V. Aux frontières du changement : Publicité des débats : 2.0

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La technologie confronte le principe de la publicité des débats avec le paradoxe selon lequel la transparence quasi illimitée des processus judiciaires peut nuire à l’objectif fondamental du principe de l’accès à la justice et d’une justice accessible. En théorie, le principe séculaire de la publicité des débats devrait être favorable aux façons dont la technologie peut renforcer, voire transformer, l’ouverture du système judiciaire. Cependant, la technologie a fait éclater pratiquement tous les aspects du processus, soumettant souvent les victimes, les témoins, les accusés et autres à une publicité étendue, non désirée et souvent interminable. En outre, la gravité et le décorum des procédures peuvent être affectés et minés par la diffusion sans discernement de toutes formes d’information, qu’elle soit exacte ou pas, par des modes de communication non filtrés. Pourtant, le système judiciaire n’a eu d’autre choix que de réagir à la technologie et d’interagir avec elle. La question de savoir si l’accès illimité au processus judiciaire devient une force allant à l’encontre du but recherché et, le cas échéant, dans quels cas, fait l’objet de certains débats.

La discussion qui suit ne propose ou ne recommande pas de mesures correctives. Elle situe plutôt le concept connu de la transparence dans le contexte moins connu, ou le vortex, de l’évolution technologique systémique. Simplement dit, il est impossible de revenir au temps où le processus de la justice fonctionnait dans de soi-disant conditions d’« obscurité pratique »98. La technologie a pratiquement éclipsé les contraintes et les limites physiques du système, ce qui a soulevé des questions cruciales sur les hypothèses fondamentales qui sous-tendent la justice ouverte. La présente discussion porte sur trois exemples, entre autres, retenus aux fins d’examen. Le premier porte sur l’accès aux dossiers, dans un contexte où les documents sont de plus en plus échangés de façon électronique que sur papier, et peuvent être plus facilement accessibles en ligne par un public illimité. Le deuxième est lié à la salle d’audience en soi, à la capacité de communiquer par les médias sociaux, en temps réel et au monde entier, du témoignage de témoins et de l’évolution d’un procès. Le troisième se penche sur les ordonnances de la Cour, qui ne sont plus aussi fiables pour prévenir la communication d’information qui, par le passé, pouvait effectivement être régie par des interdictions de publication. De ces manières et d’autres encore, la technologie a transformé le processus judiciaire, et le changement systémique a des répercussions sur le principe de la publicité des débats et sur la façon de le définir dans un monde post‑numérique.

i. Dossiers judiciaires électroniques

La numérisation des dossiers de la Cour donne une dimension nouvelle à la question de l’accès. Habituellement, le public pouvait se présenter aux greffes de tribunaux afin de demander des copies de documents liés à une procédure judiciaire. L’obscurité pratique des dossiers papier et l’initiative nécessaire pour obtenir des copies conféraient un niveau de protection relativement élevé aux renseignements personnels et à la vie privée dans les dossiers judiciaires. La capacité technologique et l’adoption de systèmes électroniques pour le classement, l’entreposage, la récupération de documents et l’accès ont des répercussions positives pour le principe de la transparence, mais ne viennent pas sans risque. Les dossiers judiciaires qui contiennent des renseignements personnels de nature délicate peuvent être récupérés, reconfigurés et distribués à distance, ce qui augmente la menace pour la vie privée et pour la sécurité des personnes associées au système judiciaire.

La connaissance de ces risques a mené à des appels à reconsidérer le principe de la transparence et à se demander si ses valeurs sous-jacentes progressent, dans une ère numérique qui a fondamentalement modifié l’équilibre entre l’accès et la vie privée. On soutient, par exemple, que l’accès électronique « sans frottement » aux dossiers judiciaires fait à peine progresser les valeurs sous-jacentes de transparence et d’accès à la justice  de la publicité des débats99. Selon ce point de vue, l’objectif est de préserver ou de maintenir le même niveau d’obscurité pratique pour les dossiers électroniques100. L’inquiétude soulevée dans ce contexte fait écho à la discussion sur les mesures de soutien au témoignage mentionnées ci-dessus, en reconnaissant qu’une ouverture trop grande peut avoir des conséquences négatives pour l’accès à la justice. Autrement dit, l’exposition à une publicité non sollicitée, sans compter les menaces à la sécurité, peut refroidir les personnes associées au système judiciaire et les inciter à s’exclure du système ou les dissuader d’obtenir justice, si cela signifie la perte possible du contrôle sur leurs renseignements personnels101. Les préoccupations soulevées dans le contexte de certaines procédures civiles par rapport aux renseignements liés à la famille, au patrimoine, aux relations et à l’emploi, ainsi que d’autres renseignements de nature délicate, peuvent aussi se manifester dans le processus pénal102.

