Accès légal – Document de consultation

Propositions législatives

Modifications au Code criminel

Plusieurs modifications au Code criminel sont proposées pour tenir compte des dispositions en matière d'interception, de perquisition et de saisie susmentionnées, et pour permettre au Canada de ratifier la Convention sur la cybercriminalité du Conseil de l'Europe.

Ordonnances de production

Une ordonnance de production exige que le possesseur des documents remette ces documents à certaines personnes (comme les agents chargés d'appliquer la loi) dans un délai précis, ou les mette à leur disposition. Les ordonnances de production sont déjà prévues dans certaines lois fédérales, telles que la Loi sur la concurrence. Cependant, sauf pour certains types d'ordonnances de production et de cueillette dont la portée est restreinte, le Code criminel ne prévoit pas ce type d'ordonnance.

Trois propositions législatives sont à l'étude afin de conférer aux organismes d'application de la loi des pouvoirs de nature procédurale qui leur permettraient de faire face aux nouvelles technologies :

En créant soit une ordonnance de production générale ou une ordonnance de production spécifique, il serait essentiel de maintenir et de reconnaître les droits protégés par la Charte canadienne des droits et libertés, notamment la protection de chacun contre l'auto-incrimination.

Ordonnance générale de production

Lorsqu'il s'agit d'une perquisition effectuée chez un tiers, notamment une société ou une banque, il arrive qu'un organisme d'application de la loi obtienne un mandat de perquisition du tribunal mais qu'il n'effectue pas lui-même la perquisition. Pour des raisons d'ordre pratique, c'est souvent le tiers en possession des documents qui est le mieux placé pour les produire et qui le fait. Toutefois, ce dernier aura peut-être besoin d'un délai pour trouver et produire les documents à l'organisme d'application de la loi.

On pourrait résoudre ce problème en créant une ordonnance générale de production qui exigerait du possesseur qu'il produise ou rende disponibles les documents à des agents responsables de l'application de la loi dans un délai précis. L'ordonnance pourrait être rendue dans des circonstances semblables à celles qui entourent le mandat de perquisition. L'exécution d'une telle ordonnance serait probablement considérée comme étant moins intrusive qu'un mandat de perquisition puisque l'organisme d'application de la loi n'aurait pas à s'introduire dans les locaux du tiers afin d'y effectuer la fouille. L'ordonnance permettrait également aux organismes d'application de la loi d'obtenir des documents lorsque, en raison du fait que les documents sont stockés dans un État étranger, il n'est pas possible d'obtenir un mandat de perquisition.

Questions à examiner :

Ordonnance spécifique de production

Aux termes du Code criminel, il n'est pas permis aux organismes d'application de la loi d'obtenir des documents ou des renseignements sans avoir des motifs raisonnables de croire qu'une infraction a été ou sera commise. Cette exigence permet à la fois de tenir compte du fait que l'État doit être en mesure d'obtenir la preuve de la perpétration d'un crime et les intérêts relatifs à la protection de la vie privée de la personne qui détient l'information. L'exigence est particulièrement opportune lorsque l'attente est très élevée en matière de vie privée, notamment quand il s'agit du contenu d'un document privé. Toutefois, le Code criminel prévoit aussi la possibilité que le tribunal se fonde sur un critère moins exigeant dans certains cas afin d'ordonner la production ou l'obtention de documents, par exemple lorsqu'il s'agit de renseignements fiscaux relativement à certaines infractions, d'appareils de localisation ou d'enregistreurs de numéros signalés (appareils enregistrant les numéros d'appels entrant et sortant), au tout début d'une enquête. Sauf dans ces quelques rares cas, la mesure de protection ne permet pas d'obtenir des renseignements importants au début d'une enquête, même si l'attente est faible en matière de vie privée en ce qui a trait à l'information recherchée.

Données relatives aux télécommunications
toute donnée, y compris les données relatives aux fonctions de composition, d'acheminement, d'adressage ou de signal qui identifient ou visent à identifier l'origine, la direction, l'heure, la durée ou la taille, selon le cas, ainsi que le destinataire ou le point d'arrivée d'une transmission par télécommuni-cation, générée ou reçue au moyen de l'installation de télécommunications exploitée par le fournisseur de service ou une installation lui appartenant.

Une ordonnance spécifique de production comportant un critère moins contraignant pourrait être créée afin de permettre la production de données relatives aux télécommunications, qui s'ajouterait à l'article 492.2 du Code criminel qui traite des enregistreurs de numéros de téléphone et aux dispositions relatives à la cueillette en temps réel ou historique de données relatives au trafic. Le Code criminel actuel autorise la recherche de données relatives au trafic en temps réel en vertu de l'article 487.01 ou de la Partie VI, mais le critère applicable aux données relatives au trafic électronique devrait s'apparenter davantage au critère applicable aux appels enregistrés et aux enregistreurs de numéros signalés compte tenu de l'attente moins élevée en matière de vie privée pour ce qui est d'un numéro de téléphone ou d'une adresse Internet, par opposition au contenu d'une communication.

