, [1999] 1 R.C.S. 3; Jarvis, 2002, au paragraphe 90; Nolet, aux paragraphes 37 et 38).

Lorsqu’un mandataire de l’État, dans l’exercice de ses fonctions réglementaires autorisées, prend connaissance d’une preuve manifeste d’un crime ou d’un acte répréhensible portant directement sur les mêmes questions faisant l’objet de l’enquête qu’il devait effectuer à des fins de conformité, il peut communiquer cette information aux autorités compétentes à des fins d’enquête sans avoir besoin d’autre autorisation légale (Laroche, au paragraphe 84; R. c. DAmour, (2002), 4 C.R. (6th) 275 (C.A. Ont .), au paragraphe 63; Jarvis, 2002). Ces affaires se distinguent de Cole parce qu’elles sont toutes survenues dans des milieux fortement réglementés. Un enseignant, en revanche, a une attente raisonnable et continue en matière de protection de la vie privée en ce qui a trait aux renseignements personnels qui se trouvent dans son ordinateur portatif fourni pour son travail. Même si le conseil scolaire était légalement autorisé à informer la police de la découverte de documents illicites dans l’ordinateur portatif, la police aurait dû obtenir un mandat pour fouiller l’ordinateur (Cole, aux paragraphes 70 à 73).

Une loi provinciale qui autorise l’utilisation, aux fins d’administration de sanctions liées aux contrôles routiers, d’échantillons d’haleine prélevés conformément aux pouvoirs conférés par le Code criminel pour détecter la présence d’alcool chez les conducteurs constitue une fouille distincte aux fins de la Charte (Goodwin, aux paragraphes 53 et 54).

(iii) Consentement

Une personne peut renoncer à son droit constitutionnel au respect de sa vie privée ou consentir à ce que ce droit soit violé. Ainsi, il est possible que ce qui aurait autrement constitué une violation de l’article 8 soit constitutionnel en raison d’une renonciation ou d’un consentement. Pour être valide, la renonciation ou le consentement doit être éclairé et volontairement donné par son titulaire. Pour qu’elle puisse prendre une décision éclairée, la personne doit posséder suffisamment de renseignements pour faire un choix utile (R. c. Borden, [1994] 3 R.C.S. 145). Pour que le consentement soit volontaire, il faut que la personne ait réellement le choix (voir Godbout c. Longueuil (Ville), [1997] 3 R.C.S. 844, au paragraphe 72; Syndicat Northcrest c. Amselem, [2004] 2 R.C.S. 551, au paragraphe 98).

Le consentement ne peut être donné par un tiers (Cole, aux paragraphes 75‑56). Dans le contexte d’ordinateurs partagés, où plusieurs personnes peuvent avoir des intérêts en matière de protection de la vie privée, la renonciation par un seul titulaire de droits ne constitue pas une renonciation pour tous les titulaires de droits (Reeves, au paragraphe 52). S’il est raisonnable de demander à des citoyens de tolérer le risque qu’un co-utilisateur de leurs ordinateurs partagés puisse accéder à leurs données ou en discuter avec la police, il n’est pas raisonnable de leur demander de tolérer le risque qu’un co-utilisateur puisse consentir à ce que la police « prenne » l’ordinateur (Reeves, au paragraphe 43). Dans l’arrêt Reeves, la majorité a établi une distinction entre le fait que la police « prenne » un ordinateur dans un domicile, avec le consentement d’un copropriétaire, de la situation dans laquelle un citoyen apporte volontairement un article à la police. La Cour a expressément dit que la question de savoir si l’article 8 entre en jeu dans cette dernière situation devra attendre (Reeves, au paragraphe 46; voir aussi le paragraphe 129 par le juge Côté, en dissidence). Il convient de souligner toutefois l’observation accessoire de la majorité selon laquelle le copropriétaire avait signé le formulaire de consentement autorisant la police à prendre l’ordinateur parce qu’elle croyait ne pas avoir le choix (paragraphe 46).

Le fait qu’une fouille, une perquisition ou une saisie soit autorisée à certaines fins ne signifie pas nécessairement qu’on puisse porter atteinte à l’attente raisonnable en matière de vie privée à d’autres fins (Mills, 1999, à la page 108; Dyment à la page 429). Le consentement donné pour le prélèvement d’un échantillon de substance corporelle ne vise que l’échantillon prélevé aux fins pour lesquelles le consentement a été donné; le consentement doit être éclairé (Borden, à la page 162). Toutefois, si la police ou la partie donnant son consentement n’ont pas indiqué de restrictions quant à l’utilisation qui sera faite de l’échantillon de substances corporelles, il ne peut pas y avoir d’attente raisonnable en matière de protection de la vie privée par rapport à l’utilisation de l’échantillon dans le cadre d’une autre enquête qui n’a pas été ni ne pouvait raisonnablement être prévue par la police au moment où l’échantillon a été prélevé (R. c. Arp, [1998] 3 R.C.S. 339, aux paragraphes 89 à 91). Le consentement donné pour le prélèvement d’un échantillon à des fins médicales ne permet pas à la police d’utiliser cet échantillon à des fins d’enquête (Dyment, à la page 431).