Au fait de ces questions, le Conseil canadien de la magistrature a demandé une étude qui a mené, en 2005, à un « Modèle de politique sur l’accès aux archives judiciaires au Canada »103. Le Modèle de politique, qui s’applique aux procédures civiles et pénales, a fait progresser un « cadre fondé sur des principes » pour gérer ces questions, aboutissant à un rapport et à des recommandations afin de mettre en œuvre les principes énoncés dans le cadre. En termes élémentaires, le Modèle de politique reconnaissait la publicité des débats comme un « principe constitutionnel fondamental », dont l’application doit être facilitée par les nouvelles technologies de l’information104. Conformément à cet objectif, le Modèle de politique prévoit une méthode pour déterminer le caractère permissible des restrictions relatives à l’accès aux dossiers judiciaires. Le critère prévu dans le Modèle de politique calque clairement le critère de Dagenais/Mentuck et, à première vue, il envisage un haut niveau de protection pour l’accès aux dossiers judiciaires105.

Le Modèle de politique appuyait généralement la méthode actuelle, soit de mettre des dossiers judiciaires à la disposition du public sur place aux palais de justice. Il appuyait aussi l’accès électronique aux jugements et à la plupart des renseignements aux dossiers, mais pas à l’ensemble des dossiers judiciaires. À cet égard, le Modèle de politique a reconnu que l’accès électronique illimité pourrait « faciliter l’accès pour des raisons qui ne sont pas liées [étroitement] au principe de la publicité des débats », ce qui pourrait avoir un « impact négatif important sur certaines valeurs, notamment la protection de la vie privée, la sécurité des individus et l’administration de la justice »106. Dans ces circonstances, le Modèle de politique a proposé une analyse contextuelle afin de déterminer les risques et de tenir compte d’autres facteurs liés à l’accès par rapport à la vie privée.

L’examen approfondi des questions liées aux bases de données en ligne et à l’accès à distance aux dossiers judiciaires dépasse la portée de la présente mise à jour. Le Modèle de politique est remarquable du fait qu’il cerne les questions, mène une étude proactive et formule un ensemble de recommandations. Le Modèle a signalé ces questions il y a de cela plusieurs années, ce qui montre à quel point l’accès aux dossiers soulève des questions plus générales sur le sens et la portée de la justice ouverte, ainsi que sur la nature et le niveau de protection de la vie privée pouvant être requis afin de garantir l’accès à la justice par les personnes associées au système judiciaire.

ii. Salle d’audience électronique

Le concept de l’accès a également été transformé sur place, dans la salle d’audience elle-même. Le principe de la publicité des débats a toujours fait progresser l’objectif primordial de légitimité du système judiciaire en donnant au public un accès général aux procédures judiciaires107. En même temps, à cause des contraintes imposées par le temps, l’espace et la géographie, il n’était pas réaliste que le public assiste aux procédures de façon collective ou complète108. Étant entendu que la presse et les médias joueraient un rôle crucial afin de rendre la justice transparente pour le public, l’accès a été le fondement du principe de la publicité des débats 109. Il reste maintenant à savoir à quoi cet accès ressemble et quelles sont les restrictions permises dans un domaine de communication post-numérique.

De façon pratique, la technologie a peut-être relégué d’anciens débats entourant la télédiffusion des audiences au passé, parce que cette question a été éclipsée par des options à la Cour qui permettent de bloguer et de publier des gazouillis sur une procédure en temps réel. Même si les tribunaux ont limité l’utilisation de certaines technologies aux médias et aux avocats, la capacité de participer de cette façon est remarquablement égalitaire110. Twitter et d’autres (traduction) « services de microblogue en temps réel » confèrent un « caractère immédiat radical », car (traduction) « toute action ou tout discours dans la salle d’audience peut être tapé et publié » par n’importe quelle personne présente, (traduction) « quelques millisecondes à peine après être survenu »111. Par exemple, en l’absence de caméras dans les salles d’audience, Twitter et les services de blogue en direct, pendant le prononcé de la sentence de Russell Williams ont ( traduction) « vraiment rendu les règles du jeu équitables », car (traduction) « tout le monde pouvait rapporter ce qui se passait au moment même où cela se produisait »112. Étant donné que toutes les personnes présentes peuvent rapporter les événements à leur façon dans les médias sociaux, le monde entier pourrait potentiellement recevoir une myriade de comptes rendus en direct de la salle d’audience.

