Réforme du divorce et exercice conjoint
de l'autorité parentale
La perspective du droit civil québécois

SOMMAIRE

Cette étude préparée en 1999, à la demande du ministère de la Justice, décrit la notion civiliste d'« exercice de l'autorité parentale » et fait l'analyse critique de son application et entendement au Québec.  L'objectif ultime de cette étude est de savoir si, dans l'éventualité d'une réforme de la Loi sur le divorce, le droit québécois offre une solution de rechange en ce qui concerne les rôles parentaux.

I. L'AUTORITÉ PARENTALE DANS LA FAMILLE UNIE : NOTION ET PRINCIPES

On ne saurait élaborer sur la question de l'autorité parentale sans, au préalable, rappeler les principes de base qui s'appliquent en la matière.  Ces principes s'appliquent aussi bien aux couples désunis qu'aux familles unies.

Fidèle à la tradition des pays civilistes, le droit québécois utilise le concept d'autorité parentale. Ce concept peut être qualifié de « droit-fonction », car il renferme aussi bien des droits que des responsabilités.  Entre autres responsabilités, on peut citer celle de pourvoir à l'éducation et à l'épanouissement des enfants.

Bien que calqué largement sur les dispositions contenues dans le Code Napoléon de 1804, le droit québécois a depuis évolué.  Ainsi est-il passé d'un système de « puissance paternelle », dans lequel l'autorité parentale, bien qu'appartenant aux deux parents, était exercée durant la vie commune exclusivement par le père, à un système de collégialité dans lequel les deux parents possèdent une autorité parentale égale.

Durant cette phase de transformation, non seulement le législateur québécois a changé la terminologie utilisée, mais il a également introduit en 1969 la notion de garde et, en 1994, le concept de « tutelle légale des parents ».  La tutelle légale des parents confère à ces derniers l'exercice conjoint des droits administratifs ainsi que la représentation légale de leurs enfants. En ce sens, on peut dire que la tutelle légale complète les droits et obligations dévolues aux parents dans le cadre de l'autorité parentale.

L'autorité parentale comprend aussi bien les responsabilités générales mentionnées à l'article 599 du Code civil du Québec (C.c.Q.), notamment « le devoir de garde, de surveillance et d'éducation », que celles plus spécifiques contenues dans de nombreuses lois statutaires, y compris dans d'autres articles du Code civil.

L'autorité parentale, de même que la tutelle, s'exerce conjointement par les parents.  Toutefois, cette collégialité est aménagée de façon pratique de façon à ce que, dans les faits, la participation matérielle de chacun des parents ne soit requise.  Cet aménagement pratique repose sur la présomption selon laquelle le parent qui accomplit seul un acte à l'égard de l'enfant ou un acte relatif à la tutelle est présumé, aux yeux du tiers de bonne foi, agir avec l'accord de l'autre.

A l'instar de la tutelle, l'autorité parentale est conférée par le seul fait d'être le parent de l'enfant. Cependant, cette autorité n'est pas absolue, puisque qu'un juge peut prononcer la déchéance totale ou partielle de cette autorité.  Soulignons que pareille déchéance n'est pas définitive et qu'elle est prononcée dans l'intérêt de l'enfant et lorsque des motifs graves le justifient.

En conclusion, la garde ne représente qu'un des attributs de l'autorité parentale.  Elle est, en quelque sorte, l'élément physique de l'autorité parentale (domicile, présence de l'enfant, contrôle physique sur celui-ci), alors que l'éducation en est l'élément moral.

La distinction entre la notion de garde et celle d'autorité parentale revêt une plus grande importance dans le contexte de la séparation ou du divorce.  La question qui se pose alors est celle de savoir quels sont les effets de l'attribution de la garde sur l'exercice de l'autorité parentale.