2. Dans l’affirmative, la fouille, la perquisition ou la saisie était-elle raisonnable?

(i) Fouilles, perquisitions et saisies avec mandat

L’objectif de l’article 8 est de prévenir les fouilles et les perquisitions abusives avant qu’elles ne se produisent. La norme présumée de conformité à cet article est celle qui est fondée sur un système d’autorisation préalable. Cette norme repose plus précisément sur trois éléments : (1) une autorisation préalable; (2) accordée par un arbitre neutre et impartial en mesure d’agir de façon judiciaire; (3) fondée sur des motifs raisonnables et probables de croire qu’une infraction a été commise et que des éléments de preuve se trouvent à l’endroit de la perquisition.

Le pouvoir d’accorder un mandat en vertu d’une loi doit laisser au décideur un véritable pouvoir discrétionnaire (Baron à la page 435; voir également Kourtessis c. M.R.N., [1993] 2 R.C.S. 53) et doit avoir une portée précise.

La neutralité judiciaire empêche le juge de paix de prendre personnellement part à la préparation de documents visant à obtenir un mandat de perquisition (R. c. Gray (1993), 81 C.C.C. (3d) 174 aux pages 182 et 183 (C.A. Man.). Cependant, cela n’empêche pas les juges de donner des conseils ou des directives à un agent qui effectue une demande en vue de l’obtention d’un mandat (R. c. Clark, 2015 BCCA 448, au paragraphe 49, conf. par 2017 CSC 3; R. c. Ho., 2012 ABCA 348, aux paragraphes 42 à 44).

La demande en vue d’obtenir un mandat de fouille, de perquisition ou de saisie doit contenir une divulgation franche et complète de tous les faits substantiels et pas uniquement de ceux qui sont favorables à l’État. La demande, tout en étant claire et précise, ne doit pas présenter un exposé incomplet des faits connus. Elle doit aussi éviter d’orienter vers une inférence ou une conclusion à laquelle un juge ne serait parvenu si les faits omis lui avaient été divulgués (Morelli, aux paragraphes 4, 44 à 60; R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, aux paragraphes 46 et 47; R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421).

La présentation d’éléments de preuve obtenus de façon irrégulière pour obtenir un mandat n’invalide pas nécessairement la fouille, la perquisition ou la saisie. Le mandat peut quand même être valide sur le plan constitutionnel si, une fois supprimés les renseignements obtenus d’une façon abusive, il reste suffisamment de renseignements pour justifier la fouille, la perquisition ou la saisie (Grant (1993) aux pages 253 et 254; Plant à la page 296; voir à ce sujet Wiley). Malgré l’évocation de motifs raisonnables et probables (après la suppression de renseignements obtenus de façon abusive), un mandat reposant sur une tentative délibérée ou frauduleuse, afin de tromper le juge qui l’a délivré, pourrait être annulé afin de préserver le processus d’autorisation préalable et le rôle préventif qu’il joue (Araujo, aux paragraphes 54 à 59).

Si une demande de mandat de perquisition ou une ordonnance de production vise un journaliste ou un média, le juge qui délivre le mandat devrait procéder à une analyse en quatre étapes. Premièrement, le juge devrait déterminer s’il y a lieu d’exiger un avis aux médias, qui peut être pertinent dans les cas où le juge ne dispose pas de renseignements suffisants pour effectuer l’exercice de pondération à la troisième étape de l’analyse. Deuxièmement, le juge doit être convaincu que toutes les conditions préalables prévues par la loi sont remplies. Troisièmement, le juge doit soupeser l’intérêt de l’État à enquêter sur un crime et à intenter une poursuite par rapport au droit des médias à la vie privée à l’égard de la collecte et la diffusion des informations. Cet exercice de pondération devrait être fondé sur toutes les circonstances, notamment : (1) la probabilité et l’étendue de tout effet dissuasif potentiel; (2) la portée des documents demandés et si l’ordonnance demandée est étroitement circonscrite; (3) la valeur probante probable des documents; (4) s’il existe d’autres sources auprès desquelles les renseignements pourraient raisonnablement être obtenus et, le cas échéant, si la police a déployé tous les efforts raisonnables pour obtenir les renseignements de ces sources; (5) l’effet de la publication partielle préalable, qui doit être évaluée au cas par cas; et (6) le rôle vital que les médias jouent dans le fonctionnement d’une société démocratique et le fait que les médias sont généralement des tiers innocents. À la dernière étape de l’analyse, le juge qui donne l’autorisation devrait envisager d’assortir l’ordonnance de conditions pour garantir que les médias ne seront pas indûment entravés dans la publication et la diffusion des informations. Cela peut comprendre , par exemple, de prévoir un délai de conformité à une ordonnance de production suffisant pour permettre aux médias de la contester. Le juge qui donne l’autorisation peut aussi estimer utile d’ordonner que les documents soient scellés pour une période donnée en attendant l’examen (Vice Media, au paragraphe 82; National Post, aux paragraphes 78 à 84; Lessard). Du point de vue du média, les ordonnances d’assistance jointes à un mandat et exigeant la remise de documents sont préférées à une fouille physique des locaux du média (National Post, au paragraphe 90).