Le procès Ghomeshi, dont il est question plus bas, donne un exemple puissant de l’incidence de la communication en temps réel en direct de la salle d’audience. La poursuite pénale à l’encontre de Jian Ghomeshi pour agression sexuelle et infractions connexes a exposé les clivages profonds entre les perceptions à l’égard du système et son équité relative pour les plaignants. Selon des rapports, on a compté plus de 120 000 mentions de Ghomeshi sur Twitter pendant le procès, entre le 1er et le 9 février 2016113. L’un des commentateurs a indiqué que la publication de gazouillis en direct servait de (traduction) « façon d’attirer les lecteurs dans la salle d’audience », en ajoutant que, même s’il pouvait être difficile de (traduction) « comprendre à quel point les personnes qui se sont manifestées […] sont remises en question dans les tribunes par les avocats de la défense », il était (traduction) « important pour les gens de le voir en action »114.

Dans une autre opinion, pendant un moment de (traduction) « discussion nationale sur la violence sexuelle », la couverture du procès, y compris par la publication de gazouillis en direct, a (traduction) « ouvert » la conversation et le débat entourant (traduction) « de nombreux mythes qui donnent tort à la victime qui sont perpétués dans la société »115. Comme il est indiqué, le procès a mis au jour ce à quoi les plaignants en matière d’agression sexuelle font face dans les tribunes et, pour certains, la publication de gazouillis en direct (traduction) « rappelait clairement pourquoi je n’avais pas déclaré l’agression sexuelle dont j’avais été victime, comme tant d’autres »116.

Troublante pour quelques-uns dans une certaine mesure, cette forme d’accès a été informative et galvanisante. Il est clair que les avantages et inconvénients liés à l’utilisation des médias sociaux dans les salles d’audience font l’objet d’un débat actif. Pour certaines, les règles et les protocoles qui limitent (traduction) « la publication autorisée de gazouillis » aux avocats ou aux médias sont problématiques par leur nature élitiste et restrictive117. Sur une note positive, les médias sociaux (traduction) « améliorent le caractère immédiat de l’information dans la salle d’audience, élargissent l’éventail de points de vue, et appuient le principe de la publicité des débats en connectant virtuellement le public aux personnes présentes dans les tribunaux »118. En même temps, l’absence de supervision et de responsabilisation éditoriale, l’anonymat lié à la communication, la possibilité de renseignements erronés, et la quantité vertigineuse de messages témoignent du (traduction) « potentiel profondément perturbateur » pour le système judiciaire119.

Au fond, la question est de savoir si les communications dans les médias sociaux sont simplement une prolongation du journalisme avec papier et crayons, ou si elles font appel à une (traduction) « nouvelle façon de penser à la diffusion de l’information »120. De ce point de vue, il ne s’agit pas seulement d’adapter les règles existantes à de nouveaux médias, mais de se demander aussi si ces médias posent des problèmes distincts pour les participants vulnérables, pour la sérénité des audiences, ou pour le pouvoir du système judiciaire de gérer ses processus avec décorum et intégrité. Il n’est pas difficile d’imaginer comment la présence des médias sociaux à la Cour peut avoir une incidence sur la dynamique dans la salle d’audience; dans certains cas, leur effet sur les victimes et les plaideurs a donné lieu à des interdictions de publication et à des ordonnances de mise sous scellés121.

Bref, la technologie peut renforcer et miner les valeurs liées au principe de la transparence. L’utilisation illimitée des médias sociaux à la cour augmente les risques pour les victimes et les témoins, qui sont peut-être déjà vulnérables en tant que personnes associées au système judiciaire. Il pourrait devenir nécessaire de prendre des mesures qui empiètent davantage sur le principe de la publicité des débats, en temps voulu, afin de protéger leurs intérêts en matière de vie privée et de dignité. Il existe aussi des risques pour l’intégrité du système judiciaire, comme la perte de contrôle sur l’envoi, où, et par qui, de renseignements sur les procédures. Dans les cas où les dangers que posent les renseignements erronés mettent en péril l’administration de la justice, il pourrait devenir nécessaire d’imposer des limites au principe de la transparence en ce qui concerne l’accès ou la publicité. Même si rien ne porte à croire que les affaires ont franchi cette étape, une trop grande transparence pourrait mener au moment opportun à l’imposition de restrictions et à une moindre transparence, car c’est ce que l’accès à la justice et l’intégrité du système judiciaire pourraient exiger éventuellement.

iii. Publicité électronique et interdictions de publication

Le « caractère public » est l’un des engagements fondamentaux du principe de la publicité des débats, et ce, même si la doctrine de la common law et la loi ont prévu des exceptions qui interdisent la communication de renseignements qui permettent d’établir l’identité d’une personne ou qui sont compromettants. Pourtant, il ne s’agit pas seulement de savoir si les restrictions sur la publication sont justifiables; il faut aussi déterminer si ces limites peuvent être appliquées.