II. L'EXERCICE DE L'AUTORITÉ PARENTALE POST-SÉPARATION OU POST-DIVORCE

Au Québec, l'interprétation que doit recevoir la notion de garde dans le contexte de l'application de la Loi sur le divorce soulève des incertitudes qui se reflètent aussi bien dans la doctrine que dans la jurisprudence.  La question qui se pose est de savoir si on doit appliquer la notion civiliste de garde, ou au contraire, celle connue dans les autres provinces.  La majorité des auteurs québécois opte pour une interprétation civiliste, mais, il existe un important courant jurisprudentiel à l'effet contraire.  Cela explique pourquoi les praticiens ont commencé, comme dans les autres provinces, à établir des distinctions qui incorporent des notions inutiles (garde légale conjointe) ou étrangères (garde physique) au droit québécois.  Étrangère, car la garde est en principe toujours physique, et inutile, puisque l'attribution exclusive de la garde ne remet pas en cause le principe de l'exercice conjoint de l'autorité parentale.

Il existe dans le milieu juridique une confusion et une différence d'interprétation en ce qui a trait au pouvoir du parent non gardien.  Cependant, ce qui est indéniable, c'est que le droit civil québécois est basé sur une philosophie générale de coparentalité en cas de désunion et il rejette clairement la théorie de la concentration de l'autorité parentale entre les mains du seul parent gardien.

A. LES CERTITUDES

1. Le pouvoir du tribunal d'aménager l'exercice de l'autorité

En pratique, le Code civil et la jurisprudence reconnaissent que le tribunal peut aménager l'exercice de l'autorité parentale en conférant à la notion de garde un contenu spécifique à chaque cas d'espèce.  Ce pouvoir comprend, par exemple, la possibilité d'attribuer expressément l'exercice conjoint de l'autorité parentale aux deux parents ou de restreindre certains droits parentaux.  En pratique, il est plutôt rare que les tribunaux aménagent de façon spécifique les rôles des parents.  Ils se contentent d'accorder la garde à un parent et un droit d'accès au parent non gardien sans autre spécification.  Par contre, des restrictions ou aménagements à un droit particulier d'un parent sont souvent inclus dans les décisions judiciaires.

En ce qui concerne le pouvoir que possèdent les tribunaux d'aménager les rôles parentaux, le droit québécois ne diffère pas du droit qui prévaut dans les autres provinces.

2. L'effet de l'attribution de la garde sur l'existence de l'autorité parentale et de la tutelle

L'attribution exclusive de la garde à un parent n'a pas pour effet de déchoir le parent non gardien de son autorité parentale.  Ce principe fondamental est de jurisprudence constante depuis l'arrêt C. (G.) v. V.-F. (T.)rendu par la Cour suprême en 1987.  L'application de ce principe est plus confuse quant à certains aspects de l'exercice de l'autorité conjointe.  De même, le parent non gardien conserve l'exercice du droit de tutelle (art. 599 C.c.Q.).  Il pourra ainsi valablement représenter l'enfant dans l'exercice de ses droits civiques et dans l'administration de ses biens.

Qu'il s'agisse de parents divorcés ou de parents séparés, le droit civil québécois consacre sans ambiguïté le principe de la coparentalité dans l'exercice des droits civils de l'enfant ainsi que dans l'administration des biens de celui-ci.

3. De certains actes d'autorité particuliers

Le Code civil ainsi que plusieurs lois statutaires confèrent spécifiquement au titulaire de l'autorité parentale le pouvoir d'agir pour un enfant dans un certain nombre de situations, telles que le consentement à donner, l'accès aux dossiers administratifs et le droit de recevoir des informations concernant l'enfant.  Ce faisant, ces lois confirment que le parent non gardien conserve son droit de participer activement aux affaires concernant l'enfant et qu'une ordonnance de garde n'a pas pour effet de le priver de ce droit.  Ces lois confirment donc que le principe de la collégialité dans l'exercice de l'autorité parentale continue à être la règle. Les seules exceptions à ce principe sont la déchéance, le décès et l'impossibilité d'agir.