En vertu des principes de l’article 8 de la Charte, un mandat de perquisition dans un lieu ne donne pas en lui-même le pouvoir nécessaire pour effectuer une fouille plus poussée dans un ordinateur se trouvant dans le local où ont lieu la fouille et la perquisition. La condition préalable requise pour que le mandat d’une fouille et une perquisition d’un ordinateur soit valide est une autorisation judiciaire explicite qui prend en considération les préoccupations particulières que soulèvent de telles fouilles et perquisitions relativement à la vie privée. Lorsque les policiers trouvent un ordinateur dans le cadre de l’exécution d’un mandat de perquisition, sans avoir l’autorisation expresse de fouiller des ordinateurs, ils peuvent le saisir (en supposant qu’il soit raisonnable de penser qu’il renferme les éléments visés par le mandat) et faire le nécessaire pour assurer l’intégrité des données (Vu, aux paragraphes 48 et 49).

(ii) Fouille, perquisitions et saisies sans mandat

Une fouille, une perquisition ou une saisie sans mandat est présumée abusive (Hunter c. Southam; Nolet, au paragraphe 21; Goodwin, au paragraphe 99). La partie qui cherche à justifier une perquisition sans mandat a le fardeau de réfuter la présomption en démontrant que :

(Collins à la page 278; R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51, aux paragraphes 10 et 11; Tessling, au paragraphe 18; R. c. Mann, [2004] 3 R.C.S. 59, au paragraphe 36; Grant (2009 ), au paragraphe 56; Shepherd, au paragraphe 15; Nolet, au paragraphe 21; voir par contre Nolet, au paragraphe 46, qui accepte une fouille et une perquisition effectuées sans mandat en se fondant sur le fait que le caractère raisonnable de la loi l’autorisant n’était pas contesté).

(a) Si elles sont autorisées par la loi

Parmi les sources de l’autorité légitime admises par les tribunaux aux fins de l’article 8, citons les lois, les règlements et la common law. Ceci n’exclut pas nécessairement d’autres sources qui satisfont au critère général d’être une « loi » [pour un point de vue général, voir John Mark Keyes, Executive Legislation (2e éd., 2010), chap. 1]. Les tribunaux n’ont pas encore déterminé dans quelle mesure les récents développements concernant l’exigence « prescrit par la loi », en vertu de l’article 1 — qui reconnaît qu’il est possible que d’autres instruments comme des politiques ou des principes directeurs puissent équivaloir à des « lois » en présence de certaines exigences — s’appliquent dans le contexte de l’article 8 : voir la fiche relative à l’article 1 de la Charte sur la question.

De façon générale, l’autorité législative pour effectuer des intrusions plus envahissantes dans la vie privée ne peut pas être implicite; l’autorité doit normalement être claire et expresse (voir R. c. Shoker, [2006] 2 R.C.S. 399) en ce qui a trait à la législation; et voir Caslake concernant la common law). Dans certaines circonstances, les tribunaux peuvent décider en faveur du pouvoir implicite d’intrusion d’un droit restreint en matière de vie privée (Cole; M. (M.R.)).

Pouvoir de common law : fouilles accessoires à l’arrestation

La fouille accessoire à l’arrestation légale doit se fonder sur des motifs raisonnables de croire qu’elle est nécessaire à l’atteinte d’un objectif valide en lien avec les motifs de l’arrestation, tel que la sécurité de la personne arrêtée ou des policiers, la conservation de la preuve ou la découverte d’éléments de preuve pouvant servir à la poursuite intentée contre la personne arrêtée (Cloutier; Caslake, aux paragraphes 17 et 48; Golden, aux paragraphes 92 à 95; Mann, au paragraphe 37; R. c. Clayton, [2007] 2 R.C.S. 725, aux paragraphes 26 et 29; Stillman, aux paragraphes 34 à 50; Nolet, au paragraphe 49). La fouille accessoire à l’arrestation ne doit pas être effectuée de façon abusive (Cloutier à la page 185; Stillman à la page 638).