On pourrait également créer une ordonnance spécifique de production comportant un critère moins contraignant qui permette d'obtenir d'autres données ou informations à l'égard desquelles l'attente est moins élevée en matière de respect de la vie privée.

Questions à examiner :

Ordonnance afin d'obtenir des données sur un abonné ou un fournisseur de service

Par le passé, les fournisseurs de services divulguaient les données de base sur un client, notamment le nom, l'adresse de facturation, le numéro de téléphone et le nom du fournisseur de services, sans autorisation légale préalable (par exemple, sans mandat de perquisition). Cette façon de procéder était conforme à la décision de la Cour suprême du Canada dans R. c. Plant, (1993) 3 R.C.S. 281, dans laquelle la Cour a dit que, dans le contexte d'un renseignement détenu par une entreprise, une personne ne peut raisonnablement s'attendre au respect de sa vie privée à l'égard de renseignements qui ne révèlent pas des détails intimes sur son mode de vie et ses choix personnels. La Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques permet la communication de ces renseignements personnels sans la connaissance et le consentement de l'individu visé si la communication est demandée par un organisme gouvernemental qui a fait la preuve de son pouvoir légal d'obtenir ces renseignements.

De plus, en ce qui concerne les renseignements relatifs aux noms et adresses de l'abonné (NAA), le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications (CRTC) a décidé qu'il n'exercerait pas les pouvoirs dont il dispose pour de telles informations confidentielles; il examine actuellement la possibilité de confier à certains fournisseurs de service la recherche inversée pour des informations non confidentielles concernant le nom ou l'adresse du client. Conformément à des décisions récentes du CRTC, les renseignements qui permettent de déterminer l'identité d'un fournisseur de services locaux ne peuvent être fournis que sous certaines conditions.

Toutefois, si ces conditions n'ont pas été respectées ou si le gardien des renseignements refuse de collaborer, l'organisme d'application de la loi n'a aucun moyen d'exiger la production de renseignements relatifs au client ou à l'abonné en l'absence d'une ordonnance du tribunal à cette fin. Le problème est encore plus grave lorsqu'il est impossible d'obtenir un mandat en vertu du Code criminel (p. ex., l'article 487), parce que l'organisme d'application de la loi peut vouloir demander ces renseignements pour des raisons qui ne sont pas reliées à l'enquête (p. ex., pour localiser le plus proche parent en cas d'urgence) ou parce qu'il n'en est qu'au début de son enquête.

Questions à examiner :

Ordonnances d'assistance

L'article 487.02 du Code criminel prévoit qu'un juge ou un juge de paix qui accorde une autorisation d'intercepter une communication privée, qui décerne un mandat ou qui rend une ordonnance autorisant l'utilisation d'un enregistreur de numéros peut également rendre une ordonnance exigeant d'une personne qu'elle prête son assistance à l'exécution de ces ordonnances. De telles ordonnances d'assistance ne peuvent être rendues que si l'assistance peut raisonnablement être jugée nécessaire à l'exécution de ces ordonnances.

Certains agents responsables de l'application de la loi ont soulevé la possibilité d'inclure les ordonnances d'assistance dans d'autres lois, telles que la Loi sur la concurrence, qui permettent déjà de décerner des mandats ou de donner des autorisations d'interception. Certains intéressés ont également suggéré que toute loi qui permet de donner des ordonnances d'assistance devrait indiquer clairement ce qui pourrait être exigé précisément en vertu de telles ordonnances. Dans le contexte de l'accès légal, de telles clarifications dans la loi permettraient aux fournisseurs de services de comprendre plus clairement l'étendue de leurs obligations.

Questions à examiner :

Ordonnance de conservation

Il y a dans la Convention sur la cybercriminalité du Conseil de l'Europe un mécanisme procédural qui n'existe pas en droit interne canadien : c'est l'ordonnance de conservation. Il s'agit d'une ordonnance judiciaire qui exige du fournisseur de services visé par l'ordonnance qu'il stocke et conserve toutes les données existantes qui se rapportent à une transaction ou à un client spécifique. Il s'agit d'une mesure temporaire qui serait en vigueur seulement pour la durée nécessaire afin de permettre à l'organisme d'application de la loi d'obtenir un mandat l'autorisant à saisir les données ou une ordonnance de production des données. Par exemple, dans le cas d'un fournisseur de services Internet (FSI), une ordonnance de conservation pourrait obliger ce dernier à ne pas supprimer de renseignements précis en rapport avec un abonné en particulier. Il s'agit d'une mesure provisoire qui permet d'assurer que les renseignements essentiels en rapport avec une enquête particulière ne soient pas supprimés avant l'obtention par l'organisme d'application de la loi d'un mandat de perquisition ou d'une ordonnance de production.