Le principe de l'exercice conjoint de l'autorité parentale a pour corollaire la présomption selon laquelle, à l'égard des tiers de bonne foi, le titulaire qui agit seul est présumé agir avec l'accord de l'autre.

4. Le droit de surveillance, le droit d'opposition et le droit à l'information

En droit civil, l'attribution de la garde exclusive, sans spécifications concernant les rôles parentaux, emporte automatiquement un droit de surveillance pour le parent non gardien. Ce droit de surveillance, prévu à l'article 605 C.c.Q., a pour corollaire le droit d'être informé de la situation de l'enfant et celui de contester judiciairement les décisions prises par le parent gardien.

Certains tribunaux, se basant sur une interprétation a contrario de l'article 605 C.c.Q., en viennent à la conclusion que le parent non gardien ne conserve pas le droit de participer a priori aux décisions importantes concernant l'éducation de l'enfant.  Quoique ce courant jurisprudentiel soit minoritaire, il n'en demeure pas moins qu'il ajoute à la confusion sur le partage des responsabilités parentales dans la famille désunie.

B. L'INCERTITUDE : LA PARTICIPATION DU PARENT NON GARDIEN À L'ÉDUCATION DE L'ENFANT

L'arrêt W.(V.) c. S.(D.) rendu en 1996 par la Cour suprême a affirmé la règle selon laquelle, en l'absence de spécification contraire, le parent gardien détermine seul le lieu de résidence de l'enfant.  Cette solution pratique est conforme à la conception de la notion de garde du droit québécois et est généralement appuyée aussi bien par la doctrine que par la jurisprudence québécoise.  S'il est admis que les décisions pratiques engendrées par la présence physique de l'enfant sont prises par le parent gardien, qu'en est-il des autres décisions plus importantes qui affectent le développement de l'enfant et son éducation?

À notre avis, le courant jurisprudentiel qui concentre tout le pouvoir éducationnel entre les mains du parent gardien est fondé sur une « erreur de droit ».  Le parent non gardien conserve le droit de participer aux décisions qui ne sont pas de nature courante.  Ce principe a été clairement établi par l'arrêt unanime de la Cour suprême C. (G.) v. V.-F. (T.).  Par conséquent, l'article 605 C.c.Q., loin de restreindre l'exercice de l'autorité parentale du parent non gardien, ajoute au contraire à ce droit.  Ainsi, le parent non gardien a le droit de déterminer les options majeures relatives à l'orientation de l'enfant (C. (G.) v. V.-F. (T.)) ainsi que celui de surveiller et de contester les décisions prises par le gardien, y compris les décisions mineures.

Il existe une distinction fondamentale entre « attribution du droit de garde » et « exercice de l'autorité parentale ».  L'attribution du premier n'a pas pour effet de dépouiller de la possession du second.  Au Québec, la jurisprudence majoritaire ainsi que la doctrine acceptent l'idée du maintien du droit de participation du parent non gardien aux décisions majeures concernant l'éducation des enfants comme conséquence de l'exercice de l'autorité parentale.

Toutefois, la jurisprudence est divisée au Québec sur la question du partage des responsabilités parentales post-séparation.  Cette division est largement due à des récentes décisions de la Cour suprême qui confèrent au parent gardien l'essentiel des pouvoirs décisionnels, contrairement à sa position unanime dans C. (G.) v. V.-F. (T.).  En dépit des récentes décisions de la Cour suprême, nous pensons que l'arrêt C. (G.) v. V.-F. (T.)représente toujours la position de la Cour sur la question.

C. LE POINT DE VUE DES PROFESSIONNELS DU DROIT DE LA FAMILLE

Les professionnels du droit de la famille, de même que le public en général, n'échappent pas à la confusion qui existe sur la question du partage des rôles parentaux post-séparation.