Dans Dagenais c. SRC, la décision révolutionnaire de la Cour suprême donnant un caractère constitutionnel au principe de la publicité des débats et établissant un critère strict pour les interdictions de publication, le juge en chef Lamer a soulevé avec prémonition des doutes sur leur efficacité. En particulier, il a indiqué que « les récents progrès technologiques ont entraîné dans leur sillage des difficultés considérables pour ceux qui cherchent à faire valoir des interdictions », et il a ajouté « [e]n cette ère électronique globale, restreindre de façon significative la circulation de l’information devient de plus en plus difficile »122. C’était en 1994, des années avant que la technologie ne transforme les modes de communication : les inquiétudes soulevées par le juge en chef Lamer dans Dagenais atteignent peut-être maintenant des sommets.

L’une des questions, dont on a parlé ci-dessus dans R. c. SRC (2018), visait à déterminer l’efficacité des interdictions de publication à l’égard de documents publiés avant le prononcé d’une ordonnance et qui demeurent continuellement en ligne, quoique de façon passive, après l’entrée en vigueur d’une interdiction123. Lorsque que la Cour suprême du Canada a rendu une décision défavorable à l’égard d’une injonction obligatoire, la Cour d’appel de l’Alberta a confirmé l’acquittement de la SRC sur une accusation d’outrage criminel124. La question était de savoir si le libellé du paragraphe 486.2(2), qui interdit la « publication » ou la « transmission de renseignements » prescrits de quelque manière que ce soit s’appliquait aux articles affichés avant le prononcé d’une ordonnance de publication, et laissés en ligne après l’entrée en vigueur d’une telle ordonnance. Dans sa confirmation de l’acquittement de la SRC, la Cour d’appel de l’Alberta a d’abord fait remarquer que le contexte criminel exigeait une interprétation stricte de la disposition et une vision étroite de la responsabilité criminelle125.

De plus, le juge Rowbotham a conclu qu’une analyse contextuelle des interdictions imposées sur diverses formes de communications dans le Code criminel et dans la LSJPA renforçait l’opinion selon laquelle le libellé du paragraphe 486.2(2) était voulu; en particulier, il différait des autres dispositions qui, par exemple, prévoyaient une interdiction contre le fait de rendre l’information « accessible »126. Autrement dit, le fait de laisser des articles publiés en ligne avant le prononcé de l’ordonnance n’était pas punissable en tant qu’outrage criminel en vertu du libellé actuel du Code criminel. La Cour a conclu qu’il faut apporter des modifications afin de créer une responsabilité criminelle dans les cas où les documents publiés avant le prononcé de l’ordonnance demeurent simplement en ligne après le prononcé d’une interdiction de publication127.

Il convient de mentionner une autre affaire liée à la vie privée et à l’anonymat, même si elle n’est que très peu détaillée. En 2018, le Ottawa Citizen a indiqué qu’il était possible d’éviter les interdictions de publication touchant les noms de jeunes délinquants et de victimes au moyen des fonctions de recherche automatique de Google. Même si une recherche ne révèle pas de renseignements interdits, les algorithmes de Google génèrent des « recherches connexes », qui peuvent divulguer des renseignements permettant d’établir l’identité d’une personne. Un recours collectif a été déposé à l’encontre de Google à la suite de cette atteinte à la vie privée128.

Le dernier élément porte sur le « phénomène du justicier en ligne », qui, dans ce cas, renvoie à la diffusion de renseignements et aux discussions en ligne sur des affaires et des accusations criminelles, qui peuvent prendre une ampleur hors de contrôle. Facebook et d’autres médias sociaux invitent les membres d’une communauté qui manifestent un intérêt à l’égard des détails entourant des infractions criminelles à échanger de l’information, des renseignements erronés et de l’information visée par une interdiction, sans compter des opinions non filtrées sur la culpabilité et sur l’innocence, et leur permettent de le faire. Dans un cas, la police et des employés de Facebook ont déployé des efforts concertés en vue d’assurer l’application d’une interdiction établie en vertu de la LSJPA en supprimant les messages qui identifiaient la victime et ses assassins. Dans les circonstances de la frénésie qui s’est emparée des utilisateurs sur Facebook, il s’est avéré impossible de faire cesser la nouvelle publication des renseignements supprimés par des utilisateurs individuels129.

Les exemples présentés dans cette discussion ne soulèvent peut-être pas directement des questions liées à la vie privée des victimes dans le système de justice pénale. Toutefois, étant donné qu’ils montrent les répercussions de la technologie sur les processus judiciaires, y compris le principe de la publicité des débats, la vie privée des victimes et des témoins, et l’accès à la justice pour tous de façon plus générale, ces exemples s’inscrivent dans le mandat de la présente mise à jour. La question, à l’avenir, est de savoir si et comment il faut adapter le concept de la publicité des débats tel qu’on le conçoit actuellement, à mesure que la technologie et les communications continuent d’évoluer et d’influencer l’administration de la justice.

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