Le caractère envahissant de la fouille constitue un facteur important en vue de déterminer si celle-ci était raisonnable. Par exemple, les fouilles sommaires sont généralement raisonnables (voir à ce sujet Cloutier), mais la décision d’un policier d’aller au-delà de la fouille sommaire par palpation et de fouiller dans la poche du suspect peut être plus envahissante que nécessaire et constitue une atteinte à son attente raisonnable en matière de respect de sa vie privée (Mann, au paragraphe 49). Les fouilles à nu ou très envahissantes, telles que les examens des cavités corporelles, ne seront généralement pas considérées comme étant raisonnables (voir à ce sujet Golden; Vancouver (City) c. Ward, [2010] 2 R.C.S. 28). Cependant, les fouilles à nu accessoires à l’arrestation peuvent être légales et raisonnables selon les circonstances. De telles fouilles ne devraient être effectuées que si la police a des motifs raisonnables et probables de croire qu’il est nécessaire et urgent d’effectuer la fouille, sur les lieux plutôt qu’au poste de police, pour trouver des armes ou saisir une preuve de l’infraction pour laquelle le détenu a été arrêté. Cette fouille doit être effectuée d’une manière qui porte le moins atteinte à la vie privée et à la dignité de la personne qui en fait l’objet (Golden, aux paragraphes 101 et 102; Ward, au paragraphe 65).

Le prélèvement d’échantillons de substances corporelles et la prise d’empreintes dentaires sans mandat sont incompatibles avec les pouvoirs que confère la common law en matière de fouilles accessoires à l’arrestation (Stillman, au paragraphe 49).

La fouille et la perquisition des biens qu’une personne accusée a en sa possession au moment de son arrestation peuvent être considérées comme des fouilles accessoires valides lors d’une arrestation, étant donné que l’objectif de la fouille et de la perquisition est en lien avec les motifs de l’arrestation (voir Nolet, où la fouille d’un compartiment secret dans une remorque, deux heures après l’arrestation d’un chauffeur pour possession d’objets illicites, était une fouille valide accessoire à son arrestation pour possession de produits de la criminalité. Par contre, la fouille subséquente à des fins d’inventaire effectuée dans la cabine du camion n’était pas valide puisque cette fouille n’était plus accessoire à une arrestation, mais elle a été faite en application des procédures administratives de la GRC).

La fouille et la perquisition d’un téléphone cellulaire risquent de porter une plus grande atteinte à la vie privée qu’une fouille ou une perquisition ordinaire lors d’une arrestation (R. c. Fearon, [2014] R.C.S. 621, au paragraphe 58). Ainsi, les policiers ne seront pas autorisés à procéder à la fouille d’un téléphone cellulaire ou d’un appareil similaire accessoirement à chaque arrestation. Les fouilles de cette nature seront plutôt conformes à l’article 8 lorsque : (1) l’arrestation est légale; (2) la fouille est véritablement accessoire à l’arrestation puisque les policiers peuvent invoquer un objectif d’application de la loi valable et objectivement raisonnable pour procéder à la fouille; (3) la nature et l’étendue de la fouille ont été adaptées à l’objectif de la fouille; et (4) les policiers prennent des notes détaillées sur ce qu’ils observent sur l’appareil et sur la façon dont ils ont effectué la fouille. En ce qui touche le facteur (2), les objectifs valables de l’application de la loi sont les suivants : (a) protéger les policiers, l’accusé ou le public; (b) conserver la preuve; ou (c) découvrir des éléments de preuve, notamment trouver d’autres suspects, lorsque l’enquête sera paralysée ou sérieusement entravée si l’on n’effectue pas rapidement une fouille accessoire à l’arrestation à l’égard du téléphone cellulaire (Fearon, au paragraphe 83).

Pouvoir de common law : fouilles accessoires à une détention légale aux fins d’enquête

Bien qu’il n’y ait pas de pouvoir général de détention aux fins d’enquête, les policiers peuvent détenir une personne aux fins d’enquête s’ils ont des motifs raisonnables de soupçonner, à la lumière de toutes les circonstances, que cette personne est impliquée dans un crime donné et que la détention est raisonnablement nécessaire en considérant les circonstances d’un point de vue objectif (Mann). La common law autorise les policiers à effectuer des fouilles accessoires à une détention aux fins d’enquête, mais pour que cette fouille justifie le recours aux pouvoirs policiers, l’agent doit avoir des motifs raisonnables de croire qu’il existe des risques pour sa sécurité ou celle d’autrui (Mann, au paragraphe 40; Clayton; MacDonald, aux paragraphes 31 et 41). Voir MacDonald, qui laisse incertain la signification précise de ce critère; voir plus particulièrement les paragraphes 31 et 41 dans Mann, qui semblent confirmer le critère, avec les paragraphes 39 et 44, qui semblent proposer un critère plus strict (motifs raisonnables de croire qu’une personne « est armée et dangereuse » ou qu’il existe une menace imminente pour la sécurité du public ou des policiers; paragraphes 66 et suivants, selon les juges dissidents Moldaver et Wagner). Pour déterminer si la décision du policier d’effectuer une fouille était raisonnable, un tribunal examinera toutes les circonstances. La décision du policier ne peut se justifier à partir d’inquiétudes vagues ou inexistantes en matière de sécurité et la fouille ne peut pas non plus reposer sur l’instinct ou une simple intuition (Mann, au paragraphe 40; Clayton, au paragraphe 29).