Il est également proposé que dans certaines circonstances, l'organisme d'application de la loi puisse imposer au fournisseur de services l'obligation de conserver des données sans ordonnance judiciaire pour une période déterminée (par exemple quatre jours), si les conditions applicables à l'obtention d'une ordonnance judiciaire sont respectées mais qu'à cause de circonstances extraordinaires, il serait à peu près impossible d'obtenir l'ordonnance. Le Code criminel contient déjà une disposition sur les circonstances exceptionnelles en rapport avec les mandats de perquisition et l'écoute électronique.

Soulignons que la conservation des données se distingue du stockage des données. La conservation des données est ordonnée, tel que susmentionné, par le tribunal et l'ordonnance est signifiée à un fournisseur de services afin de protéger l'intégrité d'un renseignement existant précis en rapport avec un abonné particulier. Par contre, le stockage des données est une exigence générale selon laquelle les fournisseurs de services pourraient être tenus de recueillir et de stocker certaines données concernant tous leurs abonnés.

Questions à examiner :

La propagation des virus informatiques

En vertu des dispositions actuelles du Code criminel, seuls les effets de la propagation d'un virus informatique ou la tentative de propagation d'un tel virus constituent des infractions. En 1985, lorsque les dispositions relatives à l'utilisation non autorisée d'un ordinateur ont été adoptées, des modifications connexes ont été apportées aux dispositions du Code criminel sur le méfait afin que tout acte perpétré à l'aide d'un système informatique qui constitue un méfait constitue également une infraction en vertu des lois canadiennes.

La Convention sur la cybercriminalité du Conseil de l'Europe exige que les États signataires criminalisent la création, la vente et la possession sans autorisation, d'appareils (p. ex, programmes informatiques) conçus ou adaptés en vue principalement de perpétrer les infractions précisées dans la Convention, que le virus ait ou non été disséminé ou qu'il ait ou non causé des dommages. Le Code criminel ne fait pas cette distinction. Il faudrait modifier légèrement les termes de l'article 342.2 afin de clarifier le fait que la création, la vente et la possession d'un programme-virus aux fins de perpétrer un cybercrime ou un méfait constituent une infraction en droit canadien.

En outre, afin de ratifier la Convention, il faudrait ajouter de nouvelles infractions relatives aux dispositifs illégaux (comme les virus). Il s'agit de l'importation, de l'achat à des fins d'utilisation et de la mise à disposition d'un dispositif illégal au sens de la Convention.

Interception du courrier électronique

Les dispositions de la Partie VI du Code criminel interdisent d'intercepter volontairement une « communication privée » et proposent un régime permettant d'obtenir une autorisation judiciaire afin d'intercepter ces communications. (Vous trouverez dans l'annexe 1 une description des dispositions actuelles du Code criminel sur l'interception.) Les critères applicables pour pouvoir intercepter une « communication privée » sont plus sévères que ceux relatifs à l'obtention d'un mandat de perquisition permettant de saisir des documents ou des dossiers (Voir l'annexe 2). Aux termes de l'article 183, Partie VI du Code criminel, une « communication privée » est une communication orale ou télécommunication faite dans des circonstances telles que son auteur peut raisonnablement s'attendre à ce qu'elle ne soit pas interceptée par un tiers. La disposition semble supposer que lorsqu'une communication est consignée par écrit, il ne s'agit plus réellement d'une « communication privée » aux fins des dispositions relatives à l'interception des communications en vertu du Code criminel.

De fait, certains tribunaux ont déclaré qu'un message enregistré, à l'instar d'une lettre, n'était pas visé par la définition de l'expression « communication privée » parce qu'il n'était pas raisonnable que la personne qui envoie l'enregistrement (ou la lettre) s'attende à ce que son contenu demeure tout à fait privé. Puisqu'il s'agissait d'une inscription permanente du contenu, le document pouvait facilement se retrouver entre les mains d'un tiers. Suivant ce raisonnement, on pourrait prétendre qu'un courrier électronique, qui est un écrit, ne serait pas visé par la définition de l'expression « communication privée ». Par conséquent, ces documents écrits pourraient être obtenus par mandat de perquisition. Toutefois, dans certaines affaires relatives au courrier électronique au Canada, les tribunaux ont jugé qu'il s'agissait de « communications privées ». Par exemple, un juge en Alberta a récemment conclu qu'il fallait obtenir l'autorisation judiciaire prévue par la Partie VI afin d'intercepter du courrier électronique puisque les expéditeurs et les destinataires pouvaient raisonnablement s'attendre au respect de leur vie privée.