Cette confusion a généré un souci de clarification chez les professionnels du droit.  Pour les praticiens, ce souci se manifeste par l'insertion dans les conventions, de séparation ou de divorce, de clauses qui spécifient les modalités de l'exercice de l'autorité parentale.  Ces clauses ne font en fait que réitérer le principe de coparentalité.  Les tribunaux, quant à eux, rendent des ordonnances de garde légale conjointe ou d'exercice conjoint de l'autorité parentale.

D. LA TERMINOLOGIE

La critique de la terminologie (« garde » et « accès ») reflète une volonté d'associer les deux parents dans l'éducation des enfants.  Cependant, la question de la terminologie n'a pas donné lieu à beaucoup de débats au Québec.  La raison réside sans doute dans la distinction qui est faite en droit québécois entre la notion de garde et celle d'autorité parentale.  La garde n'est qu'un élément de l'autorité parentale ; dès lors, elle n'affecte pas cette autorité dans son essence.

En réalité, ce n'est pas tant la terminologie utilisée que la portée de son contenu qui pose problème.  C'est la confusion qui entoure les effets juridiques de l'attribution de la garde exclusive qui explique en grande partie l'insatisfaction à l'égard de la terminologie elle-même. Le sentiment majoritaire au Québec est cependant qu'un changement de la terminologie légale ne changera pas le fond de la question et que le véritable problème est celui de l'éducation des parents et de la perception sociale des rôles parentaux.

Dans la pratique, les avocats tentent d'éliminer le problème de terminologie en tentant de clarifier le terme « garde » ou en évitant de l'utiliser dans la mesure du possible.  Ainsi, ils ont recours à des expressions telles que « garde légale conjointe » ou « exercice conjoint de l'autorité parentale » pour clarifier le partage des responsabilités et lever toute ambiguïté dans les rapports de chaque parent avec les tiers.  Par ailleurs, le terme « garde » est souvent remplacé par des expressions telles que « horaire de l'enfant », « partage de la résidence de l'enfant », « l'enfant est avec Monsieur de telle date à telle date et avec Madame de telle date à telle date », « temps de garde », etc.  Les conventions sont généralement très détaillées sur la question.

E. AVANTAGES ET INCONVÉNIENTS DE LA SOLUTION QUÉBÉCOISE

Pour les fins de cette analyse, nous prenons pour acquis que l'attribution exclusive de la garde n'affecte pas les autres aspects de l'autorité parentale.

L'inconvénient de la solution québécoise est son manque de clarté dans l'esprit du public et au sein du milieu judiciaire.  Il faudrait, comme nous l'avons déjà suggéré, modifier la loi québécoise pour pallier cet inconvénient.

En prenant pour acquis que la coparentalité post-séparation ou post-divorce est socialement souhaitable, comment peut-on évaluer les avantages de la solution du droit québécois?

L'avantage manifeste est de faire du parent non gardien un coresponsable de l'éducation de l'enfant.  Cela ne signifie pas pour autant, et ceci représente un autre avantage, que les parents sont sur un pied d'égalité, mais simplement que les décisions majeures concernant les enfants doivent faire l'objet d'une concertation parentale.  Le choix de la résidence et les autres décisions quotidiennes liées à la présence physique de l'enfant sont prises par le parent gardien.  Bien sûr, le parent non gardien conserve le droit d'être informé et de contrôler a posteriorices décisions. La présomption relative aux tiers s'applique également.  La solution québécoise est pratique et juste.

La solution québécoise pourrait servir de modèle advenant une réforme de la Loi sur le divorce. Pour ce faire, il faudrait :

  • introduire dans la législation du divorce une distinction entre la notion de garde et celle d'autorité parentale ;

  • affirmer le principe de l'exercice conjoint de l'autorité post-divorce, sauf si l'intérêt de l'enfant dicte une solution différente ;

  • établir la présomption selon laquelle chaque parent agit avec l'accord de l'autre à l'égard des tiers de bonne foi.

La distinction entre « garde » et « autorité » se rapproche de la distinction faite dans certaines provinces canadiennes entre « custody » et « guardianship ».  Cette dernière notion se rapproche, sous certains aspects, de la notion civiliste d'autorité parentale.