Pouvoir de common law : fouilles et perquisitions en situation d’urgence

Les fouilles et perquisitions sans mandat peuvent être raisonnables dans certaines situations si des circonstances urgentes rendent à peu près impossible l’obtention d’un mandat (Grant (1993) aux pages 239 à 242; Plant à la page 292; voir aussi Wiley). Les « circonstances urgentes » ne désignent pas une simple commodité, mais bien l’urgence découlant de circonstances nécessitant une action policière pour préserver des éléments de preuve, la sécurité des policiers ou la sécurité du public. (R. c Paterson, 2017 SCC 15, aux paragraphes 32-33.) En règle générale, une situation d’urgence existe s’il y a un danger imminent de perte, de récupération, de destruction ou de disparition de l’élément probant si la perquisition ou la saisie est retardée. Le fait de croire que la preuve recherchée se trouve dans un véhicule automobile, un navire, un aéronef ou tout autre véhicule se déplaçant rapidement peut souvent engendrer une situation d’urgence, mais il n’existe aucune exception générale pour ces moyens de transport (voir à ce sujet Hunter c. Southam; Grant (1993); Wiley; et voir Silveira, où l’entrée dans une maison d’habitation en attendant la délivrance d’un mandat pour éviter la destruction de la preuve, était en violation de l’article 8). Pour un exemple de situation nécessitant une entrée urgente afin de protéger la vie d’autrui et éviter un décès et des blessures graves, voir Godoy où les policiers sont entrés dans une maison d’habitation sans mandat à la suite d’un appel au service d’urgence 911. La Cour suprême n’a pas directement abordé la question touchant l’article 8, mais a plutôt choisi de traiter des devoirs de la police imposés par la common law et par la loi, puisque ce cadre analytique respectait celui applicable à l’analyse de l’article 8. La Cour mentionne que la police avait le pouvoir d’enquêter sur les appels au 911, mais indique que la question de savoir si les policiers peuvent entrer dans une maison d’habitation aux fins d’une enquête dépendra des circonstances de chaque affaire. Voir également Tse, où la Cour met en application son analyse de l’article 8 dans l’évaluation du caractère raisonnable des dispositions du Code criminel qui régissent l’écoute électronique sans mandat dans des situations d’urgence.

Pouvoir de common law : recours à des chiens renifleurs

Dans le contexte des enquêtes criminelles de routine, lorsque la détention est fondée sur des motifs raisonnables (Mann), dans les écoles (Kang-Brown) ou les gares d’autobus (A.M.) — et prétendument par extension dans d’autres lieux — la police a le pouvoir, en common law, de recourir à des chiens renifleurs lorsqu’elle a des « motifs raisonnables de soupçonner » qu’elle découvrira la preuve de la perpétration d’un crime (Chehil; R. c. MacKenzie, [2013] 3 R.C.S. 250; Kang-Brown; A.M.).

Doctrine des objets bien en vue

Des agents peuvent, dans l’exercice légitime de leurs fonctions, saisir des preuves manifestes d’une infraction si celles-ci se trouvent bien en vue (voir Mellenthin; Law; Belnavis; Boersma; Buhay, au paragraphe 37). La règle ne justifie cependant pas des perquisitions plus étendues dans des endroits fermés ou sous clés en vue de trouver des objets illicites ou des éléments de preuve à partir du moment où des indices de la perpétration d’une infraction ont été découverts et des objets sont saisis en vertu de la règle des objets bien en vue. Une saisie d’objets bien en vue ne saurait justifier une « perquisition générale » (Mellenthin). Même dans le cas des perquisitions ou des fouilles accessoires à une arrestation légale, le caractère permissible de la fouille et des saisies qui en résultent et qui sont effectuées sans mandat dépendra du « lien entre le lieu et l’objet de la fouille et les motifs de l’arrestation » (Nolet, au paragraphe 49; voir à ce sujet Cloutier).