Ces décisions, de même que la définition de l'expression « communication privée », créent une certaine confusion en ce qui a trait à la saisie ou à l'interception du courrier électronique. Le problème est attribuable au fonctionnement de cette technologie de « stockage et transmission » de la communication. En fait, il est possible de prendre connaissance d'un courrier électronique en divers lieux ou à diverses étapes du processus de communication ou de transmission par diverses techniques. Les étapes suivantes du processus de communication ou de transmission pourraient probablement être qualifiées « d'interceptions » :

La façon dont le courrier électronique est transmis, la relation entre la transmission et la réception du message, et l'action réciproque entre l'expéditeur et le destinataire sembleraient correspondre à la définition actuelle du terme « intercepter » dans le Code criminel.

Deux étapes posent davantage de problèmes :

Dans ces circonstances, l'acquisition du courrier électronique peut, à l'occasion, se faire en même temps que la transmission du courrier, mais elle peut également être reportée à plus tard. En outre, le courrier peut être stocké pendant de longues périodes de temps (des semaines ou des mois) avant d'être ouvert par le destinataire. La transmission et l'acquisition simultanées du contenu d'un courrier électronique pourraient constituer une forme « d'interception » en vertu de la Partie VI du Code criminel. Toutefois, l'acquisition de ces contenus une fois stockés pourrait aussi constituer une « saisie » en vertu de la Partie XV du Code criminel ou des articles 15 et 16 de la Loi sur la concurrence.

Un dernier cas de figure pose également problème : la saisie d'un courriel ouvert chez le FSI du destinataire.

Cette situation ressemble au cas d'une personne qui, après avoir lu une lettre, la dépose dans un classeur plutôt que de la jeter aux poubelles. L'obtention du courriel à cette étape ressemble davantage à une saisie qu'à une interception.

Le principal problème au Canada est celui que pose l'examen du contenu d'un courrier électronique en transit chez un tiers ou en attente de livraison, ce qui pourrait constituer l' « interception » d'une « communication privée » au sens du Code criminel, quel que soit le moment de l'examen. D'autres toutefois prétendent que l'acquisition d'un courriel dans ces circonstances constitue une « perquisition ou une saisie ». La question se pose à savoir si le Code criminel et d'autres lois, telles que la Loi sur la concurrence, devaient être modifiées pour indiquer de façon plus claire le type d'ordonnance à obtenir avant de pouvoir accéder à un courriel.

Questions à examiner :

Modifications à la Loi sur la concurrence

En plus des besoins propres aux organismes d'application de la loi, tels que les modifications proposées relatives aux ordonnances de conservation et celles visant à obtenir des renseignements sur un abonné ou un fournisseur de services dont il est question précédemment, le Bureau de la concurrence fait face à de nouveaux défis technologiques importants qui ont une incidence sur sa capacité d'avoir un accès légal aux éléments de preuve pour les infractions en vertu de la Loi sur la concurrence.

Les pratiques commerciales dolosives, le télémarketing frauduleux et les autres fraudes visant des consommateurs, la fixation des prix et le truquage des offres sont autant d'infractions aux règles de la concurrence qui peuvent être facilitées par les systèmes informatiques et les télécommunications. Les éléments de preuve pour ces types d'infractions sont de plus en plus de nature électronique et de grandes quantités de données peuvent être stockées dans des appareils ou sur des médias de plus en plus petits. En outre, le type de criminels qui commettent certaines de ces infractions criminelles change. Par exemple, en télémarketing, les pseudonymes sont fréquemment utilisés et il existe un lien de plus en plus important entre les éléments criminels associés à ce type d'activité et les menaces à la sécurité des Canadiens et Canadiennes.

On compte parmi les pouvoirs d'enquête du Bureau de la concurrence les ordonnances de production, les perquisitions et saisies et les interceptions de communications privées. Pour lui permettre de continuer à être en mesure d'accéder légalement au type d'éléments de preuve dont il a besoin pour remplir son mandat, il a été proposé que des amendements soient apportés à Loi sur la concurrence, dont les suivants :

Accès à des éléments cachés

Cet accès permettrait de demander aux personnes qui se trouvent sur les lieux d'une perquisition de fournir aux agents sur les lieux tout élément qu'elles cachent sur elles, notamment les appareils et les médias électroniques et numériques, et qui est mentionné dans le mandat de perquisition, et prévoierait une disposition relative à l'entrave devant s'appliquer à ceux qui refusent de collaborer.

Autres ordonnances

Ces ordonnances permettraient d'obtenir des mandats généraux et des ordonnances d'assistance, ce qui améliorerait l'efficacité des outils de rassemblement des éléments de preuve.