F. LE DROIT COMPARÉ : EXISTE-T-IL UNE APPROCHE « CIVILISTE » DU PARTAGE DES RÔLES PARENTAUX?

La coparentalité n'a pas toujours été le principe dans les pays de tradition civiliste.  Cependant, depuis ces dernières années, on assiste à une forte transformation en faveur d'un rééquilibrage des responsabilités parentales.  Ainsi, la France, la Belgique l'Allemagne et les Pays-Bas ont récemment modifié leur législation pour y introduire le principe de la collégialité.

En France, les réformes de 1987 et de 1993 ont modifié l'article 287 du Code civil français, pour y introduire l'exercice conjoint de l'autorité parentale.  En Belgique, en Allemagne et aux Pays-Bas, le droit a subi une évolution similaire.  Dans ces quatre pays, la législation prévoit des exceptions au principe de l'exercice conjoint de l'autorité parentale.  Ainsi, lorsque l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de cette autorité à l'un des deux parents.

La réforme a également modifié la terminologie utilisée dans ces pays.  En France, l'expression plus neutre « le parent chez lequel les enfants ont leur résidence habituelle » a remplacé le terme « garde ».  En Belgique, la loi du 13 avril 1995 a modifié le Code civil qui utilise le mot « hébergement » au lieu de « garde ».  Notons que cette nouvelle terminologie n'est pas unanimement employée par les juristes belges.

Les Codes allemands et néerlandais ont été modifiés respectivement le 1er juillet 1998 par le Parentage Law Reform Act et le 1er janvier 1998.

En conclusion, l'évolution du droit dans les pays de tradition civiliste réhabilite le parent non gardien dans son rôle de coresponsable de l'éducation des enfants, tout en affirmant le principe de la primauté de l'intérêt de l'enfant dans les décisions qui le concernent.

AVANT-PROPOS

La présente étude a été préparée, dans le courant de l'été 1999, à la demande de la Section de la famille, des enfants et des adolescents du ministère de la Justice du Canada.  Elle s'inscrit dans la foulée du Rapport du Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants, intitulé Pour l'amour des enfants,[1] et de la réponse du gouvernement du Canada, intitulée Stratégie de réforme[2].

Dans ce dernier document, le gouvernement fédéral appuie notamment « l'idée d'une politique centrée sur l'enfant qui encouragera les parents à partager la responsabilité de l'éducation des enfants d'une manière qui leur donnera à tous deux la possibilité de guider et d'élever leurs enfants ».  Il y indique également son intention de réexaminer « les concepts, les termes et le langage employés en droit de la famille pour trouver la façon la plus appropriée de souligner le caractère permanent des responsabilités des parents envers leurs enfants et de leur statut de parent après le divorce ».

Dans son rapport, le Comité mixte spécial a évoqué à plusieurs reprises la situation particulière du droit québécois qui, dans sa tradition civiliste, fait appel à la notion d' « exercice conjoint de l'autorité parentale ».  L'objet de la présente étude est de décrire cette notion de droit civil et de faire état de la façon dont elle est appliquée et comprise au Québec, afin d'en évaluer les avantages et inconvénients.  La référence à la solution d'autres juridictions de droit civil permettra de mettre en lumière la spécificité de cette notion.  L'objectif de mon exposé est ultimement de répondre à la question suivante : dans la perspective d'une réforme du divorce, le droit québécois offre-t-il un scénario intéressant en ce qui concerne les rôles parentaux?

Je tiens à remercier Me Josée Lalancette pour son importante contribution à titre d'assistante de recherche.  Mes remerciements vont également à Mes Pierre Daigneault, Roger Garneau, Carole Hallée, Suzanne Pilon, Sylvie Schirm et Pierre Valin, professionnels spécialisés en droit familial, qui ont généreusement accepté de me transmettre leur perception de certains aspects de la question.

Date de modification :