(b) La loi elle-même est raisonnable

Puisque les attentes en matière de protection de la vie privée sont différentes en fonction de la personne, du contexte ou du sujet en question, la norme de contrôle judiciaire de ce qui est « raisonnable » dans un contexte donné doit être souple, si l’on veut qu’elle soit utile (McKinlay Transport). Une loi raisonnable établit un équilibre raisonnable entre la protection des renseignements personnels et les intérêts particuliers de l’État qui sont recherchés par la loi (Shoker; S.A.B., aux paragraphes 42 et 43; McKinlay Transport à la page 643; Comité paritaire aux pages 422 et 424; Rodgers, aux paragraphes 35 à 44; voir aussi Jarvis, 2002; Branch; Mann; Clayton; et Wakeling, aux paragraphes 66 et 81). Les pouvoirs de perquisition sans mandat ont été jugés raisonnables dans un certain nombre de contextes, y compris les perquisitions de nature administrative ou réglementaire (voir aussi McKinlay Transport; Comité paritaire; Thomson Newspapers), les fouilles à la frontière (Simmons; Monney; Jacques) et les fouilles lors de contrôles routiers (Hufsky). Voir aussi la discussion ci-après relative aux pouvoirs de fouille et de perquisition conférés par la common law.

Il n’existe aucun critère « absolu » pour évaluer le caractère raisonnable aux termes de l’article 8 (Thomson Newspapers à la page 495; Goodwin, au paragraphe 57). Les considérations qui peuvent être utiles dans l’analyse du caractère raisonnable sont les suivantes : la nature et l’objet du régime législatif, le mécanisme employé par rapport à son degré d’intrusion potentiel, à sa fiabilité et à la disponibilité de la supervision judiciaire (Del Zotto; Goodwin, au paragraphe 57).

Nature et l’objet du régime législatif

Un objet public impérieux aura un poids plus important dans l’analyse du caractère raisonnable (Goodwin, au paragraphe 59; voir à ce sujet, McKinlay Transport; Comité paritaire).

L’établissement du caractère criminel (d’une part) ou administratif ou réglementaire (d’autre part) d’une fouille, d’une perquisition ou d’une saisie est pertinent dans le cadre de l’évaluation de son caractère raisonnable (Goodwin, au paragraphe 60). La détermination du caractère criminel, administratif ou réglementaire de la fouille, de la perquisition ou de la saisie comporte une analyse contextuelle. Outre la nature du régime en général, on peut tenir compte d’autres facteurs. Par exemple, si elle a été effectuée par un policier et quelles ont été la gravité et l’imminence des conséquences découlant de la fouille, de la perquisition ou de la saisie (Goodwin, au paragraphe 63).

Les garanties procédurales énoncées dans Hunter c. Southam peuvent ne pas être applicables dans le contexte administratif ou réglementaire. Les fouilles, les perquisitions et les saisies effectuées dans de tels contextes sont généralement (mais pas toujours) assujetties à une norme moins rigoureuse pour savoir quelles intrusions sont raisonnables dans les circonstances (Thomson Newspapers Ltd.; mais voir la Fédération des ordres professionnels de juristes et la Chambre des notaires, qui expliquent la norme plus élevée qui s’applique aux fouilles et aux perquisitions où il est question du secret professionnel, peu importe le contexte).

Mécanisme utilisé

Le caractère envahissant d’une fouille, d’une perquisition ou d’une saisie par rapport à la protection de la vie privée est une considération importante. De manière générale, une loi qui autorise une fouille, une perquisition ou une saisie devrait refléter les moyens les moins envahissants qui permettent de servir l’intérêt de l’État (voir à ce sujet McKinlay Transport; Comité paritaire; Goodwin, au paragraphe 65; Saeed; Chambre des notaires). Toute disposition législative qui porte atteinte au secret professionnel de l’avocat plus que ce qui est « absolument nécessaire » à la réalisation des fins recherchées par la loi habilitante sera qualifiée d’abusive, aux fins de l’article 8 (Lavallee, au paragraphe 36; Chambre des notaires, aux paragraphes 28 et 82).

Une autre considération importante est le seuil à partir duquel la fouille, la perquisition ou la saisie peuvent être effectuées et si le pouvoir de fouille, de perquisition ou de saisie est étroitement ciblé (Chehil, au paragraphe 28). Voir ci-après la discussion relative aux seuils.

La fiabilité d’un mécanisme de fouille, de perquisition ou de saisie est directement liée à son caractère raisonnable (Goodwin, au paragraphe 67). Une méthode de recherche qui implique un nombre démesuré de personnes innocentes ne peut pas être raisonnable (ibid.; Chehil, au paragraphe 51).

Disponibilité de la supervision judiciaire

Un pouvoir discrétionnaire de fouille, de perquisition et de saisie échappant au contrôle judiciaire serait contraire aux termes de l’article 8 (Hunter c. Southam à la page 166; Tse, au paragraphe 82; Goodwin, au paragraphe 70). Le droit à la vie privée englobe à la fois la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives et la capacité d’identifier et de contester ces intrusions. Dans certaines circonstances où il est question de fouille, de perquisition et de saisie qui ne sont pas assujetties à une autorisation préalable, des mesures de protection supplémentaires seront nécessaires pour assurer le niveau requis de transparence et de responsabilité. De même, les mesures de protection supplémentaires peuvent contribuer à s’assurer qu’il n’y a pas abus de pouvoir (Tse, aux paragraphes 83-84; Fearon, au paragraphe 82). De telles mesures de protection peuvent inclure un avis après coup à la personne ciblée par la fouille ou la perquisition (voir à ce sujet Tse; Chehil, au paragraphe 58) ainsi que des exigences de tenue de registres (Fearon, au paragraphe 82).

En plus du contrôle judiciaire de la légalité de la fouille ou de la perquisition, les exigences prévues par l’article 8 peuvent comprendre un mécanisme d’examen de la fiabilité des éléments recueillis, et ce, en particulier lorsque les conséquences d’une fouille, d’une perquisition ou d’une saisie suivent automatiquement ou immédiatement (Goodwin, au paragraphe 71). Une loi qui impose des sanctions administratives sévères sur la base d’une analyse d’un échantillon d’haleine par un appareil de détection peu fiable exige un mécanisme permettant un examen significatif de l’exactitude des résultats de l’épreuve, afin de satisfaire à l’exigence de l’article 8 concernant le caractère raisonnable (Goodwin, au paragraphe 75).

Seuils au-delà desquels une fouille ou une perquisition peut être autorisée

Les « motifs raisonnables de croire » constituent la norme usuelle du Code criminel et de la plupart des textes législatifs fédéraux qui autorisent l’obtention d’un mandat de fouille ou de perquisition au Canada.

Les « motifs raisonnables de croire » et la « cause probable » énoncés dans le Quatrième Amendement de la Constitution américaine sont des normes identiques (Hunter c. Southam, aux pages 167 et 168) et sont l’équivalent des « motifs raisonnables et probables » (R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140 à la page 1166). En outre, les « motifs raisonnables » équivalent aux « motifs raisonnables et probables » (Baron aux pages 446 et 447; Morelli, aux paragraphes 127 et 128, la juge Deschamps dissidente, mais pas sur ce point).

Les motifs raisonnables peuvent reposer sur des « informations » détaillées fournies par un indicateur fiable (Debot aux pages 1168 et 1169; Plant aux pages 296 et 297; voir aussi Grant (1993); Wiley). Les motifs raisonnables peuvent aussi être fondés sur les renseignements fournis par un appel d’urgence (911), en particulier lorsque des armes à feu présentant un danger pour la sécurité du public sont au centre de l’enquête (Clayton, aux paragraphes 33 à 35).

L’existence de motifs raisonnables et probables est une question de droit (Shepherd, au paragraphe 20), que le ministère public a le fardeau de prouver (lorsqu’un policier ordonne à l’accusé de fournir un échantillon d’haleine, par exemple) (Shepherd, au paragraphe 16).
L’expression « vraisemblable de trouver » n’équivaut pas à la « possibilité de découvrir des éléments de preuve », norme qui a été rejetée dans l’affaire Hunter c. Southam au motif qu’elle n’était pas suffisamment rigoureuse. La norme de la « vraisemblance de trouver », lorsqu’elle est associée à l’exigence de « probabilité fondée sur la crédibilité » que les objets recherchés sont susceptibles d’être trouvés, respecte la norme à respecter aux termes de l’article 8 (Baron aux pages 448 et 449).

Il faut distinguer la norme désignée par les « soupçons raisonnables » ou les « motifs raisonnables de soupçonner » de la norme plus élevée des « motifs raisonnables de croire ».

Des « soupçons raisonnables », par opposition à des « motifs raisonnables de croire », ne suffisent généralement pas pour justifier une fouille ou une perquisition dans le contexte d’une enquête criminelle (Mann, aux paragraphes 34 et 40). Toutefois, les « motifs raisonnables de soupçonner » ont été considérés comme une norme constitutionnelle suffisante dans certains contextes :

La notion de soupçons raisonnables est liée à celle de « motif précis » et se définit comme « un ensemble de faits objectivement discernables donnant à l’agent qui exerce la détention un motif raisonnable de soupçonner que la personne détenue est criminellement impliquée dans l’activité faisant l’objet de l’enquête » (R. c. Simpson (1993), 12 O.R. (3d) 182 (C.A. Ont.) aux pages 202 et 203; Mann, au paragraphe 27; Chehil, au paragraphe 29).

Les facteurs que le Cour a pris en considération dans l’évaluation de la suffisance constitutionnelle de la norme des soupçons raisonnables pour certains types de fouilles ou perquisitions comprennent : la nature la moins envahissante possible du type de fouille ou de perquisition; les attentes relativement peu élevées en matière de protection de la vie privée; le choix d’un objectif étroitement ciblé; l’efficacité de la technique d’enquête; la présence de mesures de protection contre les abus de pouvoir; et le fait qu’une conduite inappropriée de la police peut être traitée, au besoin, en vertu de la seconde étape du cadre analytique de l’article 8, à savoir le « caractère raisonnable de la fouille » (Kang-Brown, le juge Binnie, aux paragraphes 24 et 25, le juge Deschamps, aux paragraphes 159 à 169, le juge Bastarache, aux paragraphes 243 à 244; A.M., le juge Binnie, aux paragraphes 77 à 89).

Dans certains contextes administratifs ou réglementaires, la Cour a accepté comme raisonnables des lois autorisant des fouilles, des perquisitions ou des saisies avec un critère de pertinence élargi (voir, par exemple, McKinlay Transport, au paragraphe 35 : exigence de produire, aux fins de vérification, des renseignements pouvant être pertinents pour le dépôt d’une déclaration d’impôt sur le revenu; Comité paritaire : pouvoir d’accéder aux locaux d’un employeur et d’inspecter les dossiers pertinents afin de déterminer la conformité de l’employeur aux règlements régissant les conditions de travail). La norme de la pertinence est couramment utilisée pour les pouvoirs d’enquête administrative ou réglementaire dans les textes fédéraux.

(c) La fouille, la perquisition ou la saisie a-t-elle été effectuée d’une manière raisonnable?

Une fouille, une perquisition ou une saisie effectuée conformément à une autorité légitime peut, toutefois, violer l’article 8 si elle a été effectuée de manière abusive (R. c. Genest, [1989] 1 R.C.S. 59; R. c. Cornell, [2010] 2 R.C.S. 142). Elle sera jugée raisonnable si elle n’est pas plus envahissante que ce qui est raisonnablement nécessaire pour atteindre les objectifs visés (Vu).

Une perquisition exécutée après l’obtention d’un mandat sera jugée raisonnable « si, dans l’ensemble et compte tenu des faits raisonnablement connus des policiers, la perquisition était non abusive » (Cornell, au paragraphe 31).

À l’exception des cas d’urgence, les policiers doivent s’annoncer avant d’entrer de force dans une maison d’habitation (Cornell, au paragraphe 18). S’ils décident de déroger à ce principe, les policiers doivent expliquer pourquoi ils jugent nécessaire de le faire en se fondant sur les éléments qui leur étaient ou auraient dû leur être connus alors. Autrement dit, le ministère public ne saurait alléguer des justifications ex post facto (Cornell, au paragraphe 20).

En général, demander un mandat à l’avance en y précisant la manière dont un ordinateur doit être fouillé ne constitue pas une exigence constitutionnelle : la manière dont la fouille s’est déroulée est plutôt examinée après coup. Lorsque la manière dont la fouille ou la perquisition s’est déroulée dépasse les fins pour lesquelles le mandat a été émis (p. ex. pour effectuer une fouille afin de trouver des éléments de preuve liés à un autre crime), cette fouille ou perquisition peut être abusive aux fins de la Charte (Vu, aux paragraphes 53 à 55).

3. Autres points à prendre en considération

(i) Interaction entre l’article 8 de la Charte et l’article 8 de la Loi sur la protection des renseignements personnels

Les garanties offertes par la Charte et la Loi sur la protection des renseignements personnels peuvent se chevaucher, mais il existe des différences réelles dans les objectifs et la portée des deux régimes qu’il ne faut pas perdre de vue. Le respect des règles d’un régime ne dispense pas de l’obligation de respecter les règles de l’autre. L’article 8 de la Charte peut restreindre certaines des divulgations exceptionnelles permises en vertu du paragraphe 8(2) de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

(ii) Interaction avec l’article 1 de la Charte

La Cour suprême a laissé entendre à plusieurs reprises que des limites aux droits prévus à l’article 8 sont peu susceptibles d’être justifiés en vertu de l’article 1 de la Charte en raison du chevauchement entre la norme de la décision raisonnable en vertu de l’article 8 et celle de l’analyse de l’atteinte minimale en vertu du test de l’article 1 (Lavallee, au paragraphe 46, la juge Arbour; Grant, (1993) à la page 241; Thomson Newspapers, la juge Wilson; Lessard, le juge La Forest; Baron, le juge Sopinka; Chambre des notaires, aux paragraphes 89 et 91).

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